RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL LLAMADO - Improcedencia. No prospera causal de nulidad fundamentada en norma inexistente o derogada / DEROGATORIO TACITA - Configuración: artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 fue regulado por artículo 40 de la ley 617 de 2000 / REGIMEN DE INHABILIDADES - Derogatoria tácita del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993. Concejales del Distrito Capital / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Derogatoria de norma que consagra régimen de inhabilidades de concejales del Distrito / DECRETO 1421 DE 1993 - Naturaleza. Derogatoria de norma que consagra régimen de inhabilidades de concejal del Distrito

 

Se demandó la presunción de legalidad que reviste a la Resolución, a través de la cual se llamó al Dr. Elvar Emel Rojas Castillo a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá; según se dice, con esa actuación administrativa se vulneró el régimen de inhabilidades previsto para esos servidores públicos en el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993. La defensa plantea la tesis, de que el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, fue objeto de derogatoria tácita con la expedición de la Ley 617 de 2000, al regular el régimen de inhabilidades de los concejales del distrito capital. La naturaleza especial de las leyes (en este caso decreto) que regulan el régimen del Distrito Capital, no puede asimilarse, como lo plantea la accionante, al rango de las leyes estatutarias, pues su especialidad deriva del contenido temático que a ellas se encomienda y no por su jerarquía, dado que el Decreto 1421, que tiene fuerza material de Ley, está al nivel de una Ley ordinaria, no de una Ley Estatutaria, entre otras razones porque la materia de que éstas se ocupan no envuelve la expedición del régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá. Así las cosas, el examen de la eventual derogatoria del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, por la expedición de la Ley 617 de 2000, no se trunca por el argumento de la superioridad jerárquica del decreto frente a la última, pues como quedó explicado las dos están al nivel de una ley ordinaria, situación que lleva a aceptar la posibilidad de que se hubiera producido derogatoria expresa o tácita. Ahora bien, señala la Sala que en efecto, la ley 617 de 2000, en su artículo 96 no hizo mención expresa a la derogatoria del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, como sí se hizo respecto de los artículos 96 y 106, pero de ello no se puede inferir que no se produjo la derogatoria tácita de su artículo 28; la Ley 617, contiene dentro de sus disposiciones el artículo 60 que regula las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, entre otros para los concejales del Distrito; en el capítulo Quinto que se menciona en ésta norma, se compendiaron los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades de servidores públicos de los niveles departamental, Distrital y municipal, en particular de los concejales. Lo anterior, sin duda, vino a sustituir el régimen de inhabilidades que para concejales traía el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, operando entonces la derogatoria tácita respecto del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, dado que el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, reguló a través del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de manera integral, el régimen de inhabilidades de los concejales del Distrito Capital. Corolario de todo lo anterior, es que el cargo único por medio del cual se persigue la nulidad del acto acusado, se apoya en una norma jurídica inexistente o que no tenía vigencia para la fecha en que se expidió el acto demandado, en consecuencia procede negar las pretensiones de la demanda.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00806-01(3803)

 

Actor: MARIELA GONZALEZ ROBLES

 

Demandado: CONCEJAL DEL DISTRITO CAPITAL

 

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria proferida el tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, dentro del proceso de la referencia.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La Demanda

 

1.1. Las Pretensiones

 

Con la demanda se solicitan el siguiente pronunciamiento:

 

“1.- Que se declare la nulidad de la resolución número 006 de agosto 5 de 2004, proferida por el Presidente del Concejo de Bogotá, mediante la cual se resolvió “Llamar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de expedición de esta resolución de declaratoria de falta temporal, al doctor ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.409.670 de Bogotá, quien obtuvo la siguiente votación más alta a los ya elegidos Concejales de Bogotá D.C., dentro de la lista con voto preferente del PARTIDO COLOMBIA DEMOCRATICA””

 

1.2.- Soporte Fáctico

 

Bajo este capítulo se dice que:

 

1.- El 26 de octubre de 2003 se realizaron elecciones en el Distrito Capital para elegir concejales.

 

2.- El partido Colombia Democrática, dentro de su lista presentó, entre otros, los siguientes candidatos: YAMILE MEDINA MEDINA, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, JORGE CARO CANCELADO, ELVAR AMEL ROJAS CASTILLO, MARIO FEDERICO PINEDO MENDOZA y ENRIQUE ESCOBAR P.

