RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La Asociación de Profesores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá "ASPROFIBO", mediante apoderado y en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó del Tribunal la nulidad de la resolución 002 del 29 de marzo de 1990, proferida por la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, con la cual se establece la forma de vinculación del personal que presta sus servicios en dicha institución.

Como soporte de sus pretensiones, la parte actora manifiesta que mediante escritura pública 263 de enero 25 de 1966 de la Notaría Tercera de Bogotá, se constituyó la Fundación Filarmónica Colombiana, entidad sin ánimo de lucro y de naturaleza cultural. No obstante, el Concejo de Bogotá mediante el acuerdo 71 de 1967, creó la Orquesta Filarmónica de Bogotá, tomando como estatutos los mismos de la Fundación Filarmónica Colombiana, razón por la que tales entidades se fusionaron bajo una sola razón social.

Los trabajadores de la Orquesta Filarmónica constituyeron una organización sindical de primer grado y de base, con el nombre de "Asociación de Profesores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá", cuyo reconocimiento oficial tuvo lugar mediante resolución 03120 de octubre 14 de 1974, expedida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Así, los servidores de la entidad han podido suscribir convenciones colectivas de trabajo que regulan sus contratos de trabajo. La asociación elige libremente a sus directivos sindicales y realiza todas las funciones que la ley le permite.

Con la creación de la Orquesta Filarmónica de Bogotá el 29 de noviembre de 1967, se le dio le carácter de organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, sin que se diga si se trata de un establecimiento público, de una empresa industrial y comercial del Estado o una de economía mixta. Empero, es entendido que sus servidores son trabajadores oficiales y por tanto, pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo, junto con las demás funciones que la ley concede a las organizaciones de tal naturaleza.

En la resolución demandada y con desconocimiento sobre el origen de la filarmónica, amén de la usurpación de funciones que le corresponden al legislador, la Junta Directiva procede a calificar a sus trabajadores, así:

a) Area Administrativa: empleados públicos, salvo los de vigilancia, aseo y cafetería, a quienes considera trabajadores oficiales.

b) Area Artística: trabajadores oficiales, salvo el Director Ejecutivo quien es empleado público. y,

c) Los vinculados mediante contrato de trabajo, tales como: el Director Musical, el Concertino Principal, Concertino Jefe de Grupo, Jefes de Grupos, Asistentes del Director y Asistentes de Concertinos.

Ni el acto de creación, ni los estatutos de la Fundación Filarmónica Colombiana, precisan nada sobre las funciones de la Junta Directiva. Tampoco existe disposición distrital alguna que faculte a la Junta para clasificar a sus servidores, ni disposición legal en tal sentido. En virtud de que el acto demandado afectaba las relaciones obrero - patronales en cuanto que variaba los términos convencionales, debió ser notificado a la entidad sindical y no se hizo, ni fue publicado en medio idóneo alguno.

La resolución que se demanda, ha causado agravio a la organización sindical, pues con ella se les revoca motu propio a todos sus directivos, los permisos sindicales y otras situaciones afines, con la pérdida de conquistas laborales sindicales obtenidas en negociaciones colectivas.

En los folios 5 a 10 del cuaderno principal, aparecen las disposiciones presuntamente quebrantadas que como tales invoca la parte demandante, así como el concepto de violación de tales disposiciones.

Agrega este aparte de la demanda, que la Junta Directiva de la Filarmónica carece de competencia para hacer la clasificación de sus servidores, violándose así el artículo 199 de la Constitución Nacional y el decreto 3133 de 1968 expedido por el Presidente de la República, cuyo artículo 2 confiere atribuciones especiales tanto a las Asambleas Departamentales como a los Gobernadores, al Alcalde Mayor de Bogotá y al Concejo Distrital de la misma ciudad.

Además, se quebrantan varios de los preceptos de importantes estatutos, como la ley 6ª de 1945, el decreto 2127 del mismo año, el decreto 3135 de 1968 y otros, que reglamentan y definen todo lo concerniente a los servidores públicos.

La entidad demandada procedió mediante apoderada, a contestar el libelo introductorio de la acción, oponiéndose a las pretensiones y pronunciándose sobre los hechos que sirven de soporte a la pretensión de la parte actora.

El escrito contempla los fundamentos de la oposición y las razones para su defensa, argumentando que el artículo 7 del decreto 3130 de 1968 establece que las fundaciones e instituciones de utilidad común creadas por ley, son establecimiento públicos y se sujetarán a las normas señaladas para estos eventos. Además, tal decreto establece los requisitos que debe reunir todo establecimiento público, para diferenciarlo de las entidades de derecho privado.

Finalmente la demandada propone las excepciones que estima pertinentes y solicita el decreto y práctica de pruebas, conforme a su relación.

El Tribunal del conocimiento declaró la nulidad de la resolución demandada, 002 de marzo 29 de 1990, con la cual la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá establece la forma de vinculación del personal que presta sus servicios en dicha institución.

