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SENTENCIA C-569 DE 2016
CUIDADO
Y CUSTODIA DE MENOR CUYA MADRE ESTA RECLUIDA EN UN CENTRO CARCELARIO-Puede ser otorgada a la
persona que tenga o no vínculos de consanguinidad, que demuestre con
suficiencia y rigor, capacidad e idoneidad y lazos estrechos de convivencia,
afecto, respeto y solidaridad, protección y asistencia del menor/PERMANENCIA
DE NIÑOS Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Exigencia de condición
para otorgar la custodia la acreditación de vínculos de consanguinidad, vulnera
el derecho a la igualdad, la familia e interés superior del niño
PERMANENCIA
DE NIÑOS Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Inexequibilidad de la
expresión “que acredite vínculo de consanguinidad” al vulnerar el derecho a la
igualdad, a tener una familia e interés superior del niño
Se
evidencia que la expresión acusada desconoce el deber constitucional impuesto
al Estado de garantizar, a los menores de edad, el derecho a preservar sus
relaciones familiares, a crecer en una familia en la que puedan desarrollarse
en dignidad, pues la norma acusada no permite que niños, niñas y adolescentes
puedan crecer con personas quienes han mantenido lazos afectivos y de
convivencia, como puede ser el caso de nietos, sobrinos e hijos de crianza, lo
que no presupone necesariamente una relación de consanguinidad, lo que vulnera
lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superior, ya que la norma demandada
se refiere exclusivamente a aquellas personas con las que se evidencie un
vínculo de consanguinidad sin incluir a aquellas familias de crianza o un
concepto amplio de familia. En virtud de lo anterior, la Sala procederá a
declarar la inexequibilidad de la expresión demandada, siendo enfática en que
tal declaratoria no excluye el hecho que la custodia deba ser otorgada a los
parientes consanguíneos, siguiendo el actual ordenamiento legal. Así mismo,
reconoce la Sala que la decisión tiene como fin abrir la posibilidad de que
dicha custodia no se limite a dichos familiares, sino también a que ante la
ausencia de padre o familiar con vinculo de consanguinidad, o en caso de que la
persona recomendada por la progenitora privada de la libertad no cumpla con las
condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores de edad,
los operadores jurídicos competentes (juez o autoridad administrativa) puedan
otorgar la custodia a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con lazos de
consanguinidad o no), que demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos
estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia.
Dicha decisión se debe fundar siempre en el interés superior del menor, por lo
cual, son los operadores jurídicos los llamados a evaluar de manera oportuna
las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y
cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz de asumir la custodia
del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del artículo 88 de la Ley
1709 de 2014.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto
de violación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
DERECHOS
DE LOS MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance
OBLIGACION
DE PROTEGER DE MANERA ESPECIAL A LOS NIÑOS-Instrumentos internacionales
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL
PRINCIPIO
DE DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS-Protección
PRINCIPIO
DE NO DISCRIMINACION DE LOS NIÑOS-Reconocimiento
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO-Características
FAMILIA
FRENTE A LA OBLIGATORIEDAD DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Especial
responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños/INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO-Limites/DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Limites
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Deber
de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial protección a los
niños
FAMILIA-Responsabilidad
principal respecto a la crianza y provisión de medios económicos básicos para
el bienestar de los niños/FAMILIA-Incluye la familia ampliada
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Obligación
de adoptar medidas para promover el bienestar de los niños
DERECHO
A LA VIDA, SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO-Alcance como principio/PROTECCION DEL
BIENESTAR DEL NIÑO Y SU DESARROLLO AUTONOMO-Relación
PRINCIPIO
DEL RESPETO A LAS OPINIONES DEL NIÑO-Alcance
PRINCIPIO
DE PROTECCION DEL MENOR FRENTE A RIESGOS PROHIBIDOS-Alcance
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento en el Código de la Infancia y la
Adolescencia
FAMILIA-Reconocimiento en el
Código de la Infancia y la Adolescencia/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Principio de corresponsabilidad/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Derecho de los menores de edad
INSTITUCION
FAMILIAR-Ámbito
de protección constitucional/FAMILIA-Protección reforzada/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Importancia/INSTITUCION
FAMILIAR-Reconocimiento en el derecho internacional/INSTITUCION
FAMILIAR-Pilar fundamental en la organización estatal/FAMILIA-Concepto/INSTITUCION
FAMILIAR-Alcance/CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional/FAMILIA-Alcance
del término como núcleo esencial de la sociedad
UNIDAD
E INTEGRIDAD FAMILIAR-Hace parte del ámbito de protección constitucional de la
institución familiar
UNIDAD
FAMILIAR-Protección
constitucional/UNIDAD FAMILIAR-Derecho fundamental/UNIDAD FAMILIAR-Faceta
ius fundamental y faceta prestacional
UNIDAD
FAMILIAR-Derecho
aplicable a las personas privadas de la libertad
DERECHO
A LA UNIDAD FAMILIAR-Restricciones
deben ser adoptadas y ejercidas con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad
DERECHO
A LA UNIDAD FAMILIAR-Limites/PROCESO
DE RECLUSION-Necesidad de evitar la desarticulación de la familia
UNIDAD
FAMILIAR FRENTE A
LA POLITICA CRIMINAL EN MATERIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Prevalencia del
principio del interés superior del menor
CUSTODIA
DE MENORES DE EDAD-Marco
normativo
CUSTODIA
DE MENORES DE EDAD-Protección
del interés superior del menor/MENORES DE EDAD-Derecho a tener una
familia y a mantener las relaciones afectivas con sus parientes
CODIGO
DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Custodia de menores de edad
CUSTODIA
DE MENORES DE EDAD-Procedimiento
para su otorgamiento previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia
DERECHO
DE MENORES DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Protección integral de
los hijos de personas privadas de la libertad
DERECHO
DE MENORES DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Custodia de menores de
edad próximos a cumplir tres años de edad
INTERVENCION
DEL ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Autorización marginal y
subsidiaria/INTERVENCION DEL ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Posibles
razones
PARENTESCO
DE CONSANGUINIDAD-Definición
según el Código Civil/GRADOS DE CONSANGUINIDAD-Definición según el
Código Civil/PARENTESCO CIVIL-Definición según el Código Civil
Referencia: Expediente D-11314
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 88 (parcial) de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se
reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones”
Actor:
Jhon
Sebastián Atara López
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos
mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Jhon Sebastián Atara López, solicitó a la Corte
que declare la inexequibilidad del parágrafo primero (parcial) del artículo
88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones”.
Por medio de auto de fecha veintidós (22) de abril
de 2016,
el magistrado ponente dispuso admitir la demanda contra el
mencionado artículo, al constatar que la demanda reunía los requisitos
exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991; así mismo, dispuso correr traslado al
Procurador General de la Nación, a fin de que emitiera su concepto en los
términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución; fijar en lista el
proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma;
y comunicar la iniciación del mismo al Presidente del Congreso, para los fines
previstos en el artículo 244 de la Carta, así como a al Presidente de la
República, al Ministerio de Justicia y de Derecho, al Ministerio del Interior,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de
Planeación.
Así
mismo, se invitó a participar en el presente proceso al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar –ICBF, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
Unicef Colombia, Fundación Akapana, al Director de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, y a los Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
los Andes, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, a la Escuela de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre
de Colombia y a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
El día dos (2) de mayo de 2016, la Secretaría
General de la Corte hizo constar que el auto de fecha veintidós (22) de abril
de 2016, fue notificado por medio del estado número 066 del día veintiséis (26)
de abril de 2016, y que el término de ejecutoria que transcurrió entre el 27 y
el 29 de abril de 2016, venció en silencio. Procedió la Secretaría a realizar
las notificaciones a las partes, el día tres (3) de mayo de 2016; y a fijar en
lista el día cuatro (4) de mayo de 2016.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo
242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a
resolver sobre la demanda de la referencia.
A. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma demandada,
y se subraya y resalta en negrilla la parte de la norma cuyo texto se solicita
sea declarado inexequible:
“LEY 1709 DE 2014
(enero 20)
D.O. 49.039, enero 20 de 2014
por medio de la cual se reforman algunos
artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan
otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 88. Modificase el artículo 153 de la Ley 65 de 1993, el cual
quedará así:
Artículo 153. Permanencia de niños y niñas en
establecimientos de reclusión. Los niños y niñas menores de 3 años podrán
permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un
juez de la República ordene lo contrario. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar prestará, en coordinación con el servicio social penitenciario y
carcelario, la atención especial a los niños y niñas que se encuentran en los
centros.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
realizará programas educativos y de recreación para los niños y niñas que se
encuentran en los centros. El ICBF será quien tenga la custodia de los niños y
niñas cuando se encuentren participando de los programas establecidos por esta
entidad. Estos programas se realizarán dentro de los establecimientos en los
lugares que para ello sean destinados y adecuados por la Unidad de Servicios
Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) en coordinación con el ICBF. Estos
espacios serán administrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF).
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios
destinará dentro de los establecimientos de reclusión, secciones especiales,
para las madres con sus hijos que garanticen una adecuada interacción entre
estos; igualmente construirá y dotará, en coordinación con el ICBF, los centros
de atención para los niños y niñas cuando estos no se encuentren con sus
madres. Sin perjuicio de lo anterior, los centros de atención deberán ser
adecuados para los niños y niñas que se encuentren en condición de
discapacidad, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5° numerales 2,
8 y 10 y el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013.
Parágrafo 1°. En los eventos en los
que se determine que un niño o niño no puede permanecer en el establecimiento
carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3) años, el juez competente podrá
conceder la custodia del niño o niña al padre o familiar que acredite
vínculo de consanguinidad.
Parágrafo 2°. En los eventos en los
que por razones de protección del interés superior del niño o niña no se le
conceda la custodia al padre o familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar será quien la asuma.”
- LA
DEMANDA
Se solicita a este tribunal que declare la
inexequibilidad de la expresión contenida en el parágrafo primero (parcial)
del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, por
considerar el demandante que la misma vulnera los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución. En el escrito de demanda se plantean tres cargos relativos a la
vulneración de los antedichos preceptos constitucionales, en los siguientes
términos:
- El demandante señala que se infringe el
artículo 13 de la Constitución, por cuanto debido a la condición física y
mental de un menor de 3 años, requiere de protección y la de su núcleo
familiar en un sentido amplio no sólo de las relaciones que surgen del
vínculo consanguíneo, sino que además se deben proteger los vínculos
familiares y afectivos surgidos de la crianza, evitando así poner al menor
en estado de indefensión. Sustenta su argumentación, en el interés
superior que le asiste al menor, en sus sentencias T-510 de 2003 y T-212
de 2014, para concluir que “como lo establece la corte en observancia
de la anterior cita, las circunstancias de cada caso son únicas e
irrepetibles, la mejor opción para proteger a un menor varía en cada
situación que se presente, por ello no debe haber una limitación tan
marcada como la que existe en la parte acusada cuando se busca la mejor
protección para un menor”.
- Respecto a la vulneración a lo dispuesto
en el artículo 42 de la Constitución, argumenta el demandante que la
expresión demandada limita los vínculos familiares del menor al parentesco
por consanguinidad contrariando así la forma en la cual hay una voluntad
responsable de conformar una familia de la que trata dicho artículo.
Sumado a lo anterior, indica que debe existir una igualdad entre los hijos
procreados en pareja y los habidos por fuera de un matrimonio, en referencia
a los hijos de la pareja que se toman como propios para efecto de
educación y crianza. Al referirse a dicha protección, cita las sentencias
T-751 de 2010 y T-606 de 2013, para concluir que la familia es el núcleo
esencial de la sociedad y debe gozar de protección especial por parte del
Estado, protección que se ve amenazada al desconocer los vínculos
familiares por fuera del parentesco de consanguinidad, sin reconocer un
concepto plural de familia.
- Finalmente, considera el demandante que se
vulnera el artículo 44 de la Constitución dado que no solo se aparta al
menor de su madre, sino que muy posiblemente se le separa de aquellos
familiares, con los cuales no necesariamente comparte un vínculo de
consanguinidad, lo cual pone al menor en una situación de abandono forzada
por el Estado. En este sentido, el demandante trae a colación lo dispuesto
en la sentencia T-292 de 2004 y T-606 de 2013, para concluir que el
desarrollo emocional e intelectual del menor debe ser realizado en un
ambiente de confianza y estable, al apartar al menor de los únicos
contactos que ha tenido con personas fuera del centro penitenciario, como
podría ser el contacto con la actual pareja de su madre. Por lo cual,
afirma el demandante que la protección al menor y a su familia no debe ser
restringida, y por el contrario debe abarcar más allá de los vínculos
consanguíneos.
- INTERVENCIONES
- Intervenciones
oficiales
- Departamento Nacional de Planeación
El Departamento
Nacional de Planeación[1],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la exequibilidad de la
norma demandada, en la medida en que guarda identidad con los artículos 23 y 56
de la Ley 1098 de 2006, que al regular la custodia de los menores, privilegia
que la misma se mantenga en cabeza de padres o parientes, ponderando así el
interés superior del niño con la idoneidad de aquellos. Para el Departamento
Nacional de Planeación, la consanguinidad debe entenderse como “un orden de
primacía sobre la custodia sobre los menores que no pueden permanecer en un
establecimiento carcelario o superen la edad de los tres años en dichos
establecimientos” pero en modo alguno como una “fuente de afectación de
los derechos de este tipo de menores”.
- Ministerio de Justicia y del Derecho
Ministerio de Justicia
y del Derecho[2],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se proceda
a proferir una sentencia integradora en la modalidad de aditiva a efecto de
extender su contenido, que para el caso incluya el núcleo familiar en que se
encuentran los niños y niñas sin tener en cuenta la clase de vínculos jurídicos
y naturales establecidos por ley. El interviniente solicita entonces que se
declare la exequibilidad de la norma demandada, bajo el entendido que el juez
competente también podrá conceder la custodia del niño o niña a la persona que
demuestre tener lazos estrechos de familiaridad surgidos por la coexistencia,
amor y cuidado.
- Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la
Nación[3],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la inexequibilidad de la
norma demandada, y de manera subsidiaria, se solicita la declaratoria de
exequibilidad condicionada de la expresión acusada, en el entendido que los familiares
a quienes el juez les puede conceder la custodia del niño o niña, deben tener
con ellos un vínculo estrecho de familiaridad, surgido a partir de la
existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y
asistencia, que no necesariamente depende de la consanguinidad ni de la
afinidad.
Para la Fiscalía
General de la Nación, el aparte acusado desconoce la relevancia constitucional
de los vínculos de reconocimiento y afecto entre seres humanos como presupuesto
del surgimiento de la familia, pues limita este concepto, sin tener presente que
la familia no nace únicamente de relaciones de parentesco, sino también de
relaciones afecto, por lo que un entendimiento limitado llevaría a un
entendimiento del concepto de familia contrario a la Constitución, pues ésta en
modo alguno busco limitarlo a lazos de consanguinidad o de afinidad, sino al
reconocimiento de una realidad social que parte de la búsqueda de un proyecto
de vida común, basado en el respeto, el amor y el afecto.
- Intervenciones
académicas
- Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario
El Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, interviene[4]
ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la
inexequibilidad de la norma demandada, por cuanto resulta contrario a los
preceptos constitucionales limitar los vínculos y decisión de custodia a la
consanguinidad, excluyendo los lazos afectivos que se cimientan con la crianza
y cuya existencia ha sido reconocida y protegida por el Estado.
- Intervenciones
ciudadanas
- Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia –UNICEF
UNICEF[5],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la inexequibilidad de la
norma demandada, al considerar que el concepto de familia no se debe limitar al
parentesco por consanguinidad, y que deben tenerse en consideración otros
elementos clave, como el vínculo existente y la voluntad de conformarla, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta.
Para la UNICEF, la
jurisprudencia constitucional ha hecho evolucionar el concepto de familia en
Colombia, en respeto de la diversidad y multiculturalidad, por lo que este
concepto no puede limitarse al parentesco o consanguinidad, sino que debe dar
primacía a la voluntad responsable de conformar una familia, y en este caso
concreto a la protección del interés superior del niño, que se encuentra en las
directrices para promover que los estados apliquen la Convención sobre los
Derechos del Niño, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad en
Colombia.