 

3.- Al cabo de las elecciones ese partido político conquistó dos curules, que por voto preferente fueron ocupadas por YAMILE MEDINA MEDINA y MARIO FEDERICO PINEDO.

 

4.- En caso de faltar alguno de los anteriores, se llamaría a ocupar la curul al candidato con mayor votación en orden descendente.

 

5.- Aplicando dicho mecanismo y por presentarse falta temporal del concejal MARIO FEDERICO PINEDO, a través de acto administrativo se llamó a ocupar ese escaño al señor ELVAR AMEL ROJAS CASTILLO.

 

6.- El señor ELVAR AMEL ROJAS CASTILLO ocupó el cargo de Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del H. Senador JOSE MARIA VILLANUEVA RAMIREZ hasta el 1º de agosto de 2003.

 

7.- La anterior circunstancia lo inhabilitaba para ocupar el cargo de concejal.

 

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación

 

Se cita como infringida la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, porque el señor ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO “…se desempeñó en el distrito como empleado oficial hasta el 1º de agosto de 2003 y que las elecciones se realizaron el 26 de octubre del mismo año. Es decir, que habían transcurrido apenas 2 meses 26 días entre la fecha de la dejación del cargo público por parte del mencionado ciudadano y la fecha de las elecciones”. Que por la claridad de la norma debe tenerse por inhabilitado al demandado, lo cual refuerza con el texto del artículo 28 del Código Civil y con la traducción gramatical del vocablo “en” que figura en la causal de inhabilidad.

 

Luego de citar algunas jurisprudencias relativas a los métodos de interpretación, señala que la causal de inhabilidad no exige que el empleado o trabajador oficial esté vinculado a la planta de personal del Distrito Capital, basta con que ejerza sus funciones en la comprensión territorial del mismo para que lo cobije la inhabilidad, ya que fuera de la administración Distrital existen igualmente cargos desde los cuales se puede ejercer injerencia en el electorado y afectar el principio de la igualdad entre los candidatos. Además, agrega que “Vale la pena destacar…, que no era cualquier cargo el que ocupaba el mencionado ciudadano en el Distrito, sino que se trataba de un cargo de carácter político, al servicio de un Senador de la República con jurisdicción Nacional, desde el cual naturalmente que se podían ejercer actos de igual naturaleza, que obviamente colocaban en ventaja a quien en tales condiciones entra a competir en una elección pública”. Por último, cita pronunciamientos de esta Sala como los fallos de agosto 24 de 2001 expediente 2612 y de julio 15 de 2004 expediente 3186.

 

1.4. Contestación

 

Representado por abogado titulado, el demandado contestó la demanda oponiéndose a lo pretendido y refiriéndose a los hechos así: Son ciertos del primero al quinto; el sexto, no lo es, puesto que el demandado laboró en el cargo allí citado hasta el 31 de julio de 2003 y no hasta el 1º de agosto del mismo año; y frente al séptimo, se opone porque el demandado no está inhabilitado como allí se afirma, puesto que la Ley 617 de 2000 artículos 40 y 60, reguló el tema de las inhabilidades para los concejales, sustituyendo así lo prescrito en el Decreto Ley 1421 de 1993; es descontextualizada la cita de la sentencia de julio 15 de 2004 expediente 3186 que hace la demandante, porque ella se refiere a ediles y no a concejales, actitud que el libelista califica de aventurada y dirigida a producir confusión en el operador jurídico, dado que las inhabilidades de los ediles no se reguló en la Ley 617 de 2000. La exequibilidad de los artículos 40 y 60 de ésta ley fue declarada por la Corte Constitucional con fallo C-837 de agosto 9 de 2001, en la que se determinó que las inhabilidades aplicables a los concejales son las del artículo 40. Que aún en el evento de aceptar la vigencia de la causal de inhabilidad invocada con la demanda, ella tampoco se configuraría porque el demandado no fue elegido sino llamado a ocupar el cargo por vacancia temporal; eventualmente podría aplicarse el artículo 181 constitucional que establece la operatividad del régimen de inhabilidad e incompatibilidad de los llamados a partir de su posesión, pero tampoco se configuraría la inhabilidad porque el demandado fue nombrado por un organismo no Distrital como es el Senado de la República, resultando insuficiente que se ejerzan funciones en la comprensión territorial del Distrito Capital.

