RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C.

 

Señor

 

ANÓNIMO

 

Carlostgbr@gmail.com.

 

Ciudad

 

Asunto:  Respuesta solicitud de concepto. Radicado Secretaría Jurídica Distrital SDQS 1292942019.

 

Radicado: 2-2019-8500

Cordial saludo,

 

Esta Dirección recibido su petición de la referencia en el Sistema Distrital de Quejas y Soluciones –SDQS, en el cual señala lo siguiente:

 

“Tratamiento de donaciones, invitaciones, cortesías, boletas para eventos de privados a entidades públicas, si a una entidad del Distrito llegan invitaciones o cualquier otro tipo de cortesías boletas o donaciones estos elementos deben ser rechazados o aceptado (sic) en caso de ser se les debe dar tratamiento de recursos públicos o son de libre designación por parte de la Dirección u ordenador del gasto, si es así no se configura el recibimiento de dadivas? (sic) hecho que está prohibido en la legislación colombiana (…)”

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Acuerdo Distrital 638 de 2016, asignó en el artículo 3 a la Secretaría Jurídica Distrital, la función de “5. Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital…”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

2. MARCO NORMATIVO

 

2.1 Nivel internacional

 

La Ley 412 de 1997 Colombia ratifico la "Convención Interamericana contra la Corrupción", suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, esta es la primera convención internacional y el primer esfuerzo a nivel regional contra la corrupción. La convención da lineamientos normativos para combatir la corrupción y el soborno desde la prevención, detección, sanción y erradicación, además contempla el soborno desde la perspectiva del cohecho pasivo que recae en el funcionario que se deja sobornar a cambio de realizar u omitir cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

 

En el artículo 4 de la Ley 412 de 1997, se contemplan los siguientes actos de corrupción:

 

“ARTÍCULO VI. ACTOS DE CORRUPCION.

 

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

 

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

 

b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

 

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

 

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y

 

e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

 

2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.”  (Subrayado fuera de texto).

 

La Ley 970 de 2005 aprobó por parte de Colombia la "Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2003. Esta convención busca promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir la corrupción, así como la integridad, rendición de cuentas y debida gestión de los asuntos y bienes públicos.

 

También establece la necesidad de adoptar medidas legislativas de otra índole con el objeto de tipificar como delito el soborno.

 

La Ley 1573 de 2012, aprobó por parte de Colombia la "Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales", adoptada por la Conferencia Negociadora en París (Francia) en 1997. Es la convención que señala de forma específica la forma de tratar y combatir el soborno a nivel internacional, a diferencia de las dos anteriores convenciones, la OCDE aborda por primera vez el cohecho activo, al condenar la conducta del particular (empresa o ciudadana) que ofrece el soborno al servidor público.

 

2.2 Nivel Nacional

 

En colombiana la Ley 599 de 2000 (Código Penal), la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) y la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), son las referencias normativas que rigen la lucha contra el soborno.

 

Los artículos 405, 406 y 407 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), señalan lo siguiente:

 

“Artículo 405. Cohecho propio. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

 

Artículo 406. Cohecho impropio. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a siete (7) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

 

El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

 

Artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

 

Los numerales 3 y 4 del artículo 39 y 5 y 6 del artículo 72 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), disponen lo siguiente:

 

“Artículo 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

(…)

 

3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.

 

4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del Gobierno.

 

(…)

 

“Artículo 72. Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título solo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas; son faltas gravísimas las siguientes conductas:

 

(…)

 

5. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.

 

6. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.

 

(…)”

 

Los artículos 16, 30, 31 y 32 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), señalan lo siguiente:

 

“Artículo 16. Corrupción privada. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250A, el cual quedará así:

 

El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

 

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

 

(…)

 

Artículo 30. Soborno trasnacional.  Modificado por el art. 30, Ley 1778 de 2016. El artículo 433 del Código Penal quedará así:

 

El que dé u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

 

Artículo 31. Soborno. Modifíquese el artículo 444 de la Ley 599 de 2000, que quedará así:

 

El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios.

 

Artículo 32. Soborno en la actuación penal. Modifíquese el artículo 444A de la Ley 599 de 2000, que quedará así:

 

El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

 

3. ENTREGA DE REGALOS, CORTESÍAS O ATENCIONES

 

Considerando los compromisos internacionales adquiridos por Colombia y teniendo en cuenta la importancia y necesidad para contrarrestar el tema de la corrupción, en el distrito se han adoptado medidas para erradicar dichas prácticas, las cuales se encuentran actualmente articuladas por el nuevo Modelo Integrado de Planeación y Gestión MIPG, construido y liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, el cual busca que las entidades gubernamentales implementen acciones en siete dimensiones. Una de estas dimensiones es el talento humano, la cual se aborda con la formulación de una política de integridad, que busca crear un código de integridad, en el cual se describan valores que reflejen mínimos de integridad a ser aplicados por los servidores públicos y que se desarrolle en una infraestructura de integridad institucional como códigos y políticas antisoborno y de conflictos de intereses, entre otras.