Las directrices,
transcritas en el concepto, apuntan a que el Estado colombiano permita el
apoyo, la protección, el cuidado y la promoción del potencial de los niños por
medio del fortalecimiento de las familias.
- Fundación Akapana –Caminos de Libertad
para la niñez interna
La Fundación Akapana[6],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar se evalúen
medidas adicionales que garanticen a las madres compartir con sus hijos menores
de edad. Aunque se ponen de presente conceptos académicos y se hace un llamado
al gobierno y la sociedad para buscar herramientas que permitan la efectiva
protección de los niños y niñas, no hay un pronunciamiento en el concepto,
respecto de la constitucionalidad de la norma demandada.
- Intervenciones
extemporáneas
a. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
El ICBF[7], interviene
ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la exequibilidad
condicionada
de la norma demandada, en el sentido que debe comprenderse a los familiares no
consanguíneos, esto es los que tengan un vínculo de afinidad o civil, que
garanticen las condiciones de entorno y atención requeridas para el sano y
adecuado desarrollo y garantía de los derechos de los niños y niñas, con la
autorización de las madres que se encuentren en un centro de reclusión.
b. Universidad
Externado de Colombia
La Universidad
Externado de Colombia[8],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la inexequibilidad de la
norma demandada, basando tal solicitud en que la Corte Constitucional ha sido
clara al señalar que la familia no solo es aquella biológica sino también la de
crianza, es decir aquellas personas que brindan al menor aspectos importantes
para su desarrollo integral, como lo son el amor, el cuidado, el respeto, la
confianza, donde el niño o niña pueda expresar y pueda crecer en un ambiente
sano con la satisfacción de sus derechos y con la plenitud de integración a un
núcleo familiar. En opinión del interviniente, el desconocimiento de este
precepto, no sólo desconoce el artículo 42 Superior, sino también el interés
superior del niño.
c. Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana
de Jurisprudencia[9],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que la Corte se
inhiba de pronunciarse sobre la demanda, y en su defecto que se declare la exequibilidad de la
norma demandada. Para el interviniente el aparte acusado no excluye la aplicación
del artículo 68 de la Ley 1306 de 2009, que permitiría otorgar la custodia del
menor otros parientes de sangre, y a falta de estos, en virtud del artículo 69
de dicha ley, a un tercero idóneo como por ejemplo el padrino o la madrina.
- CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El representante del Ministerio Público se
refiere a la cuestión jurídica aquí planteada y solicita a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad parcial de la norma demandada, esto
es, la exequibilidad condicionada en el sentido en el que la familia
consanguínea es y debe ser la primera opción, pero no la única posible, porque
el ordenamiento jurídico vigente en todo caso no cierra esta posibilidad, sin
perjuicio de que la familia biológica y la familia de crianza no son
constitucionalmente idénticas y merecen grados distintos de reconocimiento y
protección.
I.
CONSIDERACIONES
- COMPETENCIA
- En virtud de lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política,
este Tribunal es competente para conocer de la presente demanda y decidir
definitivamente sobre dicha demanda, por dirigirse contra la expresión
contenida en el parágrafo primero (parcial) del
artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos
artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones”.
- CUESTIONES
PREVIAS
Aptitud sustancial de la demanda
- El interviniente extemporáneo en el proceso, a saber,
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, considera que la demanda es
inepta, puesto que carece de los elementos exigidos en el Decreto 2067 de
1991 y en la jurisprudencia relevante. Sin embargo, se observa en el
concepto proferido por dicha Academia que los argumentos presentados no se
encuentran encaminados de forma preferente a establecer la razón por la
cual los cargos de la demanda son ineptos, si no por el contrario, a
aportar argumentos para sustentar la posición de constitucionalidad de la
norma demandada.
- Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Corte que el
Decreto 2067 de 1991, que contiene el régimen procedimental de los juicios
y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, en su
artículo 2 precisa que las demandas de inconstitucionalidad deben
presentarse por escrito, en duplicado, y deben cumplir con los siguientes
requisitos: (i) señalar las normas cuya inconstitucionalidad se demanda y
transcribir literalmente su contenido o aportar un ejemplar de su
publicación oficial; (ii) señalar las normas constitucionales que se
consideran infringidas; (iii) presentar las razones por las cuales dichos
textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un vicio en el
proceso de formación de la norma demandada, se debe señalar el trámite
fijado en la Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para
conocer de la demanda. El tercero de los requisitos antedichos, que se
conoce como concepto de la violación, implica una carga material y no
meramente formal que no se satisface con la presentación de cualquier tipo
de razones o motivos, sino que exige unos mínimos argumentativos, que se
aprecian a la luz del principio pro actione, de tal suerte que
dichas razones o motivos no sean vagos, abstractos, imprecisos o globales,
al punto de impedir que surja una verdadera controversia constitucional.
- Entre otras, en las sentencias C-1052 de 2001 y C-856
de 2005, la Corte precisa el alcance de los mínimos argumentativos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al decir que
hay claridad cuando existe un hilo conductor de la argumentación
que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en
las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda recae sobre
una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduce
de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de
naturaleza estrictamente constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de
mera conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda tiene
alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una
duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada.
- En opinión de la Sala, la demanda
cumple con los requisitos para su admisibilidad, pues señala y transcribe
la norma cuya inconstitucionalidad pretende que se declare, e indica la
razón por la cual este Tribunal es competente para conocer de ella. Dado
que no se basa en un vicio en el proceso de formación de la norma
demandada, no le es exigible el requisito de señalar el trámite fijado en
la Constitución para expedir esta norma ni la forma en que éste fue
quebrantado.
- En el mismo sentido, el concepto de
la violación de la demanda sub examine se centra en la
fundamentación de la vulneración a los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución. En efecto, la demanda:
- Sí satisface los mínimos
argumentativos, pues sigue un hilo conductor al sostener que el la
norma desconoce que existen vínculos diferentes al de consanguinidad, que
podría llegar a proteger de una manera más eficaz el interés jurídico del
menor de tres (3) años a tener una familia y a que se respeten
sus derechos;
- Recae en una proposición jurídica
real y existente, ya que la expresión demandada sí prevé que la custodia
del menor deberá ser otorgada al padre o familiar que acredite un vínculo
de consanguinidad; y
- Los argumentos que usa para mostrar
la antedicha contradicción entre la norma demandada y la Constitución son
estrictamente constitucionales.
- Por lo cual, en vista de las
anteriores circunstancias la Sala considera que la demanda cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 2
del Decreto 2067 de 1991, tal como dicho artículo ha sido desarrollado en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, procederá la
Corte a analizar los cargos formulados por el demandante.
- PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
- Teniendo en cuenta
los cargos presentados por el demandante, la Corte Constitucional debe
determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a
la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños,
según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los
artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para
otorgar la custodia de las niñas y los niños que no pueden permanecer en
los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años,
la acreditación de vínculos de consanguinidad?
- Para
resolver este problema jurídico, la Corte procederá a analizar los
siguientes aspectos (i) los derechos de los menores de edad como
sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;
(ii) la institución familiar y su ámbito de protección constitucional; y
(iii) marco normativo aplicable a la custodia de menores de edad. Con
estos elementos de juicio, la Corte (iv) analizará la constitucionalidad
de la norma acusada.
- DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO
- Según la
Constitución Política, los niños tienen derecho a una especial protección.
La norma constitucional que se ocupa de definir el alcance de esta
protección especial es el artículo 44, el cual contiene cinco reglas: (i)
el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos de los niños[10]; (ii) la
protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de la
familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los
niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v) la
prevalencia del interés superior del niño[11].
- El Estado colombiano ha ratificado
distintos instrumentos internacionales que se refieren a la obligación de
proteger de manera especial a los niños, los cuales en virtud del artículo
93 de la Constitución deben ser utilizados con el propósito de interpretar
el mencionado artículo 44. El más importante de ellos es la Convención sobre
los Derechos del Niño[12],
que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado
especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de
protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Además de
este, pueden mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[13],
que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[14],
que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”.
- Teniendo en cuenta el mandato de
protección especial previsto en la Constitución y en distintos tratados
internacionales, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los
niños como sujetos de protección constitucional reforzada, por lo cual “la
satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo
primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna”[15].