 

1.4.1. Excepciones

 

Allí mismo se formularon como excepciones las que enseguida se sintetizan:

 

a.- “DEROGACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES DEL DECRETO LEY 1421 DE 1993”. Se afirma que a través de los artículos 40 y 60 de la Ley 617 de 2000 fueron derogadas tácitamente las disposiciones del Decreto Ley 1421 de 1993 que regulan las inhabilidades de servidores públicos como el Alcalde Mayor, concejales, ediles, contralor y personero de Bogotá (C.C. Art. 72; Ley 153 de 1887 artículo 3). Que “Es precisamente en este caso, donde existe un nuevo régimen de inhabilidades e incompatibilidades para determinados sujetos (concejales) y dejó vigente la anterior disposición, para otros (ediles) siendo esto necesario para mejorar al ideal de justicia, que se torna urgente en aplicación de la nueva ley”.

 

b.- “VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO”. Las elecciones en que resultaron elegidos concejales de Bogotá YAMILE MEDINA MEDINA y MARIO FEDERICO PINEDO MENDEZ, se cumplieron el 26 de octubre de 2003 cuando ya estaba vigente la Ley 617 de 2000, razón por la que su aplicación impera respecto del artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

c.- “INEPTA DEMANDA POR ACCION INDEBIDA”. Dirigida la demanda a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se llamó al demandado a ocupar temporalmente el cargo de Concejal de Bogotá D.C., sostiene que ella no se adecua a ninguna de las normas del proceso electoral (C.C.A. Arts. 223, 226, 227, 228 y 229), porque allí se autoriza accionar contra un acto de elección, y el acusado no lo es, motivo por el que resulta improcedente la acción.

 

d.- “APLICACION JERARQUICA NORMATIVA”. Se apoya en razonamientos similares a los vertidos en las excepciones de los literales a y b.

 

e.- “FAVORABILIDAD”. Insiste en la preeminencia de la Ley 617 de 2000 respecto de las inhabilidades de los concejales.

 

f.- “CADUCIDAD DE LA ACCION”. Habría operado la caducidad de la acción puesto que se ha debido demandar el acto por medio del cual la Registraduría Distrital declaró la elección de los concejales YAMILE MEDINA MEDINA y MARIO FEDERICO PINEDO. De otro lado, el acto acusado, expedido el 5 de agosto de 2004 por el Presidente del Concejo de Bogotá D.C., se notificó al demandado en la misma fecha, por lo que el término de caducidad de 20 días comenzó a correr a partir del día siguiente y se cumplió el 3 de septiembre de 2004, por lo que al haberse presentado la demanda el 6 de septiembre siguiente, se hizo en forma extemporánea, cuando ya había caducado.

 

g.- “CARENCIA DE REQUISITOS SINE QUANON (sic) DE LA ACCION DE NULIDAD ELECTORAL”. Tras citar apartes de la sentencia de noviembre 13 de 2003 expediente 3142, arguyó el libelista: “Huelga concluir para el suscrito que la demanda presentada por la señora GONZALEZ ROBLES, y las pretensiones allí incorporadas se alejan de la realidad procesal, como quiera que la acción pretendida por la parte actora acusa un objeto de estudio diferente y, por lo tanto improcedente por las razones aquí plasmadas, y fundamentadas con la aludida sentencia. Por ello usted señora magistrada no puede dar vida jurídica a la referida demanda por cuanto no existe objeto, causa, pruebas, normas violadas y/o mérito suficiente para proseguir con este proceso”. Así, con base en lo dispuesto en el artículo 143 del C.C.A., ha debido rechazarse la demanda.

 

II. EL FALLO IMPUGNADO

 

Corresponde a la sentencia del 3 de marzo de 2005, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones formuladas por el demandado y negó las pretensiones de la demanda.

 

En cuanto a las excepciones denominadas Derogación del régimen de inhabilidades del Decreto Ley 1421 de 1993, Vigencia de la Ley en el tiempo, Aplicación jerárquica normativa y Favorabilidad, dedujo el Tribunal A-quo que no correspondían a medios exceptivos sino a aspectos de fondo que se decidirían en la sentencia. En lo atinente a la excepción de Inepta Demanda, por ejercicio indebido de la acción, resultó impróspera “…porque si bien la Resolución impugnada , en principio, no declara la elección del señor Rojas Castillo como Concejal del Distrito Capital de Bogotá, lo cierto es que dicho acto es de naturaleza electoral, porque quien ocupa el segundo o tercer renglón de una lista, y en estricto sentido no resulta elegido, el lugar ocupado es el que le concede la vocación para ser llamado a ocupar la curul del principal, situación que se materializa en caso de falta absoluta o temporal del titular, tal como ocurrió en el sub-lite”; además, resulta innegable la correlación entre el llamado de que fue objeto el demandado y el proceso electoral. La excepción denominada Carencia de requisitos sine qua non de la acción de nulidad electoral, se negó con remisión a los argumentos anteriores, por la similitud en su sustentación.

