RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2201813223 DE 2018

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta

 

Régimen de inhabilidad, incompatibilidades y prohibiciones del revisor fiscal

 

Radicados Nos. 1-2018-14687/ 3-2018-4658

           

Respetado señor:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue traslada por la Superintendencia de Sociedades a la Superintendencia de la Economía Solidaria y esta a su vez, la traslada a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, a través del radicado No. 1-2018-14687 del 8 de agosto de 2018; Dirección que remite su escrito a este despacho mediante el radicado 3-2018-4658 del 14 de agosto de 2018, en los siguientes términos:

 

I.  COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II.  CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

i.  Generalidades de las Entidades sin Ánimo de Lucro -ESAL-

 

Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro con ello.

 

De ahí que, que el régimen civil colombiano define las ESAL, como personas jurídicas conformadas por la asociación de personas con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades Sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.

 

Aunado a lo anterior, según el Manual de Entidades Sin Ánimo de Lucro, en razón su objeto, estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, educativas, entre otras[3].

 

Respecto del objeto social, en este se debe indicar detalladamente las actividades principales que va a desarrollar la entidad sin ánimo de lucro que se constituye y que conforman el objetivo de su creación. Adicionalmente pueden incluirse actividades secundarias, necesarias para el cumplimiento del objetivo principal[4].

 

Cabe precisar que tal como lo dispone el inciso final del artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, las Entidades Sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

Es así como, el artículo 43 ídem, establece que la existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente. Igualmente establece que las Cámaras de Comercio son las entidades encargadas de llevar el registro de esta clase de personas jurídicas y que deberán hacerlo con sujeción al régimen previsto por la ley para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para éstas.

Del examen anterior se observa que, en el ordenamiento jurídico colombiano son consideradas ESAL aquellas que se constituyen mediante escritura pública o documento privado y que están debidamente registradas ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se forma, demostrando la existencia de las mismas, a través, del certificado que expide la correspondiente Cámara de Comercio; cerrando así la posibilidad de que las ESAL puedan constituirse de hecho, es decir, sin ninguna ritualidad o formalidad jurídica, de ahí que el artículo 634 del Código Civil disponga que no son personas jurídicas las que no se hayan instituido en virtud de la ley.

 

Ahora, el artículo 16 del Decreto Distrital 059 de 1991, establece que el régimen estatutario de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, deberán contener los siguientes aspectos:

 

1. Nombre y sigla (si la tuviere) el cual deberá guardar relación con el objeto de la entidad y estará precedido de la denominación jurídica respectiva.

 

2. Domicilio y sede en Bogotá.

 

3. Objeto y fines específicos.

 

4. Naturaleza jurídica sin ánimo de lucro.

 

5. Duración.

 

6. Derechos, deberes, prohibiciones y sanciones de sus miembros y condiciones para su admisión, retiro y suspensión.

 

7. Estructura y funciones de sus órganos de dirección, administración y fiscalización.

 

8. Nombres, documentos de identificación, funciones y responsabilidades de quien ostente la representación legal y demás dignatarios.

 

9.Clases de asambleas, su convocatoria y quórum.

 

10. Procedimiento para filiación o cambio de domicilio.

 

11. Procedimiento para modificar los estatutos y reglamentos internos.

 

12. Disposiciones sobre la conformación, administración y manejo del patrimonio.

 

13.Forma de elección de los órganos de administración y fiscalización.

 

14.Normas sobre disolución y liquidación.

 

15.Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez disuelta y liquidada, a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro.

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en los estatutos las ESAL se determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como su disolución y liquidación, cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados y registrados ante la autoridad competente. 

 

En lo que respecta a las modificaciones que se hagan al régimen estatutario de las ESAL, estas pueden obedecer a la voluntad de los asociados, o una necesidad de actualización legal, o la observancia de una decisión administrativa o judicial[5]. Estas deberán ser aprobadas por el órgano que se encuentra previsto para tal fin en los estatutos, (normalmente la asamblea general), o por el órgano en el que ésta delegue tal función (junta directiva, consejo de administración etc.).

 

 

ii. Elección del revisor fiscal de las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-

 

Vale subrayar que, las ESAL para su correcto funcionamiento, cuentan con órganos de dirección, administración y fiscalización. El órgano de dirección es la Asamblea General de Asociados, la cual está conformada por todos los asociados, tanto fundadores o constituyentes, como los que con posterioridad se asocien a la ESAL. Su función es velar por el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, es el máximo órgano directivo y administrativo. Dentro de sus funciones, se encuentra la de elegir a los miembros que conformarán el órgano de administración y fiscalización de esta[6]. 