 

En el 2018 la Veeduría Distrital expidió la “Guía de Lineamientos Antisoborno para el Distrito”, un documento elaborado con base en el contexto Nacional, la experiencia internacional sobre prácticas antisoborno y los parámetros legales que existen para la actuación de las autoridades en la investigación y sanción de este delito, la cual fue diseñada para que su aplicación sea extensiva a todos los servidores y/o contratistas de las entidades públicas distritales, no obstante se dirige a cargos directivos con poder de decisión o que cumplan funciones de gestión de recursos o de servicios al interior de la entidad, como son los jefes de talento humano, contratación, jurídicos y de control interno.

 

En esta guía se aborda el tema de la entrega de regalos, cortesías o atenciones, para lo cual se hace la siguiente diferenciación conceptual:

 

“Regalo u obsequio: Todo pago, gratuidad, gratificación, regalo o beneficio, pecuniario o no, ofrecido, prometido, dado o recibido, sin ninguna compensación material o inmaterial directa o indirecta.

 

Hospitalidad: Toda forma de atención social, entretenimiento, viajes o alojamiento, o invitaciones a actos deportivos o culturales.

 

Beneficios: Significa obsequios y hospitalidad, como se definen anteriormente y cuando se les designa colectivamente.”[3]

 

Adicionalmente pone de presente la Veeduría Distrital que en Colombia no existe una norma legal que establezca parámetros para determinar cómo y cuándo se deben aceptar retribuciones por concepto de regalos u hospitalidad, no obstante, se han presentado directrices específicas sobre la materia para el sector salud con la expedición de la Resolución 2881 del 5 de julio de 2018. Mediante esta resolución, el Ministerio de Salud y Protección Social creó el “Registro de Transferencias de Valor”, aplicable a operaciones entre actores del sector salud y la industria farmacéutica y de tecnologías en salud, mediante el cual se busca contribuir a la transparencia en las relaciones de estos actores mediante el registro de la entrega de dineros o bienes y servicios, entendidos como transferencias de valor.

 

No obstante lo anterior, señala la Veeduría Distrital que existen una serie de directrices puntuales desarrolladas desde el sector privado que pueden trasladarse al ámbito de actuación de entidades públicas a través del desarrollo de una política de regalos, que requerirá principalmente del compromiso de la alta dirección de la entidad para su debida aplicación. En este sentido la “Guía de Lineamientos Antisoborno para el Distrito”, propone para las entidades del Distrito, la “adopción de una política de regalos” que permita como mínimo (i) incorporar directrices claras sobre que debe considerarse como regalo u hospitalidad; (ii) bajo qué circunstancias estas deben autorizarse y (iii) que procedimiento debe instaurarse para reportarlos.

 

4. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Una vez expuesto el marco legal, la Secretaría Jurídica Distrital, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

“Tratamiento de donaciones, invitaciones, cortesías, boletas para eventos de privados a entidades públicas, si a una entidad del Distrito llegan invitaciones o cualquier otro tipo de cortesías boletas o donaciones estos elementos deben ser rechazados o aceptado (sic) en caso de ser se les debe dar tratamiento de recursos públicos o son de libre designación por parte de la Dirección u ordenador del gasto, si es así no se configura el recibimiento de dadivas? (sic) hecho que está prohibido en la legislación colombiana (…)”.

 

Como se puso de presente, en Colombia existe referentes normativos (Ley 599 del 2000 “Código Penal”, Ley 1952 de 2019 “Código General Disciplinario” y Ley 1474 de 2011 “Estatuto Anticorrupción”) que incluyen disposiciones generales que prohíben el dar, ofrecer o recibir cualquier pago, promesa o regalo con el fin de lograr ventajas injustificadas, lo cual quedó contenido en los delitos de cohecho, soborno trasnacional y corrupción privada. Sin embargo, no existe una norma legal que establezca parámetros para determinar cómo y cuándo se deben aceptar retribuciones por concepto de regalos u hospitalidad, a excepción, como ya lo vimos, del sector salud, el cual cuenta con el “Registro de Transferencias de Valor”, aplicable a operaciones entre actores del sector salud y la industria farmacéutica y de tecnologías en salud, mediante el cual se busca contribuir a la transparencia en las relaciones de estos actores mediante el registro de la entrega de dineros o bienes y servicios.

 

En este caso, para determinar si un regalo u hospitalidad puede catalogarse o no como un delito y/o falta disciplinaria debe analizarse cada caso en concreto y entrar, por parte de la autoridad competente, a revisar si la entidad cuenta con una “Política de Regalos”, pues como se mencionó la Veeduría Distrital publicó una “Guía de Lineamientos Antisoborno para el Distrito”, en la cual plantea la propuesta de que cada entidad adopte dicha política y que la misma cuente como mínimo con directrices claras sobre que debe considerarse como regalo u hospitalidad, circunstancias bajo las cuales estas deben autorizarse y el procedimiento que debe instaurarse para reportarlos.

 

La anterior consulta se resuelve en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Atentamente,

 

MÓNICA MARÍA CABRA BAUTISTA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos (E)

 

c.c.       N/A

 

Anexos: Tres (3) folios.

 

Proyectó: Catalina Ballesteros Sánchez.

 

Revisó: Mónica María Cabra Bautista.