 

En lo tocante a la excepción de Caducidad de la acción, ella resultó infundada porque el término de caducidad no puede computarse con relación a un acto que no es demandado, e igualmente porque, en cuanto al acto acusado (Resolución 006), se publicó en los anales del Concejo el 9 de agosto de 2004 “Luego entonces, el acto demandado debe entenderse que fue conocido por los ciudadanos el día 9, y el término para ejercer la acción electoral comenzó a correr al día siguiente, esto es, el 10 de agosto de 2004, y venció el 7 de septiembre del mismo año, y la señora Mariela González Robles presentó la demanda el día 6 de septiembre de 2004, fecha para la cual entonces no se encontraba vencido el término referido, lo que permite concluir que la demanda fue presentada en la oportunidad pertinente,…”.

 

Pasando al fondo del asunto debatido, el Tribunal citó literalmente el contenido del artículo 261 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 1993 artículo 2º, para señalar que el parágrafo de esa disposición permitía aplicar el régimen de inhabilidades para quienes ocuparan la curul durante las faltas absolutas o temporales del titular, contándose el término de inhabilidad desde la fecha de posesión del cargo; pero esa tesis fue revaluada en fallo de la Sala Plena de esta Corporación del “15 de 2001” (no se indica la radicación ni la fecha exacta), de todo lo cual dedujo el Tribunal:

 

“Lo anterior significa que es la elección la que sirve de fundamento al llamado que hace el Presidente del Concejo, al candidato que obtuvo la mayor votación siguiente a los ya elegidos concejales (cuando se trata de voto preferente); es decir, que son las elecciones las que le otorgan la posibilidad, la vocación de ser Concejal y, la fecha que representa relevancia para la determinación de si se encuentra o no incurso en la inhabilidad deprecada es a partir de la elección, cuando se determina el orden ocupado en la lista que le da la vocación de ser llamado, y no a partir de la toma de posesión de éste, como antes se explicó”

 

Seguidamente aborda el estudio de si el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, está vigente, no obstante la expedición de la Ley 617 de 2000, con cuyo fin cita el contenido literal del artículo 60 de ésta última, para de allí inferir:

 

“Del contenido de esta disposición es conclusión obligada que las disposiciones sobre inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones consagradas en la Ley 617 de 2000 para ser elegido a Cargo o Corporación de elección popular para el nivel municipal, rigen para Santa Fe de Bogotá D.C.

 

Si ello es así, entonces operó la derogación tácita del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, conforme a la regla de hermenéutica dispuesta en el artículo 72 del Código Civil,  que prevé que ésta ocurrirá cuando la ley posterior regule un tema de manera diferente a la de la anterior, de tal manera que pugnen las dos disposiciones. En efecto, la Ley 617 de 2000, artículo 40, al establecer las causales de inhabilidad para los concejales, señalando que rigen para los Distritales, las reguló de manera diferente a lo previsto en el Estatuto Orgánico de Bogotá frente a inhabilidades de los Concejales de Bogotá, resultando disímiles las causales de uno y otro ordenamiento, presentándose por tanto oposición entre ambos, prevaleciendo la disposición posterior.

 

Como consecuencia de ello, la causal de inhabilidad alegada en la que se sustenta el cargo de inhabilidad del Concejal llamado, perdió todo piso jurídico al resultar tácitamente sustituido el artículo 28 del Estatuto Orgánico que la consagraba, por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, causales estas últimas que por el contrario no contemplan como inhabilidad la circunstancia laboral y de tiempo inherente al señor Elvar Emel Rojas Castillo”

 

III. EL RECURSO DE APELACION

 

En su oportunidad la demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, que sustentó en esta instancia con reflexiones que hacen hincapié en que el Decreto Ley 1421 de 1993 “Es una norma de carácter estatutario, en cuanto contiene el Estatuto de Bogotá Distrito Capital”, es decir se trata de una norma especial; por el contrario la Ley 617 de 2000 “Es una ley de carácter general, proferida por el Congreso de la República”, que no respeta el concepto de unidad de materia, por la mixtura temática abordada.