Consideró el a-quo, que el cargo de incompetencia estaba llamado a prosperar, por haberse proferido la resolución acusada sin especificar las normas legales que facultaban a la Junta Directiva para el efecto. Al revisar la normatividad vigente en el momento de la expedición del acto impugnado, no existía norma de índole legal que facultara a las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, para clasificar a sus servidores públicos.

Tal facultad era exclusiva del legislador, porque así se infiere de lo preceptuado por el numeral 10 - artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Dicha disposición es meramente enunciativa ya que pretende asignarle al Congreso también los asuntos no mencionados expresamente por otras disposiciones, razón por la que le corresponde al Congreso de la República su regulación, siendo así que el precepto invocado es aplicable al asunto que se controvierte.

Advierte que mediante el Acuerdo 71 de 1967, la Orquesta Filarmónica de Bogotá se creó como un organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio y del orden distrital, y no obstante la adopción de los estatutos de la Fundación Filarmónica Colombiana, entidad de derecho privado, de ninguna manera tal situación hizo que cambiara su naturaleza jurídica como entidad descentralizada del orden distrital.

Los planteamientos esbozados cobran pleno vigor en razón de la nueva Carta Política y de su artículo 125 por supuesto, cuyo soporte se encuentra implementado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre temas como el tratado en el sub-exámine, todo lo cual conduce al convencimiento de la prosperidad del cargo, por incompetencia de la autoridad que lo profirió.

Conforme al escrito de folios 247 a 250 del cuaderno original, la entidad demandada sustenta su inconformidad con el fallo recurrido, expresando que al no existir normas que regularan específicamente la materia para la ciudad de Bogotá, por fuerza se debía recurrir a los decretos 3130, 3135 y 1050 de 1968.

De suerte que a términos del artículo 5 del decreto ley 3135 de 1968, la ley facultaba a los establecimientos públicos para precisar qué actividades podían ser desempeñadas por persona vinculadas mediante contrato de trabajo. No se trataba pues, de hacer una clasificación desconociendo los postulados del artículo 76 - numeral 10 de la Constitución Nacional, sino que se estaban utilizando las facultades del inciso primero, artículo 5 del decreto ley 3135 de 1968, en orden a desarrollar la norma constitucional y prever algunos de los aspectos específicos no regulados por ella.

Haciendo énfasis en el artículo 5 el decreto ley 3135 ya citado, la recurrente invoca la jurisprudencia contenida en sentencia de junio 26 de 1987, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia - Sección Segunda, en donde con ponencia del Magistrado Jacobo Pérez Escobar, dentro del expediente 0597 se dijo que la precitada disposición del decreto 3135, prevé que en los estatutos de los establecimientos públicos se precisarán las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Con ello quiere significar la accionada, que con la expedición de la resolución 002 de 1990 no se estaba violando el artículo 76 de la Constitución Nacional, ni menos aún, se estaba actuando en contravía del artículo 4 del decreto 2127 de 1945.

El señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, al emitir su alegato 197 de noviembre 18 de 1997 visto en los folios 284 a 294, no comparte la decisión de la sentencia apelada y considera que la misma debe revocarse, negando las súplicas de la demanda.

Su criterio se abriga en planteamientos como los siguientes: el acuerdo 71 de 1967 del Consejo del Distrito Especial de Bogotá, no precisó que el organismo creado fuese un establecimiento público, pero teniendo en cuenta sus características y las funciones que cumple, para el Consejo de Estado no ha quedado ninguna duda de que el mismo es un establecimiento público y así lo confirma la sentencia de agosto 8 de 1996, proferida dentro del expediente 8102, con ponencia del Consejero Dr. Javier Díaz Bueno.

El artículo 5 del Decreto 1050 de 1.968 establece las características de los establecimientos públicos. Sus artículos 25 y 26, le dan la dirección de los establecimientos a las Juntas Directivas, amén de señalar sus funciones, entre las que se encuentra la de adoptar los estatutos de la entidad. Otro tanto establece el artículo 16 del Decreto 3130 del mismo año, en armonía con lo preceptuado por el artículo 24 siguiente.

Las precitadas normas son adoptadas por el Concejo Distrital, adecuándolas al ente demandado. Además, la Constitución Nacional de 1.886 le señaló atribuciones a los Concejos Municipales, entre ellas, la de crear establecimientos Públicos conforme a la ley.

No puede ser de otra manera, concluye el Ministerio Público, que con la facultad constitucional que tenía, el Concejo Distrital del año 1967 creara la Orquesta Filarmónica y autorizara a su Junta Directiva para introducir las reformas necesarias a sus estatutos y como tal, determinar la estructura del establecimiento público con la facultad para poder clasificar a sus servidores.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes

La parte demandante solicita la nulidad de la resolución 002 de marzo 29 de 1990, proferida por la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, mediante la cual se establece la forma de vinculación del personal que presta sus servicios en la Institución.