 

Por su parte, el órgano de administración tiene la función, entre otras, de cumplir y hacer cumplir las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Asociados. Están conformados por las personas que fueron elegidas por el máximo órgano de dirección y por el período determinado estatutariamente para el efecto. Lo pueden componer, según la clase de ESAL, la Junta Directiva, el Consejo Directivo o el Comité Ejecutivo[7].

 

Por último, el órgano de fiscalización está conformado por el Revisor Fiscal quien controla y analiza permanentemente que el patrimonio de la entidad esté adecuadamente protegido, conservado y utilizado para el objeto destinado y vela porque las operaciones se ejecuten con la máxima eficiencia posible, y por el Fiscal quien es un asociado escogido estatutariamente o en Asamblea General, cuya función principal consiste en vigilar todos los procedimientos y acciones desarrolladas por la ESAL[8]. 

 

Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que las funciones del revisor fiscal han sido asignadas por mandato legal[9], actividades entre las cuales, se destacan la de velar por el cumplimiento de las leyes, el estatuto social y las decisiones aprobadas por el órgano de dirección de la entidad, así como dar fe pública, de que los actos objeto de fiscalización se ajustan a los requisitos legales y estatutarios para el efecto.

 

En tratándose de balances, la Supersociedades señala que de la firma del revisor fiscal se presumirá que los saldos han sido tomados fielmente de los libros y que reflejan en forma razonable la correspondiente situación financiera en la fecha del balance (artículo 10º de la Ley 43 de 1990).

 

Ahora, respecto de su elección es menester precisar que esta le compete de manera exclusiva al máximo órgano social de dirección, es decir, a la Asamblea General de Asociados, tal y como lo dispone el numeral 4 del artículo 187[10] y el artículo 204[11] del Código de Comercio, a quien además le corresponde fijarle su remuneración u honorarios, según el tipo de vinculación con la ESAL, bien sea a través de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios profesionales.

 

Con relación al proceso de elección, la Supersociedades en concepto No. 220-31836[12], concluye que una vez reunida la Asamblea General en sesión ordinaria o extraordinaria, conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes, verificándose el quórum fijado para el efecto y una vez agotado el procedimiento para recibir propuestas encaminadas a escoger el revisor fiscal, el órgano de dirección procederá a llevar a cabo la elección del revisor fiscal.

 

Es del caso precisar que, frente a los criterios para la elección del Revisor Fiscal la Supersociedades, en la Circular Externa 115-00011 del 21 de octubre de 2008, señaló:

 

“4. Criterios para elección del Revisor Fiscal principal y suplente.

 

El órgano competente elegirá al revisor fiscal principal y suplente para lo cual deberá tener en cuenta la hoja de vida de los candidatos para desempeñar dichos cargos, así como la propuesta adjunta a ella, en cuya elaboración el profesional debe atender lo consignado en el literal c) del numeral 4.2 de la presente circular, verificando previamente que cumplan con los requisitos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones y que no se encuentren incursos en las incompatibilidades e inhabilidades previstas en el artículo 205 del Código de Comercio, así como en los artículos 50 y 51 de la Ley 43 de 1990.

 

El revisor fiscal depende exclusivamente de la asamblea general o del órgano que haga sus veces y debe ser ajeno a cualquier tipo de subordinación, respecto de los administradores de la entidad a efecto de preservar su independencia.

 

En las sociedades en las cuales funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero podrá ser removido en cualquier tiempo con el voto favorable de las mayorías exigidas por la ley o los estatutos…”  (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

 

iii. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de la Revisoría Fiscal:

 

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido definido por la Corte Constitucional, así:

“Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo (…), en tanto que las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado…”[13] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Asimismo, en Sentencia C-349 de 1994[14], dicha Corporación se refirió al sentido de las incompatibilidades para desempeñar ciertos cargos y, sobre el particular afirmó que: “…La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Cabe precisar que la Corte Constitucional ha señalado que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son taxativas; unas dispuestas por el constituyente y otras establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa de la Constitución o en virtud de la cláusula general de regulación del Congreso.

 

En efecto, la potestad de configuración normativa de las inhabilidades e incompatibilidades, está sometida a dos tipos de límites: i) los derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos a la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones, oficios, y para acceder a un empleo o cargo, y ii) los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales[15].

 

La Corte Constitucional ha defendido el establecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al afirmar que dicha condición le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros o deciden asuntos, para el caso que nos ocupa, de la ESAL, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos empleados y la entidad[16].

 

En realidad, y para el caso que nos ocupa, las incompatibilidades buscan mantener la probidad del profesional en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio en simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad asignada[17]. De lo anterior, es dable concluir que:

 

1. La consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalencia del interés general y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan un cargo, o de quienes aspiran o pretendan acceder al mismo.

 

2. Las inhabilidades e incompatibilidades, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional, legal y estatutario; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva.