 

Habiendo citado apartes de la sentencia C-634 de 1996 de la Corte Constitucional, la libelista hace un recuento del origen constitucional del Decreto Ley 1421 e 1993 (Artículo transitorio 41 C.P.), para confrontar su artículo 28 con el contenido del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y así afirmar:

 

“Si se hace un análisis entre las disposiciones en cita, es claro que la causal de inhabilidad relativa al desempeño en el Distrito durante los 3 meses anteriores a la elección, consagrada en el artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, no fue derogada por la ley 617 de manera expresa, teniendo en cuenta que en el artículo 96 de la Ley 617, sobre su vigencia y derogatorias, solamente se hizo referencia a la derogatoria de los artículos 96 y 106 del Decreto Ley 1421 de 1993”

 

Por tanto, debe colegirse, continúa la impugnante, que la intención del legislador fue la de no derogar el régimen de inhabilidades del citado artículo 28, pues de así haberlo querido lo habría dicho expresamente en el artículo 96 de la Ley 617 de 2000.

 

Tampoco operó el fenómeno de la derogatoria tácita del artículo 28 en mención, porque la Ley 617 es de carácter general y multitemática, carente de unidad de materia; ocurre, en contrario, que coexisten los dos regímenes de inhabilidad, tanto el previsto en el artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, como el consagrado en la Ley 617 de 2000, pudiéndose entonces juzgar el acto acusado con base en la norma que se invoca como violada.

 

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

 

En esta oportunidad no hubo pronunciamiento de las partes.

 

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

 

El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (E), emitió en tiempo su concepto, solicitando la confirmación del fallo impugnado, basado en disquisiciones que la Sala sintetiza así:

 

A la luz del principio de justicia rogada y de la seguridad jurídica el cargo fue examinado por el colaborador fiscal, únicamente con base en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993. Así, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 617 de 2000 estableció que el acto acusado no puede juzgarse con base en la norma citada, porque esta fue objeto de derogatoria tácita por parte de aquella disposición e igualmente porque su artículo 40 se ocupó de regular el régimen de inhabilidades de los concejales, sin que sea de recibo la tesis de la impugnante sobre la coexistencia de esos regímenes de inhabilidad.

 

VI. TRAMITE DEL RECURSO

 

El recurso de apelación contra el fallo de primera instancia se concedió por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A, con auto del 17 de marzo de 2005, que fue admitido por la Consejera directora del proceso con auto del 29 de abril, con el que se ordenó fijar el negocio en lista por el término legal de tres días y dar traslado por tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; igualmente se precisó que el señor agente del Ministerio Público podía solicitar traslado especial por cinco días para rendir concepto de fondo.

 

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (e), solicitó traslado especial y rindió su concepto sobre el caso debatido. Vencidos los términos anteriores ingresó el expediente al Despacho para proferir sentencia de mérito, al no advertirse la presencia de nulidades.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

 

2. El Acto Acusado

 

Se trata de la Resolución 006 del 5 de agosto de 2004 “POR LA CUAL SE DECLARA LA FALTA TEMPORAL DE UN CONCEJAL DE BOGOTA D.C.”, expedida por el Presidente del Concejo de Bogotá D.C., por medio de la cual, una vez declarada la falta temporal del Concejal Dr. MARIO FEDERICO PINEDO MENDEZ, se dispuso: “Llamar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de expedición de esta resolución de declaratoria de falta temporal, al doctor ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.409.670 de Bogotá, quien obtuvo la siguiente votación más alta a los ya elegidos Concejales por Bogotá D.C., dentro de la lista con voto preferente del PARTIDO COLOMBIA DEMOCRATICA”[1]

 

3. Problema Jurídico

 

Se demanda la nulidad del llamamiento que el Concejo de Bogotá D.C., hizo al señor ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO con el acto administrativo acusado, por supuestamente estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 28 del Decreto No. 1421 de 1993, circunstancia que en principio plantearía la necesidad de abordar esta problemática. Sin embargo, en entredicho se encuentra la vigencia de la norma que se cita como violada, razón que lleva a examinar esa posibilidad ante la expedición de la Ley 617 de 2000, pues de resultar cierta la derogatoria anunciada, el cargo resultaría impróspero, como improcedente sería también examinar el contenido material de la invocada inhabilidad.

