RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 003 DE 2019

(Junio 27)

Dejada sin efectos por la Directiva 001 de 2021.

PARA: SECRETARIOS (AS) DE DESPACHO, DIRECTORES (AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES PRESIDENTES (AS) Y DIRECTORES (AS) DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES Y ALCALDESAS LOCALES Y RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

DE: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

ASUNTO: LINEAMIENTO SOBRE TÉRMINO DE SUBSANACIÓN DE LAS OFERTAS

RADICADO: 2-2019-8366

En virtud de lo dispuesto en el Decreto 323 de 2016, le corresponde a la Secretaría Jurídica Distrital, “Apoyar, orientar y asesorar la gestión de las entidades y organismos distritales para definir políticas públicas en materia de contratación, unificando criterios en cuanto a la aplicación de las normas y generando mecanismos para la ejecución concertada de acciones en materia de contratación.”[1], en virtud de lo anterior, el presente lineamiento tiene por objeto el brindar algunas recomendaciones y sugerencias acerca de la aplicación del aparte del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que modifica el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que otorga un término preclusivo de subsanación hasta el vencimiento del traslado del informe de evaluación, según se trate de una u otra modalidad de selección. Lo anterior, conscientes de las situaciones que se han venido presentando a la hora de aplicar la norma en los procesos de selección; siempre orientados por la garantía constitucional al debido proceso y a los principios que orientan la contratación pública en Colombia y el Distrito.

Indica el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018:

“Artículo 5°. Modifíquese el parágrafo 1° e inclúyanse los parágrafos 3°, 4° y 5° de artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, los cuales quedarán así:

 Artículo 5°. De la selección objetiva.

(...)

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

(...)

Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

Parágrafo 4°. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Parágrafo 5°. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.

(...)” (subrayado y negrilla fuera del texto original).

De acuerdo con lo establecido por el aparte resaltado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a. Las entidades contratantes tienen la obligación de solicitar la información referente a la futura contratación a los proponentes, siempre y cuando ésta no afecte la asignación de puntaje y esté de acuerdo con las demás reglas contenidas en el artículo en examen, y especialmente, con los restantes parágrafos.

b. Los proponentes están en la obligación de suministrar la información solicitada en el término de traslado de la evaluación.

c. El término de traslado de la evaluación, como periodo dentro del cual se puede entregar la información respectiva, se considera un término preclusivo[2].

Pero, qué ocurre, cuando como la práctica lo demuestra, se presentan situaciones particulares que obligan al operador jurídico a tomar decisiones que pueden escapar a la literalidad de la norma, máxime cuando las mismas atienden la salvaguarda de los derechos del proponente, especialmente el de igualdad y la garantía de defensa y contradicción que son corolario del derecho fundamental al debido proceso consagrado en la Constitución Política.

Al respecto, se han examinado dos casos puntuales que, a juicio de esta Secretaría, requieren de una interpretación y aplicación normativa que, desde una textura abierta y garantista, permitan el correcto transcurrir del proceso de selección.

1. La entidad no identificó o requirió elementos susceptibles de subsanación de la propuesta en la evaluación y el término de traslado de ésta se encuentra vencido.

En estos casos, al no ser recomendable bajo ningún supuesto la adjudicación de contrato a un proponente que tenga falencias en su propuesta, así estas no determinaran la concesión de puntaje alguno, y haber faltado la entidad a un deber que consecuencialmente no puede imponer una carga al oferente, como la eliminación de la propuesta; deberá otorgarse un término prudente[3], para que el proponente pueda allegar los elementos respectivos, y estos deberán publicarse para que, como máximo, en la audiencia de adjudicación los demás participantes se pronuncien.

2. Cercano al cierre del término de traslado del informe de evaluación, un oferente realiza observación a la propuesta de otro, de tal forma que la misma implicaría la eliminación de esa propuesta.

Sin entrar a calificar la conducta del oferente que realiza la observación en un horario límite, que claramente no permite al observado atender o aclarar la situación planteada; se considera que, en función del derecho de igualdad, la entidad deberá conceder un término prudente para que el proponente observado allegue los elementos o haga las aclaraciones a que haya lugar.

3. La regla general.

Más allá de los supuestos planteados y otras situaciones particulares que sólo la casuística puede presentar, en los que se debe velar por las garantías antes descritas, no sobra recordar el mandato y término perentorio que se impone en la Ley; que, en cualquier caso, determina un plazo cierto para que los oferentes alleguen de manera general los elementos que servirán para subsanar una propuesta, y si los mismos, habiendo sido requeridos en el tiempo y modo debido no se entregan, dará lugar al rechazo de la propuesta.

Ahora bien, en lo que hace a los elementos que podrán ser o no subsanados en la propuesta, deberá observarse con especial atención, como ya se indicó, las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley 1882, especialmente en los parágrafos que adicionó, sin olvidar lo dispuesto también en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 aún vigente[4].

Cordialmente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

Secretaria Jurídica Distrital

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