 

Por ello, para el caso que nos ocupa, tanto el Código de Comercio como la Ley 43 de 1990[18], establecen que no podrán ser revisores fiscales los profesionales que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

 

a) Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz.

 

b)  Quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero, auditor o contador de la misma sociedad.

 

c)   Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas cualquier otro cargo. Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podrá desempeñar en la misma sociedad ni en sus subordinadas ningún otro cargo durante el período respectivo.

 

d) Cuando un Contador Público sea requerido para actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas, o árbitro en controversia de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene, con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones.

 

e) Cuando un contador público haya actuado como empleado de una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o revisor fiscal de la misma empresa o de sus subsidiarias y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones.

 

f) Para los fines de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 472 del Estatuto Mercantil, quienes no tengan residencia permanente en Colombia.

 

g) Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podrá durante el período respectivo desempeñar en la misma sociedad ni en sus subordinadas ningún otro cargo o función a través de contrato de trabajo, de prestación de servicios o de cualquier otra forma de vinculación.

 

Para finalizar, si se evidencia que, al momento de elegir al revisor fiscal por parte de la Asamblea General, el seleccionado se encontraba incurso en alguna de las causales de inhabilidades e incompatibilidades tipificadas por el legislador, se deberá dar por terminado el vínculo laboral o contractual con él y, de manera inmediata, nombrar al revisor fiscal suplente como principal, siempre que este último no se encuentre en ninguna de las situaciones enunciadas anteriormente. Si no hay suplente, la Asamblea General, atendiendo las ritualidades establecidas por los estatutos de la ESAL para el efecto, deberá proceder a realizar una nueva elección del revisor fiscal.   

 

 

III.   RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Una vez expuesto el marco legal de las Entidades sin Ánimo de Lucro, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

a)“Teniendo como base que los organismos deportivos consagrados en la Ley 191 de 1995 (Ley del deporte) son de naturaleza privada sin ánimo de lucro ¿existe alguna inhabilidad para ser revisor fiscal tomando en cuenta que el hijo del mismo tiene firmado contrato y percibe ingresos por este concepto por parte del ente deportivo, valores derivados de la principal fuente de ingresos de este organismo? ¿Las prohibiciones del código de comercio para el revisor fiscal no aplican para este tipo de entidad sin ánimo de lucro?

 

Tal y como se precisó en el numeral “iii. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de la Revisoría Fiscal” las causales de inhabilidad e incompatibilidad son taxativas; unas dispuestas por el constituyente y otras establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa de la Constitución o en virtud de la cláusula general de regulación del Congreso, por ello, para el caso que nos ocupa, tanto el Código de Comercio en su artículo 205 como la Ley 43 de 1990 en los artículos 50 y 51, consagran de manera expresa los eventos en los cuales, el revisor fiscal no podrá ejercer su oficio en la entidad o sociedad que pretenda vincularlo profesionalmente, sea a través de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios, pues las citadas normas no hacen ninguna distinción o restricción respecto de la persona jurídica que contrata el servicio de revisoría fiscal. 

 

b)¿En caso de aplicarse la prohibición, que procedimiento se debería seguir para su posible sanción? ¿Qué responsabilidad recae en los miembros directivos (Comité ejecutivo y representante legal) los cuales, teniendo conocimiento del hecho, desconocen las prohibiciones?”

 

Como se señaló en el presente documento, si se evidencia que, al momento de elegir al revisor fiscal por parte de la Asamblea General, el seleccionado se encontraba incurso en alguna de las causales de inhabilidades e incompatibilidades tipificadas por el legislador, se deberá dar por terminado el vínculo laboral o contractual con él y, de manera inmediata, nombrar al revisor fiscal suplente como principal, siempre que este último no se encuentre en ninguna de las situaciones enunciadas en el presente documento. Si no hay suplente, la Asamblea General, atendiendo las ritualidades establecidas por los estatutos de la ESAL, para el efecto, deberá proceder a realizar una nueva elección del revisor fiscal.

 

Ahora, respecto del régimen sancionatorio, se reitera que, en los estatutos de la ESAL, se debió establecer en el acápite de derechos, deberes, prohibiciones y sanciones de sus miembros, el procedimiento para imponer a sus miembros, la sanción correspondiente por el incumplimiento de las disposiciones estatutarias y legales vigentes. Por ende, el peticionario debe consultar los estatutos de la entidad, con el fin de verificar y exigir el cumplimiento de lo allí establecido para tal fin. De no encontrarse en los estatutos tal regulación, corresponderá a la asamblea general de la ESAL, en el marco de su autonomía definir tal regulación.  

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta, el cual se expide con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Ana Lucy Castro Castro

 

Revisó: Ana Lucy Castro Castro