RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C.,

Señor

Ciudad

Asunto. Concepto jurídico

Capacidad del Representante Legal de una ESAL   

SDQS No. 1679612018

Radicados Nos. 3-2018-3719 / 3-2018-3873

Respetado señor:

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro con los radicados 3-2018-3719 y 3-2018-3873, previa las siguientes consideraciones:

I.COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL:

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

                        II.CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA:

a) Generalidades de las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL:

Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro con ello.

De ahí, que el régimen civil colombiano define las ESAL, como personas jurídicas conformadas por la asociación de personas con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades Sin Ánimo de Lucro son capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto[3].

Aunado a lo anterior, según el Manual de Entidades Sin Ánimo de Lucro, en razón a la actividad que desarrollan, estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, entre otras[4].

De otra parte, para la obtención de la personalidad jurídica de las ESAL, estas se podrán constituir por escritura pública o documento privado, según lo prescribe el capítulo II del Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996. Asimismo, dicha norma señala que las Entidades Sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

Es así como, el artículo 43 ídem[5], establece que la existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente.

Del examen anterior se observa que, en el ordenamiento jurídico colombiano son consideradas Entidades Sin Ánimo de Lucro aquellas que se constituyen mediante escritura pública o documento privado y que están debidamente registradas ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se forma, demostrando la existencia de las mismas, a través, del certificado que expide la correspondiente Cámara de Comercio; cerrando así la posibilidad de que las ESAL puedan constituirse de hecho, es decir, sin ninguna ritualidad o formalidad jurídica, de ahí que el artículo 634 del Código Civil disponga que no son personas jurídicas las Entidades sin Ánimo de Lucro que no se hayan establecido en virtud de la ley.

Cabe precisar, como lo ha determinado la Corte Constitucional que el hecho de que las Entidades Sin Ánimo de Lucro –ESAL-, no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros, asociados o fundadores, sino que se integra al patrimonio de la asociación o corporación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, a diferencia de las empresas o sociedades comerciales radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación[6].

Aunado a lo anterior, el ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida[7]. Sobre este aspecto, el máximo tribunal constitucional ha precisado que  “la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada[8].” En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que “el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.[9]”

En este contexto, advierte la Corte Constitucional, debe entenderse el artículo 637 del Código Civil, cuando señala que lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, introduciendo una diferencia esencial con las sociedades comerciales, en las que el interés de los asociados es recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos, así como de los activos sociales, al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.[10]

b) Capacidad jurídica de la ESAL y los límites en las facultades del representante legal:

Vale subrayar que, en el régimen de las obligaciones, la capacidad jurídica es entendida como “…la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar”[11]. Y en el entendido que las ESAL son personas jurídicas conformadas por la asociación de personas naturales con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, son capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, esta aptitud, a prima facie, les permite celebrar cualquier tipo de negocio jurídico, a través de su representante legal.  (Subrayas fuera de texto).

El representante legal, es la persona natural o jurídica encargada de ejecutar las decisiones adoptadas por los órganos de dirección y administración de la ESAL, adelantando su gestión con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones y limitaciones legales estatutarias establecidas para el efecto. Adicional, es la única persona facultada para comprometer con su firma a la ESAL, a través de la celebración y ejecución de todos los actos jurídicos y contratos comprendidos dentro del objeto social y que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de esta[12].

La representación legal puede radicar en cabeza de un gerente, presidente, director, etc., quien puede tener suplente que lo remplazará en sus faltas temporales o absolutas[13], designación que debe estar contemplada en los estatutos de la ESAL.

Las facultades del representante legal deben estar claramente definidas en los estatutos de la ESAL, régimen que contendrá, entre otros, los poderes, deberes y obligaciones deberá observar en desarrollo de sus funciones, así como las restricciones y limitaciones en las actividades de aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir, arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar actos jurídicos que comprometan la responsabilidad de la ESAL.

De igual forma, el régimen estatutario contemplará los eventos de incompatibilidad en el ejercicio del cargo del representante legal de la ESAL y su participación, en la misma calidad o condición, en otras entidades o sociedades comerciales, así como las situaciones de conflicto de intereses al momento de la suscripción de negocios jurídicos cuando estos pudieran llegar a constituir un perjuicio para la entidad.

Frente a este tema, la Superintendencia de Sociedades en oficio No. 220-128076 de 2011, conceptuó lo siguiente:

“...la regla general en materia de atribuciones supone que el representante legal se entiende facultado para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el registro[14].