 

De otro lado, aunque en el fallo de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró imprósperas las excepciones propuestas por el demandado, y pese a que el Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación expuso algunas consideraciones en torno a las mismas, no hay duda que sobre ellas no puede pronunciarse la Sala, debido a que sobre el particular no se presentó recurso de apelación; la demandante es apelante única y por ello el recurso debe entenderse interpuesto en lo desfavorable[2], a lo que por supuesto escapa la improsperidad de esos medios exceptivos. Entonces, al problema jurídico a dilucidar, no se suman las citadas excepciones.

 

4. De la vigencia del régimen de inhabilidades previsto para los Concejales de Bogotá en el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993

 

La ciudadana MARIELA GONZALEZ ROBLES demandó la presunción de legalidad que reviste a la Resolución 006 del 5 de agosto de 2004, expedida por el Presidente del Concejo de Bogotá, y a través de la cual se llamó al Dr. ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO a ocupar una curul en esa corporación, que temporalmente dejó vacante el Dr. MARIO FEDERICO PINEDO MENDEZ, elegido dentro de la lista con voto preferente del Partido Colombia Democrática. Encuentra que con esa actuación administrativa se vulneró el régimen de inhabilidades previsto para esos servidores públicos en el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, en particular su causal 2ª que establece la imposibilidad de elegir como concejales del Distrito Capital a:

 

“Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes de entidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección; como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección”

 

Se explica la presunta violación del precepto anterior, en que el Dr. ELVAR EMEL ROJAS CASTILLO “…se desempeñó en el distrito como empleado oficial hasta el 1º de agosto de 2003 y que las elecciones se realizaron el 26 de octubre del mismo año. Es decir, que habían transcurrido apenas 2 meses 26 días entre la fecha de dejación del cargo público por parte del mencionado ciudadano y la fecha de las elecciones”. Sin embargo, la defensa plantea la tesis, así acogida en su fallo de instancia por el Tribunal A-quo, de que la norma anterior fue objeto de derogatoria tácita con la expedición de la Ley 617 de 2000, al regular el régimen de inhabilidades de los concejales del distrito capital, motivo por el que la Sala aborda ese punto de vista.

 

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se estableció que “Santafé de Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital”[3], y que por ello su régimen político, fiscal y administrativo sería el que determinen la constitución y “las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios” (Se resalta). La regulación de este régimen especial para el Distrito Capital, en ejercicio de su competencia legislativa, correspondía hacerlo al Congreso de la República; sin embargo, en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política[4], se estableció que de no hacerlo en un término de dos años ese órgano legislativo, el Gobierno Nacional quedaba facultado para expedir el consabido régimen especial, pero por una sola vez.

 

Dado que el Congreso de la República no expidió dentro de la oportunidad señalada la ley referida al régimen especial para el Distrito Capital, así hubo de hacerlo el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, publicado en el Diario Oficial 40.958 del 22 de los mismos mes y año, que por supuesto tiene fuerza material de ley por expresa y transitoria delegación del constituyente[5].

 

La naturaleza especial de las leyes (en este caso decreto) que regulan el régimen del Distrito Capital, no puede asimilarse, como lo plantea la accionante, al rango de las leyes estatutarias, pues su especialidad deriva del contenido temático que a ellas se encomienda y no por su jerarquía, dado que el Decreto 1421, que tiene fuerza material de Ley, está al nivel de una Ley ordinaria, no de una Ley Estatutaria, entre otras razones porque la materia de que éstas se ocupan no envuelve la expedición del régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá[6]. Así las cosas, el examen de la eventual derogatoria del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, por la expedición de la Ley 617 de 2000, no se trunca por el argumento de la superioridad jerárquica del decreto frente a la última, pues como quedó explicado las dos están al nivel de una ley ordinaria, situación que lleva a aceptar la posibilidad de que se hubiera producido derogatoria expresa o tácita.