- La protección especial de los niños
en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales que se
refieren al tema se justifica por la necesidad de garantizar su dignidad
humana, en virtud de la cual debe reconocerse a las personas como sujetos
autónomos de derechos. A los niños, como todas las personas, les es
inherente el principio de la dignidad humana (Preámbulo de la
Constitución), el cual les garantiza, entre otras, la posibilidad de tener
un plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este plan[16].
El adecuado desarrollo durante la niñez es una condición indispensable
para que la persona pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo
con él, por lo cual se le exige al Estado adoptar medidas especiales de
protección durante esta etapa.
- Esta protección especial reconocida
a favor de los niños se concreta en principios más específicos. Al
respecto, el Comité de los Derechos del Niño, encargado de aplicar la
Convención sobre los Derechos del Niño, ha identificado cuatro principios
generales que deben regir la actuación del Estado para proteger a los
niños[17].
Como se mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados
por la Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la
protección de derechos fundamentales de los niños[18],
así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo
tanto, la Corte considera que a la luz de dichos principios se puede
entender el régimen jurídico de la protección especial a los niños en
nuestro ordenamiento constitucional.
- El primero de estos principios
generales es el de no discriminación, el cual requiere que los
Estados “identifiquen activamente a los niños y grupos de niños
en relación con los cuales puede ser necesario adoptar medidas especiales
para el reconocimiento y la realización de sus derechos”[19].
La Corte Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su
jurisprudencia al resolver casos relacionados con los derechos de los
niños. Así, lo tuvo en cuenta para resolver el caso de una niña con
discapacidad a quien se le negaba el acceso a aulas regulares,
desconociéndosele de esta forma su derecho a la educación[20].
También lo aplicó en el caso de dos menores de edad a quienes se les había
negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[21].
- El segundo principio es el interés
superior del menor, previsto en distintas disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en particular en el numeral 1 del
artículo 3, de acuerdo con el cual “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”[22]. Este
principio tiene expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución,
cuyo último inciso señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”. Son múltiples los
pronunciamientos en los que la Corte Constitucional ha tenido en cuenta
este criterio con el propósito de resolver problemas jurídicos que han
involucrado derechos de los niños, relacionados con temas como la
protección del derecho a la intimidad y al habeas data de una menor de
edad a la que le fue creado un perfil en Facebook[23],
o el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del
derecho de los niños a la familia[24].
- En diversos pronunciamientos de la
Corte Constitucional se han definido las características del interés
superior del niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en
la medida que solo puede determinarse atendiendo a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe
definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[25];
es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños
se les debe otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen”
implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en
situaciones en las que estos derechos entran en tensión con los derechos
de otra persona o grupo de personas y resulta entonces necesario realizar
una ponderación[26];
no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños
deben prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman
de manera inexorable en todos los casos de colisión de derechos[27];
es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para
establecer el interés superior del niño es la situación específica del
niño, incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los
intereses o las preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio
para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del
Estado, y no solo a ellas, sino también a la familia del niño y a la
sociedad en general.
- Por su
parte, con relación a la obligatoriedad del interés superior del
niño, la Corte ha destacado que la familia tiene una especial
responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños. Ha dicho la
Corte que este derecho no se limita a proteger “la subsistencia nominal
o aparente de un grupo humano”, sino que “implica la integración
real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la
presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige
relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico
comportamiento de estos respecto de sus hijos”[28]. En
principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones
familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad
privada y familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este
derecho podría ser limitado cuando se esgriman poderosas razones para
justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno
filiales, como lo sería aquella situación en la que la familia no cumpla
sus deberes de protección respecto de los niños. En todo caso, la
limitación al derecho a la intimidad familiar tendrá no solo que estar
motivada por razones poderosas, sino ser además proporcionales y
razonables[29].
- Según lo mencionado antes, “[l]a
familia, la sociedad y el Estado”[30] deben dirigir
sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar especial
protección a los niños, mediante la de garantía de su vida, supervivencia
y desarrollo. Sobre este punto hay que recalcar que las obligaciones que
surgen para la garantía del interés superior de los niños no comprometen
exclusivamente al Estado, sino que, por expresa disposición
constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en general.
Esta perspectiva se aprecia también en la Convención de los Derechos del
Niño, cuando señala que son los padres los primeros responsables de la
crianza y el desarrollo del niño:
“[…] Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior
del niño […]”[31].
[…]
“[…] A los padres u otras personas encargadas
del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de
sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño […]”[32].
A la sociedad y al Estado, les corresponde asistir a las
familias en el cumplimiento de dichos deberes[33], y al Estado le
compete especialmente el establecimiento de normas para el cuidado del bienestar
de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el mayor nivel posible de
acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el Estado y establecer los
medios para sancionar las conductas que los afecten[34].
- Se entiende entonces que la
responsabilidad principal en lo que respecta a la crianza y la provisión
de los medios económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en
la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en
su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad
social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a
la familia ampliada o a la comunidad, según se verá en mayor detalle en la
sección E de la presente sentencia[35].
- Ahora bien, cuando las labores de
crianza y garantía de las condiciones mínimas de vida superan las
capacidades de la familia en sentido amplio de la que se hablaba
anteriormente, son la sociedad y el Estado quienes deben suplir la labor
familiar. En el caso del Estado, la normativa internacional indica la
obligación de que disponga de mecanismos adecuados para evitar situaciones
nocivas mientras el niño se encuentre bajo el cuidado de los padres[36],
que se concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las
dispuestas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que se
complementan con otras medidas existentes para el acceso a la asistencia
social del Estado. Para terminar con la caracterización del interés
superior del niño, la Corte señala que este implica para las autoridades
estatales y para los particulares la obligación de adoptar medidas
encaminadas a promover el bienestar de los niños. Como consecuencia de
este deber, las autoridades y los particulares deben abstenerse de adoptar
medidas que desmejoren la situación en la que se encuentran los niños[37].
- Ahora, continuando con la
explicación de los principios generales de la protección especial de los
niños, el tercer principio es el derecho a la vida, a la supervivencia
y al desarrollo, el cual debe ser entendido en su concepto integral,
que abarca “el desarrollo físico, mental, espiritual, moral,
psicológico y social del niño”[38]. La Corte
Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de proteger el
derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de una
cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[39].
Existe una clara relación entre la protección del bienestar del niño y su
desarrollo autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.
- La protección especial de los niños
no se limita a garantizar aspectos estrictamente necesarios para su
subsistencia, sino que debe comprender las condiciones que permitan su
desarrollo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que “todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida
que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se
desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”[40].
- Finalmente, el cuarto principio
general es el de respeto a las opiniones del niño, en virtud del
cual debe reconocerse al niño como “participante activo en la
promoción, protección y vigilancia de sus derechos” [41].
También en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido
en la importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores.
Así lo sostuvo la Corte, en un caso en el que la Defensoría del Pueblo
había iniciado medidas de restablecimiento de dos niños adoptados por una
persona homosexual, en el cual consideró que la Defensoría desconoció los
derechos de los niños por no tomar en cuenta su voluntad de no ser
separados de su padre adoptante. También lo ha invocado en el marco de la
realización de procedimientos médicos a menores de edad, en los que ha
sostenido que entre más clara sea la autonomía individual de los niños,
más intensa es la protección a su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente su opinión
en estos asuntos[42].
Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con
una concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad
humana, a quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía
para definir su proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a
lograrlo.
- En adición a los cuatro principios
mencionados anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha hecho
referencia constante a uno adicional, diferenciable de los principios
generales de la protección especial a los niños antes mencionados y que
por lo tanto merece ser destacado. Se trata del principio de protección
del menor frente a riesgos prohibidos, el cual ha sido derivado
especialmente del inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, que
establece que los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La Corte ha
entendido que este principio obliga al Estado a “resguardar a los niños
de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[43].
- Estos principios generales se
encuentran desarrollados en distintas normas del ordenamiento jurídico
colombiano que hacen referencia a los derechos de los niños, en particular
en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Por la
especial importancia que adquieren para resolver los problemas jurídicos
planteados en el presente caso, la Corte mencionará algunas disposiciones
de esta y otras normas que desarrollan el principio del interés superior
del niño.