Dice así el texto acusado que se observa en el folio 15 del cuaderno original:

ARTÍCULO PRIMERO. Todas las personas que se hallen vinculadas a la Orquesta Filarmónica de Bogotá en el Area Administrativa, son empleados públicos.

PARAGRAFO. Se exceptúan las personas que desempeñan cargos de Vigilancia, Aseo y Cafetería, quienes tendrán el carácter de Trabajadores Oficiales.

ARTICULO SEGUNDO. Las personas que presten sus servicios en el Area Musical - Artística, son trabajadores oficiales; con excepción del Director Ejecutivo, quien tendrá el carácter de Empleado Público.

ARTICULO TERCERO. Las personas que desempeñan los cargos de Director Musical o Titular, Concertino Principal, Concertino Jefe de Grupo y los que ejerzan funciones de Jefes de Grupo, Asistente de Jefes de Grupo, Asistente del Director y Asistentes de Concertinos se deberán vincular a la Orquesta Filarmónica de Bogotá mediante contrato de trabajo a término fijo.

ARTICULO CUARTO. Las persona que actualmente prestan sus servicios en cargos clasificados como Empleados Públicos, no requieren posesión y serán incorporados por nómina.

La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Conforme al documento de folio 78 del cuaderno principal, la Orquesta Filarmónica de Bogotá fue creada por el Acuerdo 71 de 1967 que el Concejo del Distrito Especial de Bogotá expidió el 29 de noviembre de dicho año, como un organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio, regido por una Junta Directiva que el mismo Acuerdo determina y para un período de dos (2) años.

Al momento de expedirse el acto demandado se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, en cuyo artículo 76 se establecían las atribuciones legales del Congreso, y en el numeral 10 se precisaba lo siguiente:

Estudiados cuidadosamente tanto la norma transcrita como el conjunto de preceptos que integran el artículo 76 del anterior estatuto superior, es evidente que la determinación del vínculo jurídico que une a la administración con los servidores del Estado, encaja jurídicamente dentro de la preceptiva del numeral 10 ya citado, correspondiéndole al Congreso su reglamentación, ya que ninguna otra norma confiere tal facultad a Corporación o funcionario distinto de aquél, tanto a nivel departamental, intendencial, comisarial o municipal, como bien lo advierte el Tribunal al citar jurisprudencia del Consejo de Estado para este caso.

Esta Corporación acoge el criterio de su colaborador fiscal, en el sentido de que aunque el mencionado acuerdo 71 de 1967 no haya consagrado expresamente que se trataba de un establecimiento público, teniendo en cuenta sus características y las funciones que cumple, no queda la menor duda de que la Orquesta Filarmónica de Bogotá es un establecimiento público. Así lo dijo ya esta Sala en sentencia de agosto 8 de 1996 dentro del expediente 8102, con ponencia del Consejero Dr. Javier Díaz Bueno.

Tan valedero criterio, tiene su consolidación jurídica en lo preceptuado por el artículo 2 de los estatutos de la entidad vistos en los folios 79 y ss. del cuaderno principal, cuyo texto es del siguiente tenor:

Además, el artículo 4 del comentado Acuerdo 71 de 1967, preceptúa así:

Vistas las anteriores disposiciones, en las que se fija el objetivo cultural que se le asigna a la Orquesta Filarmónica de Bogotá, bien se colige que tal objetivo se asimila al servicio público de la educación y/o de recreación, actividades propias de la gestión estatal. Así las cosas, el ente demandado corresponde a un establecimiento público (Subraya la Sala).

En este orden de ideas, para la Sala no hay duda de que los anteriores planteamientos son aplicables al caso que en el sub-lite se debate, y que no obstante existir suficiente claridad al respecto, conviene precisar si en verdad la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, expidió el acto demandado sin tener competencia para ello, y en contravía de claras disposiciones que definen tales aspectos.

En efecto, conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia, es innegable que el legislador ha hecho uso de la función que la misma Constitución le otorga, para definir quiénes son empleados públicos, tal como ocurrió con la ley 4 de 1993 y su artículo 5. Además, el legislador ha hecho referencia a la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales, a términos de la ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2127.

Alrededor de este punto, es procedente traer a colación la sentencia de mayo 14 de 1984, expediente 3708, actor: Gustavo Samper Bernal, en donde con ponencia del Consejero Mario Enrique Pérez , la Sección Primera de esta Corporación dijo:

Sin necesidad de más análisis de fondo y con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que en el caso sub-exámine la Junta Directiva de la entidad demandada se encontraba constitucional y legalmente impedida para proferir el acto demandado, y por ende, es procedente confirmar el fallo del a quo, en los términos de la demanda incoada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia proferida el dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto demandado, dentro del proceso promovido por la Asociación de Profesores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá "ASPROFIBO".

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 10 de febrero del año 2000.