 

Tampoco resulta de recibo el reproche que la parte demandante lanza contra la constitucionalidad de la Ley 617 de 2000, por diversidad temática que en ella plasmó el legislador, censura que veladamente se refiere al desconocimiento de lo preceptuado por el artículo 158 de la Constitución Política, es decir a la unidad de materia que debe aparecer en todo proyecto de ley[7]. Y es que no tiene vocación de prosperidad el argumento porque la Corte Constitucional en sentencia C-837 del 9 de agosto de 2001, declaró exequible, entre otras disposiciones, el artículo 60 de la Ley 617 de 2001 “en relación con el cargo por violación del principio de unidad de materia”, norma esta que fue determinante en las conclusiones obtenidas por el Tribunal A-quo al hallar demostrada la derogatoria tácita del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993.

 

Ahora bien, luego de allanar el camino para poder examinar si la Ley 617 de 2000 derogó, expresa o tácitamente, el régimen de inhabilidades de los concejales del Distrito Capital, señala la Sala que en efecto, en su artículo 96 no se hizo mención expresa a la derogatoria del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, como sí se hizo respecto de los artículos 96 y 106[8], pero de ello no se puede inferir que no se produjo la derogatoria tácita de su artículo 28, pues para arribar a esa conclusión debe hacerse un valoración más detallada.

 

Para empezar, la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” (Resalta la Sala), publicada en el Diario Oficial 44.188 del 9 de octubre de 2000, contiene dentro de sus múltiples disposiciones, la siguiente:

 

“Artículo 60. Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el alcalde mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto[9] de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital” (Negrillas no son del original)

 

El capítulo Quinto que se menciona en ésta norma, alude a las “REGLAS PARA LA TRANSPARENCIA DE LA GESTION DEPARTAMENTAL, MUNICIPAL Y DISTRITAL”, y en él se compendiaron los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades de servidores públicos de los niveles departamental, Distrital y municipal, en particular de los concejales, con la siguiente regulación:

 

“Artículo 40. De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

"Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

 

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha" (Destaca la Sala)

 

Lo anterior, sin duda, vino a sustituir el régimen de inhabilidades que para concejales traía el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 y que expresaba:

 

“Artículo 28. Inhabilidades. No podrán ser elegidos concejales:

 

1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

 

2. Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes de entidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección; como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributo o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

4. Quienes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elección popular.

 

5. Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público, y

 

6. Quienes estén vinculados por matrimonio o unión permanente o tengan parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan autoridad en el Distrito”

 

Como se podrá advertir, la derogatoria tácita[10] ha operado respecto del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, dado que el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, reguló a través del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de manera integral, el régimen de inhabilidades de los concejales del Distrito Capital, sin que pueda aceptarse, como lo propone la recurrente, la coexistencia de esos regímenes de inhabilidad, dado que con la expedición de la nueva reglamentación desapareció del mundo jurídico la que antaño expidió el Gobierno Nacional por autorización expresa del constituyente; adicionalmente porque si se comparan las causales contenidas en una y otra disposición, se arriba a la conclusión de que no son conciliables, tanto por su contenido material como por los términos inhabilitantes que unas y otras manejan.

 

Por último, la referencia que hace la apelante al fallo dictado por esta Sección el 15 de julio de 2004, dentro del expediente 3186, para sustentar la preeminencia del Decreto 1421 de 1993 sobre la Ley 617 de 2000, no es más que una cita descontextualizada, como quiera que allí se abordó el tema de la vigencia del régimen de inhabilidades de los ediles del Distrito Capital, bien distinto a la vigencia del régimen de inhabilidades de los concejales del mismo, que aquí se debate.

 

Corolario de todo lo anterior, es que el cargo único por medio del cual se persigue la nulidad del acto acusado, se apoya en una norma jurídica inexistente o que no tenía vigencia para la fecha en que se expidió el acto demandado; cuando el artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo impone a toda demanda el deber de precisar “las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, es claro que esas normas jurídicas deben estar vigentes, ya que los actos administrativos deben respeto y sumisión a las normas imperantes en el momento de su expedición, y si en la formulación del cargo, como aquí acontece, se vale el libelo de una norma ya derogada para la época en que se llamó a ELVER EMEL ROJAS CASTILLO a través de la Resolución 006/2004 demandada, la respuesta de la jurisdicción no puede ser distinta a denegar las súplicas de la demanda, como atinadamente lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya sentencia censurada será confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

Primero. Confírmase el fallo proferido el tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, dentro de la Acción Electoral adelantada por la ciudadana MARIELA GONZALEZ ROBLES, por medio del cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

Segundo. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE

 

FILEMON JIMENEZ OCHOA

 

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

DARIO QUIÑONES PINILLA