- El principio del interés superior
del niño se encuentra expresamente reconocido en el Código de la Infancia
y la Adolescencia, el cual lo define como un “imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes”
(artículo 8º). Asimismo, lo reconoce como una regla de interpretación y
aplicación para todas las situaciones relacionadas con los derechos de los
niños (artículo 7º), e igualmente como un criterio de favorabilidad en
situaciones en las que exista conflicto entre normas aplicables a la
situación de los niños (artículo 9º).
- El Código de la Infancia y la
Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de proteger a los niños. Así, establece en su artículo 10 que
existe un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia
de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.
- Por lo demás, el mismo Código de la
Infancia y la Adolescencia en su artículo 22 establece el derecho de los
menores de edad a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos
y no ser expulsados de ella. Al respecto, indica la norma que sólo podrán
ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para
la realización y el ejercicio de sus derechos. En el mismo, artículo 23 se
establece que los menores de edad tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado se extiende además a quienes
convivan con los menores de edad. En la sección F de la presente
sentencia, se desarrollará el marco normativo aplicable a la custodia de
menores de edad con especial enfoque en los menores de edad que no pueden
permanecer en los centros de reclusión o que cumplen cierta edad.
- LA INSTITUCIÓN
FAMILIAR Y SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
- En
lo que corresponde a la institución familiar y su ámbito de protección
constitucional, la Corte ha definido a la familia “como aquella
comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad,
y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”[44].
En el mismo sentido, ha destacado la jurisprudencia que la importancia de
la familia se evidencia en los artículos 5 y 42 de la Carta, en los cuales
se hace referencia a la condición de “institución básica” y “núcleo
fundamental de la sociedad”, señalando que la misma se constituye por
vínculos naturales y jurídicos, y asignándole al Estado y a la sociedad el
deber de garantizar su protección integral.
- Los
citados mandatos, a su vez, se corresponden plenamente con la concepción
que el derecho internacional adopta sobre la institución familiar, en el
sentido de reconocerla también como una institución básica e
imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de
atención y protección especial[45].
A este respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16),
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), se
refieren a la familia como “el elemento natural y fundamental de la
sociedad”, al tiempo que le imponen a los estados y a la sociedad en
general, la responsabilidad indelegable de protegerla y asistirla en
procura de lograr su desarrollo integral.
- Tal
y como se evidencia en la sentencia C-026 de 2016, la Corte manifestó que
“(…) el ámbito de protección constitucional especial reconocido a la
familia se hace explícito, entre otros aspectos: (i) en la
prohibición a toda forma de discriminación por el origen familiar (C.P.
art. 13); (ii) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la
honra, dignidad e intimidad de la familia (C.P arts. 15 y 42); (iii)
en la garantía otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv)
en el derecho a la no incriminación familiar (C.P. art. 33); (v) en
el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de
derechos y obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus
integrantes (C.P. art. 42); (vi) en la necesidad de preservar la
armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia
que se considere destructiva de la misma (C.P. art. 42); (vii) en
el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cuál sea su origen familiar (C.P. art. 42); (viii)
en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de
hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix) en la igualdad en
derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre y el deber de apoyar
“de manera especial a la mujer cabeza de familia” (C.P. art. 43); y (x)
en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los
hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus
derechos (C.P: art. 44).”
- De
lo anterior se colige que, el ordenamiento jurídico le reconoce a la
institución familiar el carácter de pilar fundamental dentro de la
organización estatal, “asociándola con la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional
aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo”[46].
- Ahora
bien, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución
Política, esta Corte ha precisado que no existe un concepto único y
excluyente de familia. Sobre este particular, la sentencia C-026 de 2016
destacó que “acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve como
uno de los principios fundantes del Estado, la familia no puede
restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos
o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones de hecho que
surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el
respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la
solidaridad, aspectos conforme a los cuales se promueve el
cumplimiento de un proyecto de vida en común y la realización personal de
cada uno de sus integrantes”.
- Siguiendo
dicho criterio, esta Corte ha reconocido que “el concepto de familia es
dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia con la constante
evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por la cual no es
posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente formal, sino
atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas
maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y
fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos”[47].
- Sobre
el particular, en la sentencia T-049 de 1999, la Corte señaló que “el
concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por
padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando
aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando
faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos
problemas -entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar
por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos-, resulta
necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con
eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar intensidad, el
cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del
cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico,
moral, intelectual y síquico”.
- En
el mismo sentido, en la sentencia T-900 de 2006, se destacó que, “en su
conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras de
relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el
acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que
por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos
de sus miembros”. Con base en ello, precisó que “[l]a fortaleza de
los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace
que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno
familiar y en consecuencia a la familia”.
- Posteriormente,
en la sentencia C-577 de 2011, esta Corte manifestó que “el concepto de
familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a
personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan
todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas,
entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por
conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta
necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con
eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el
cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del
cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico,
moral, intelectual y síquico”.
Adicionalmente,
en lo que respecta a la filiación en la sentencia C-892 de 2012 señaló la
jurisprudencia constitucional que: “a partir de la
interpretación de lo dispuesto por los artículos 13 y 42 de la Constitución,
los distintos modos de filiación son titulares del mismo nivel de protección
constitucional, de manera tal que existe una expresa prohibición de raigambre
superior que impide la concesión de un tratamiento distinto que se predique en
razón de la filiación. Esta restricción impone, en consecuencia, un
límite al ejercicio de la actividad legislativa, en el sentido que las normas
legales deberán, en todo caso, evitar que por el sólo hecho de la naturaleza de
la filiación se otorgue una posición jurídica diferente a distintos grupos de
individuos.”[48]
- Al
respecto, también en la sentencia C-606 de 2013, este Tribunal señaló que,
“es claro que la protección constitucional a la familia no se restringe
a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad
exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias
de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en
donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y
respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el
derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento
de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias”, ello
sería reiterado en la Sentencia T-606 del mismo año, al señalar: “La
protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas
conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad
exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias
de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en
donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y
respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el
derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del
reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales
familias. La protección constitucional de la familia también
se proyecta a las conformadas por padres e hijos de crianza, esto es,
las que surgen no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino
por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y
protección. La evolución y dinámica de las relaciones humanas en la
actualidad hace imperioso reconocer que existen núcleos y relaciones
familiares en donde las personas no están unidas única y exclusivamente
por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto,
caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los
lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las
cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los
cuidadores que ejercen la autoridad parental, relaciones familiares de
crianza que también son destinatarias de las medidas de protección a la
familia fijadas en la Constitucional Política y la ley.”
- Recientemente, la
Corte Constitucional en la SU- 214 de 2016, reiteró el sentido amplio del
concepto de familia, afirmando qué: “Del principio de la dignidad humana
deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la
cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o
solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y
disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y
conformar una familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la
dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los
aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres
ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a
saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”. En
ese sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de
uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia
heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato
diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad de
la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad de
relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un
vínculo que merece igualdad de derechos y protección del Estado. La
libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí
mismo normas de acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser
verdaderamente libres. La autonomía que tiene el ser humano de contraer
matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su
identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que,
constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a
ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o
existencia de otro vínculo matrimonial”.
- Teniendo
en cuenta lo anterior, observa la Corte que la protección especial que la
Carta y el derecho internacional reconocen a la institución de la familia,
no se limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de
consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por
vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y
que se basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la
comprensión y la solidaridad.
- Ahora
bien, esta Corte ha sostenido que la unidad y la integridad de la familia
hace parte del ámbito de protección constitucional, y como se observó en
la sección D anterior de esta sentencia, se garantiza el mismo derecho a
los menores de edad. En este sentido, la Corte sostuvo que “la familia
no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el
Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en
atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la
integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[49].
- La
protección a la unidad familiar encuentra fundamento directo en la propia
Carta Política, en particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la
inviolabilidad de la intimidad de la familia; (ii) en el artículo 42, que
prevé directamente la necesidad de preservar la armonía y unidad de la
familia sancionando cualquier forma de violencia que se considere
destructiva de la misma; y, especialmente, (iii) en el artículo 44, que
consagra expresamente el derecho de los niños a “tener una familia y no
ser separados de ella”.