Por consiguiente y considerando adicionalmente que el contrato social es ley para las partes y que sus cláusulas son obligatorias desde que no contravengan normas imperativas, se ha de tener por sentado que si los estatutos nada dicen en materia de limitaciones o restricciones a las atribuciones del representante legal, sus facultades serán tan amplias como el objeto social y por ende, ni la junta directiva, ni la asamblea general de accionistas podrá arrogarse en ese sentido función alguna sin desconocer los estatutos.” 

En correspondencia con lo anterior, el artículo 833 del Código de Comercio, dispone:

"Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.

La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar".

En este orden de ideas es dable concluir que, en principio el representante legal se entiende facultado para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido en el objeto social, salvo, que su capacidad de contratación se encuentre restringida por los estatutos de la ESAL[15] y las que establezca la ley para el efecto[16].

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

1. El representante legal, es la persona natural o jurídica encargada de ejecutar las decisiones adoptadas por los órganos de dirección y administración de la ESAL, adelantando su gestión con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones y limitaciones legales estatutarias establecidas para el efecto. Adicional, es la única persona facultada para comprometer con su firma a la ESAL, a través de la celebración y ejecución de todos los actos jurídicos y contratos comprendidos dentro del objeto social y que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de esta.

2. La representación legal puede radicar en cabeza de un gerente, presidente, director, etc., quien puede tener suplente que lo remplazará en sus faltas temporales o absolutas, designación que debe estar contemplada en los estatutos de la ESAL.

3. Las facultades del representante legal deben estar claramente definidas en los estatutos de la ESAL, régimen que contendrá, entre otros, los poderes, deberes y obligaciones que deberá observar en el desarrollo de sus funciones, así como las restricciones y limitaciones en las actividades de aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir, arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar actos jurídicos que comprometan la responsabilidad de la ESAL.

4. El régimen estatutario contemplará los eventos de incompatibilidad en el ejercicio del cargo del representante legal de la ESAL y su participación, en la misma calidad o condición, en otras entidades o sociedades comerciales, así como las situaciones de conflicto de intereses al momento de la suscripción de negocios jurídicos cuando estos pudieran llegar a constituir un perjuicio para la entidad.

                                                            III.RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado por el peticionario, en los siguientes términos:

a) “¿Una persona que ostente la calidad de representante legal de una sociedad sin ánimo de lucro (Corporación- Fundación), puede ser también representante legal de una sociedad comercial, sea cual sea su denominación (SAS, LTDA, SA)?”

Tal y como se precisó en el literal b) del numeral II “CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA”, el régimen estatutario de la ESAL contemplará los eventos de incompatibilidad en el ejercicio del cargo del representante legal de entidad y su participación, en la misma calidad o condición, en otras entidades o sociedades comerciales, así como las situaciones de conflicto de intereses al momento de la suscripción de negocios jurídicos cuando estos pudieran llegar a constituir un perjuicio para la entidad. Por ello, el peticionario debe consultar los estatutos de la ESAL, con el fin de determinar lo que se dispuso respecto de las limitaciones e incompatibilidades que tendría el representante legal de esta para actuar, en el mismo cargo en otras entidades o sociedades comerciales.

b) ¿Una sociedad sin ánimo de lucro (Corporación- Fundación), y una sociedad comercial pueden celebrar cualquier tipo de contratos (compraventa, suministro, prestación de servicio, entre otros), teniendo el mismo representante legal?, ¿Si la sociedad sin ánimo de lucro (Corporación- Fundación), que suscribe contratos con entidades públicas, tiene el mismo representante legal de una sociedad comercial, podría celebrarse un contrato civil o comercial entre estas dos tipos de sociedad o existe alguna limitación jurídica o financiera y cuál es esta limitación?    

Como se mencionó a lo largo del presente documento y en correspondencia con el concepto emitido por Superintendencia de Sociedades en oficio No. 220-128076 de 2011, en los estatutos de la ESAL se deberán tipificar las situaciones de conflicto de intereses en que podría incurrir el representante legal al momento de suscribir actos o negocios jurídicos que puedan constituir un perjuicio para la entidad. En ese orden de ideas, el peticionario debe consultar los estatutos de la ESAL, con el fin de determinar lo que se dispuso sobre el particular. Si el régimen estatutario guarda silencio sobre la materia, el peticionario deberá analizar si la prohibición prescrita en el artículo 839 del Código de Comercio aplica para el caso en particular.    

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado

                 Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Revisó: Ana Lucy Castro Castro

             Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

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