- Acorde
con tales mandatos, esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos[50]
que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de
los menores como de los adultos, que “genera para las autoridades
públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la
prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de
restablecimiento de derechos”[51]. En plena
correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte[52]
que, además de su faceta ius fundamental, el precitado derecho
cuenta igualmente con una faceta prestacional, que se manifiesta en
la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar
políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo
familiar”[53].
- Ahora
bien, en lo que corresponde a los derechos aplicables a las personas
privadas de la libertad, ha manifestado la Corte en su sentencia C-026 de
2016 que “(…) la unidad familiar hace parte del grupo de derechos que
se restringen legítimamente como consecuencia del vínculo de sujeción que
surge entre el recluso y el Estado. Dichas restricciones tienen origen,
precisamente, en el aislamiento penitenciario obligado que genera la
pérdida de la libertad personal. […] No obstante, si
bien el derecho a la unidad familiar se encuentra limitado para las
personas privadas de la libertad, la jurisprudencia constitucional “ha
reconocido la incidencia positiva del contacto del interno con su familia
durante su tratamiento penitenciario”, razón por la cual ha entendido que
las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las
estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento
carcelario, el cometido principal de la pena que es la resocialización de
los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina
dentro de las cárceles”.
- Bajo
tales condiciones, la misma jurisprudencia ha puesto de presente que las
restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben ser
adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
“con el fin de evitar la desintegración de los vínculos filiales
más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso, la dignidad
humana y las normas de raigambre internacional”[54],
a lo cual se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la
posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y
afectiva con sus familias”[55].
- Sobre
la base de admitir las limitaciones al derecho a la unidad familiar, y la
necesidad de evitar la desarticulación de la familia durante el proceso de
reclusión dado su beneficio de resocialización, esta Corte ha sostenido
que “el derecho a la unidad familiar de los reclusos adquiere una
connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra integrado por
menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una protección
reforzada a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que éstos
se ven privados del contacto con sus padres recluidos en establecimientos
penitenciarios”[56].
En este
sentido, en la sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “[s]on los
nexos familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se
apropian niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a
relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los
menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los
vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda
brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la
necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se
construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral
de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la
Constitución a la protección de la familia”.
- De
este modo, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional en su
sentencia C-026 de 2016, “el Estado, a través de las autoridades
públicas que tienen a su cargo la regulación, ejecución y control de la
política criminal en materia penitenciaria y carcelaria, están en la
obligación de garantizar que las personas privadas de libertad mantengan
contacto permanente con su grupo familiar; obligación que resulta más
relevante si dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos
derechos son prevalentes conforme al principio del interés superior del
menor. Ello, dentro del propósito de “preservar no solo la unidad
familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral
de los niños”.
F. MARCO
NORMATIVO APLICABLE A LA CUSTODIA DE MENORES DE EDAD
- Este
tribunal destacó que la familia es muy importante para el desarrollo
integral y armónico del niño y que la relación entre sus miembros
contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable
para dicho desarrollo, lo cual se evidencia en el precepto constitucional
establecido en el artículo 44, así como en las normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. Es por lo anterior que el marco jurídico en
el que se desarrolla el concepto de custodia de los menores de edad, debe
leerse en el conjunto de las normas de crianza, educación, orientación, y
son los padres los primeros llamados a garantizar y proteger el interés
superior de los menores de edad. En este sentido, como se observó a los
menores de edad se les debe garantizar el derecho a tener una familia y a
mantener las relaciones afectivas con sus parientes.
- La
custodia
de los menores de edad puede ser compartida por ambos padres, de manera
permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a
sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar,
social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé el
artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
- De
la misma forma, prevé el artículo 56 del Código de la Infancia y la
Adolescencia que el niño, niña o adolescente deberá ubicarse
en un ambiente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las
condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo
su interés superior. En este sentido, el mismo artículo dispone que “la
búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello
hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa,
esto es, durante los cuatro meses que dura la misma, o de la prórroga si
fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño, niña o
adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes
públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que
en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser
atendidas en un término de diez (10) días. El incumplimiento de este
término constituirá causal de mala conducta. Si de
la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia
carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de
vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia
los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos”.
- Para
efectos de otorgar la custodia de un menor de edad conviene tener en
cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo
que corresponde al procedimiento por mutuo acuerdo de los padres o a
través de la autoridad administrativa competente, así: (i) en principio la
decisión sobre la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar
sobre esta materia y someter esta conciliación a la aprobación del
Defensor de Familia (art. 82.9); (ii) en caso de no haber acuerdo, la
decisión provisional sobre la custodia y cuidado personal le corresponde
al Comisario de Familia (art. 86.5); (iii) esta decisión debe remitirse al
juez de familia para homologar el fallo (art. 100). En cuanto al trámite
judicial, se realiza la solicitud ante un juez de familia, a través de un
proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 390 (3) del
Código General del Proceso.
- Cuando
no hay acuerdo entre las partes, que en un acto generoso y responsable
deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisión como se mencionó
anteriormente es el resultado de un proceso administrativo y de un proceso
judicial, “a través de los cuales se puede desatar ese tipo de
pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la
práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio
público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños”[57].
En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y
judiciales “analizar todos los elementos de juicio correspondientes
para determinar a cargo de cuál de los padres está la custodia del niño y
cómo se regulan las visitas del otro padre a que hayan lugar”.
- Sobre
la base de lo anteriormente expuesto, es dado concluir
que la decisión que deba adoptar la autoridad administrativa o el juez de
familia competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda
–y se debe fundar siempre- en el interés superior del niño, por lo cual, son estos
los llamados a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de
manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica,
social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona
más idónea para asumir la custodia del menor.
- En
lo que corresponde a la custodia de un niño o niña que no pueda permanecer
en el establecimiento carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3)
años, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Decreto
2553 de 2014 “la custodia del niño o niña menor de tres (3)
años que convive con su madre interna en establecimiento de
reclusión, corresponde a ésta”.
- Con
el fin de garantizar los derechos de dichos menores de edad, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar adoptó mediante Resolución No. 1526 del
23 de febrero de 2016, el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta
de Actuaciones para Restablecimiento de Derechos de menores de edad con
sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados. Específicamente el
Anexo No. 2 de dicho Lineamiento, se definen las acciones a ser
desarrolladas por las autoridades competentes en el marco del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, en pro de lograr la protección integral de
los hijos de personas privadas de la libertad[58].
En el caso
específico de la custodia de los menores de edad próximos a cumplir tres (3) años
de edad, el mencionado Lineamiento dispone que (i) el INPEC través de los
establecimientos de reclusión deberá informar a la autoridad
administrativa competente, de dicha situación, con el objetivo que se
evalúe la posibilidad de asignar la custodia del niño o la
niña a la persona referida por parte de la progenitora privada de la
libertad, teniendo en cuenta que la misma cumpla con las condiciones necesarias
para ser garante de sus derechos; en caso contrario, deberá realizar las
acciones correspondientes de acuerdo a los establecido en la ley y los
lineamiento del ICBF, y (ii) para otorgar la custodia y cuidado personal de los
niños, las niñas y los adolescentes hijos de personas que
estén privadas de la libertad, deberá privilegiarse la red
familiar, previo estudio exhaustivo de las condiciones de garantía de
derechos que al interior de la misma se brinden.
- Es
por esto que la intervención del Estado para separar a un niño de su familia,
está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se
presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos
económicos ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes
para la intervención del Estado, pues ello implicaría una sanción
irrazonable a padres y a hijos y un trato discriminatorio. En la
experiencia de esta Corte se han identificado cuatro posibles razones que
sí serían suficientes para que el Estado intervenga y separe al niño de su
familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la
integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso
físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las
circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución
impone la protección de la niñez, referido a toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven
separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.
- Teniendo
en cuenta lo anteriormente expuesto, observa la Corte que existe una
protección reforzada a la familia, en particular, cuando está conformada
por niños y/o niñas, así como por la convivencia entre padres e hijos como
elemento fundamental de la vida familiar. Cabe resaltar que como se
observó en la sección E anterior, las autoridades competentes deben
garantizar las condiciones necesarias para que las personas privadas de la
libertad, dentro de las limitaciones propias de su situación, cuenten con
el apoyo de su familia y tengan contacto con la misma, máxime cuando se
involucran menores de edad, para garantizar así los derechos de la persona
privada de la libertad y maximizar y priorizar el interés superior del
menor de edad. Estas reglas admiten como excepción, que los niños o niñas
puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, solamente
cuando así lo imponga su interés superior, para lo cual las autoridades
administrativas y judiciales deberán utilizar todos los elementos de
juicio, para determinar quién reúne las características para proteger y
garantizar los derechos del menor de edad.
- SOLUCIÓN
A LOS CARGOS PROPUESTOS
Interpretación del precepto demandado a
la luz de lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superiores
- Como
se pudo observar anteriormente, esta Corte, en interpretación del artículo
42 Superior, tiene una extensa línea jurisprudencial que ha definido el
sentido y el alcance del término familia como núcleo esencial de la
sociedad, concluyendo que éste no parte de una realidad pre-establecida,
sino que reconoce la evolución social, por lo que sus acepciones son
abiertas y diversas. Ello permite afirmar que el núcleo matrimonial, o de
padres e hijos, o si se quiere el núcleo más próximo a los menores no es necesariamente
el único que se pueda entender como su familia, reconociendo de esta forma
la jurisprudencia constitucional que la familia se constituye por vínculos
jurídicos o naturales, por la decisión libre de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla.
- En
este sentido, tal y como lo prevé el artículo 35 del Código Civil, por
parentesco de consanguinidad se entiende “la relación o conexión
que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o
que están unidas por vínculos de la sangre”. En plena correspondencia
con lo anterior, el artículo 37 del mismo ordenamiento dispone que: “[l]os
grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.
En cuanto hace al parentesco civil, el artículo 50 del Código Civil lo
define como “…el que resulta de la adopción, mediante la cual la
ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre
sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. (…)”.
- En
adición, como bien lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la
familia como institución básica de la sociedad debe ser protegida y
amparada por el Estado. Tal protección se hace extensiva tanto a las
familias que surgen en virtud de cualquiera de los vínculos mencionados
anteriormente (lazos de consanguinidad y parentesco civil), o de facto o
familias de crianza, atendiendo al concepto sustancial y no formal de
familia, que supone la convivencia continua, el afecto, la
protección, el auxilio y el respeto mutuos que van consolidando los
núcleos familiares de hecho.
Teniendo en cuenta lo
anterior mal haría esta Corte en desconocer que la propia jurisprudencia
constitucional ha reconocido un concepto amplio de familia, y es que el
precepto demandado, sin duda alguna pretende que los niños y niñas puedan
crecer en el seno de un hogar, donde encuentren lazos de amor que permitan
fortalecer su crecimiento y coadyuvar en su desarrollo en condiciones de
dignidad, por lo que limitar este derecho únicamente a aquellas personas que se
encuentren unidas por un vínculo de consanguinidad al menor, no sólo resultaría
violatorio de su derecho fundamental a la familia y los derechos fundamentales
de los niños consagrados en el artículo 44 Superior, sino que daría un
entendimiento de ésta tan restringido que resultaría violatorio de la
jurisprudencia constitucional. Como bien se señaló en la sección E de esta sentencia el
concepto de familia en modo alguno puede asimilarse con el de la consanguinidad,
y hoy debe abarcar una multiplicidad de realidades sociales que tienen como
común denominador los vínculos afectivos, que establecen una comunidad de vida
y de cuidado mutuo.
- Lo
anterior, trasciende esencialmente en el derecho fundamental de los niños
y las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella, en la medida
que esta constituye el ambiente natural para su desarrollo armónico y el
pleno ejercicio de sus derechos. Privar a un menor de crecer en un hogar
con vínculos afectivos, que lo guíen y permitan la concreción de su
dignidad humana, resulta, a todas luces, contrario a la dignidad que le
asiste, así como al principio de prevalencia del interés del menor. La
jurisprudencia de esta Corte ha sido clara al señalar la necesidad de la
familia, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CP), como el lugar
donde se desarrollan las primeras relaciones que preparan al individuo para
su convivencia en sociedad; mal haría el Estado al privar al menor de
iniciar el desarrollo su proyecto de vida en este núcleo, por la simple
razón de carecer de un vínculo de consanguinidad, cuando luego de un
ejercicio probatorio estricto, se determine que existen personas que
tienen vínculos afectivos, así como la capacidad e idoneidad de acoger al
menor que no puede permanecer en el establecimiento carcelario con su
madre.
- Ahora,
el derecho a mantener la unidad familiar de las personas privadas de la libertad
es restringido precisamente por el aislamiento penitenciario al que se ven
sometidas. Pero tal limitación, manifestación propia de la especial
relación de sujeción de estas personas frente al Estado, debe darse en
observancia de los criterios de razonabilidad, utilidad, necesidad y
proporcionalidad, y solo es viable cuando tiende a hacer efectivos los
fines esenciales de la relación penitenciaria, específicamente la
resocialización del interno. Si bien, prima facie podría señalarse
que la limitación acusada podría resultar razonable y proporcionada, en la
medida en que pretende que se evite la desintegración y desarticulación de
los vínculos filiales más próximos, en la ausencia de familiares con
vínculos de consanguinidad, lo que terminan por hacer ese dejar a los
niños y niñas en un estado de desprotección contrario a los mandatos 42 y
44 Constitucionales.
Cabe resaltar que la
intención del legislador[59]
al aprobar esta disposición (Gacetas del Congreso 256/13 Cámara y 023/13
Senado) dan cuenta de que no se encuentra en el debate legislativo la finalidad
para incluir la limitación del vínculo de consanguinidad para otorgar la
custodia de los menores de edad de hijos de mujeres privadas de la libertad, o
al menos referencia alguna o justificación a la misma. El texto aprobado es el
mismo texto desde el tercer debate, sin que se encuentre el sustento razonable
de la modificación al texto original.
- Siendo
ello así, no obstante que la medida legislativa que se cuestiona puede encontrar
algún grado de justificación en el propósito de garantizar un mayor nivel
de protección a los derechos de la población infantil que no puede
permanecer junto a su madre en los centros de reclusión, la misma resulta
a todas luces desproporcionada, inadecuada e innecesaria, en relación con
las limitaciones que genera en el ejercicio de los derechos a la unidad
familiar y a la dignidad humana, y con respecto al alcance claramente
discriminatorio que produce. Ello, en perjuicio de
aquellos menores de edad que carecen de un vínculo de consanguinidad con
otro pariente no privado de la libertad, pero con el que tienen un vínculo
afectivo y estrecho, y que al no ser parientes que acredite “grado de
consanguinidad”,
no
pueden ser puestos bajo su protección mientras su madre permanece en el
establecimiento carcelario.
- En definitiva, se reitera la
posición adoptada por esta Corte, a la que ya se hizo mención en la
sección E de esta providencia, así como en la sentencia C-026 de 2016, que
le atribuye a la familia un alcance dinámico, acorde con la
constante evolución e interacción de las relaciones humanas, motivo por el
cual las medidas que se adopten en torno a su alcance, no pueden partir de
una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y
sustanciales surgidos de las diversas maneras que tiene las personas de
relacionarse, y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan
surgir entre ellas.
- Adicionalmente,
observa la Sala que el marco jurídico aplicable a la custodia de menores
de edad, en especial, aquellos que se encuentran bajo los presupuestos de
la norma demandada, se enmarca en una serie de normas y disposiciones que
buscan dar un entendimiento de la familia en un sentido amplio. Sobre esta
base, se hizo mención al lineamiento en el cual se busca fundamentalmente
que la autoridad competente evalúe la posibilidad de
asignar la custodia del niño o la niña a la persona referida
por parte de la progenitora privada de la libertad, privilegiando la red
familiar, sin que esto implique que se puedan estudiar condiciones de
otras personas cercanas al menor de edad. Anota la Sala que las decisiones
que adopte cualquier autoridad administrativa o el juez de familia
competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda
–y se debe fundar siempre- en el interés superior del menor, por lo cual, son estos
los llamados a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de
manera oportuna las pruebas idóneas que le permitan ponderar la situación
económica, social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es
la persona más idónea para asumir la custodia del menor.
- Como
consecuencia de lo anterior, no se pone en duda que la expresión acusada
desconoce el deber constitucional impuesto al Estado de garantizar, a los
menores de edad, el derecho a preservar sus relaciones familiares, a
crecer en una familia en la que puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma
acusada no permite que niños, niñas y adolescentes puedan crecer con
personas con quienes han mantenido lazos afectivos y de convivencia, como
puede ser el caso de nietos, sobrinos e hijos de crianza, lo que no
presupone necesariamente una relación de consanguinidad, vulnerando de
esta forma lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superiores, ya que la
norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas personas con las que
se evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a aquellas familias
de crianza o un concepto amplio de familia.
- En consecuencia, considera la Corte que ante los
problemas de constitucionalidad a los que se ha hecho expresa referencia, resulta
apropiado declarar la inexequibilidad de la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad”, contenida en el
parágrafo 1 del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, tal y como lo solicita
el demandante, pues una decisión contraria limitaría el alcance del
derecho a la familia, y la especial protección de los niños, niñas y
adolescentes (arts. 42 y 44 de la Carta), que ha sido reconocido
ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Cabe
resaltar que, la declaratoria de inexequibilidad en modo alguno tiene como
fin excluir a los familiares consanguíneos de la custodia de estos
menores, quienes en todo caso, y siguiendo con la normatividad vigente,
son los primeros llamados a ejercerla, sino que adicionalmente reitera que
la familia también se proyecta en condiciones de igualdad a todas aquellas
familias que responden a la evolución y dinamica de las relaciones
humanas (tal como lo son las familias conformadas por padres e hijos de
crianza, y aquellas caracterizadas y conformadas a partir de la
convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto,
protección y asistencia), al margen de limitarse exclusivamente a la
existencia de vínculos de consanguinidad o vínculos jurídicos. Por lo
anterior, reconoce la Corte que le corresponde al juez o la autoridad
administrativa competente otorgar la custodia del menor a cualquier
persona capaz e idónea (que cuente con lazos de consanguinidad o no), siempre
que dicha persona demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos
estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y
asistencia, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.
- SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
- Teniendo en cuenta
los cargos presentados por el demandante, en esta sentencia le
correspondió a la Corte Constitucional determinar si ¿constituye una
vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado
de ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos
constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de
la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las
niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos
carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de
vínculos de consanguinidad?
- Sobre el particular, observó la
Sala que:
- Teniendo en cuenta el mandato de
protección especial previsto en la Constitución y en distintos tratados
internacionales, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los
niños como sujetos de protección constitucional reforzada. Siendo uno de
los principios orientadores de dicha protección el interés superior del
menor de edad (mismo principio consagrado en el Código de la Infancia y la
Adolescencia), el cual se determina atendiendo a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, así mismo dicho
principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos
entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y
resulta entonces necesario realizar una ponderación, bajo el entendido que
dicho interés no es absoluto pero prima de manera inexorable en todos los
casos de colisión de derechos, siendo entonces autónomo y obligatorio para
todos.
- Se entiende entonces que la
responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y
la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los
niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede
entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas
aquellas formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño,
incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a
aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino
que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o
naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el
afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la
solidaridad,
según se expuso en mayor detalle en la sección E de la presente sentencia.
- En este sentido, tanto los menores
de edad como las mujeres privadas de su libertad, tienen derecho a que el
Estado a través de las autoridades públicas, les sea mantenido un contacto
permanente con su grupo familiar, obligación que resulta más relevante si
dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos derechos son
prevalentes conforme al principio del interés superior del menor, con el
fin de preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar
el desarrollo armónico e integral de los menores de edad.
- El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene
una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de
su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales
diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a
través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el
amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse
en forma apta. Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus
cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés
superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su
familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su
familia biológica.
- Por
lo tanto, limitar la custodia de los menores de edad únicamente a aquellas
personas que se encuentren unidas por un vínculo de consanguinidad al
menor, no
sólo resultaría violatorio de su derecho fundamental a la familia, sino
que daría un entendimiento de ésta tan restringido que resultaría
violatorio de la jurisprudencia constitucional. Como bien se
señaló en la sección E de esta sentencia el concepto de familia en modo
alguno puede asimilarse con el de la consanguinidad, y hoy debe abarcar
una multiplicidad de realidades sociales que tienen como común denominador
los vínculos afectivos, que establecen una comunidad de vida y de cuidado
mutuo.
- Por lo demás, al analizar el marco
jurídico aplicable a la custodia de un niño o niña
que no pueda permanecer en el establecimiento carcelario, o cuando este
sea mayor de tres (3) años, observó la Sala que se aplica un concepto
amplio de familia que busca realizar el interés superior del menor de
edad. Por lo cual, al momento de cumplir con cualquiera de los requisitos,
la autoridad administrativa competente deberá evaluar la posibilidad de
asignar la custodia a la persona referida por la progenitora,
privilegiando a los parientes consanguíneos, sin que esto desconozca otro
tipo de parentesco o concepto de familia en sentido amplio.
- Teniendo en cuenta lo anterior, se
evidencia que la expresión acusada desconoce el deber constitucional
impuesto al Estado de garantizar, a los menores de edad, el derecho a
preservar sus relaciones familiares, a crecer en una familia en la que
puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma acusada no permite que
niños, niñas y adolescentes puedan crecer con personas quienes han
mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de
nietos, sobrinos e hijos de crianza, lo que no presupone necesariamente
una relación de consanguinidad, lo que vulnera lo dispuesto en los
artículos 13, 42 y 44 Superior, ya que la norma demandada se refiere
exclusivamente a aquellas personas con las que se evidencie un vínculo de consanguinidad
sin incluir a aquellas familias de crianza o un concepto amplio de
familia.
- En virtud de lo anterior, la Sala procederá
a declarar la inexequibilidad de la expresión demandada, siendo enfática
en que tal declaratoria no excluye el hecho que la custodia deba ser
otorgada a los parientes consanguíneos, siguiendo el actual ordenamiento
legal. Así mismo, reconoce la Sala que la decisión tiene como fin abrir la
posibilidad de que dicha custodia no se limite a dichos familiares, sino también
a que ante la ausencia de padre o familiar con vinculo de consanguinidad,
o en caso de que la persona recomendada por la progenitora privada de la
libertad no cumpla con las condiciones necesarias para ser garante de los
derechos de los menores de edad, los operadores jurídicos competentes
(juez o autoridad administrativa) puedan otorgar la custodia a cualquier
persona capaz e idónea (que cuente con lazos de consanguinidad o no), que
demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos estrechos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. Dicha
decisión se debe fundar siempre en el interés superior del menor, por lo
cual, son
los operadores jurídicos los llamados a evaluar de manera oportuna las
pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica
y cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz de asumir la
custodia del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del
artículo 88 de la Ley 1709 de 2014.
II.
DECISIÓN
La Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “que
acredite vínculo de consanguinidad” contenida en el parágrafo primero del artículo 88
de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Presidenta
AQUILES IGNACIO ARRIETA
GÓMEZ
Magistrado (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Vicepresidente
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[58] Es importante tener en
cuenta lo que ha indicado la Corte Constitucional, en la sentencia C-157 de
2002, frente a la permanencia y cuidado de niños y niñas menores de
tres años de edad, ubicados en centros carcelarios bajo el cuidado de sus
progenitoras: “Si bien es cierto que permitir la estadía del menor
durante sus primeros años de vida en la cárcel puede afectar su
desarrollo armónico e integral, el no hacerlo significa privarlo del
contacto frecuente con su madre, separarlo de ella en una etapa de su vida en
la que la relación materno - filial es determinante. Además, cuando
a un menor se le impide estar durante la primera etapa de la vida con su madre
en razón a que está interna en un centro de reclusión, se le
limita su derecho a tener una familia, a no ser separado de ella, como
expresamente lo manda la Constitución. También se le limita la
posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que ocurra, si es
valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y sirve para
garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no
pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica
separarlo de una de las personas que mayor afecto y atención le puede
brindar, con lo que se estaría afectando gravemente el derecho
constitucional de todo niño y toda niña a recibir cuidado y amor.
Si estar con la madre en la cárcel es inadecuado debido a las condiciones
de dichos establecimientos, el Estado tiene el deber de generar unas
condiciones que no expongan los derechos de los menores ni pongan en peligro al
menor. Tiene la obligación de tomar las medidas administrativas,
logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos
a los que se ha hecho alusión en este fallo”.
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