RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá, D. C.,

 

Señor

ÉDGAR OSORIO HERNÁNDEZ

Edil Localidad de Bosa

Cra. 80 I No. 61-05 sur

Edificio Alcaldía Local de Bosa

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a derecho de petición de solicitud de concepto jurídico. Radicado 1-2019-15775.

 

Respetado señor Osorio:

 

Esta Dirección recibió la petición referenciada en el asunto, mediante la cual solicita la interpretación y aclaración del artículo 68 del Decreto Ley 1421 de 1993, y el artículo 12 del reglamento interno de la Junta Administradora Local – JAL- de Bosa, contenido en el Acuerdo Local 002 de 2006.

 

Lo anterior, según menciona: “con el fin de aclararles a algunos compañeros ediles, quienes insistentemente manifiestan que ellos si pueden gestionar por y con sus comunidades, violando flagrantemente estos artículos, (…), Ya que ellos manifiestan que tienen toda la facultad para intervenir en la priorización y asignación de vías, parques, cámaras, entre otras, al igual que asistir a la inauguración de las mismas en los sectores que ellos han realizado la gestión, es de suma importancia tener el concepto por parte de ustedes, (…) de igual manera aclararles que para el distrito capital no aplican el artículo 318 de la CP, ya que para Bogotá aplica es el decreto ley 1421 de 1993, (…)”.

 

1. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS PARA RESOLVER LA SOLICITUD Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

Por ello, resulta procedente aclarar que el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, sin que el mismo tenga fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, y por ende, la respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo descrito en la solicitud, sin que en manera alguna las consideraciones, conclusiones y/o respuestas que se esbocen, estén dirigidas a definir responsabilidades, por no estar dentro de las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, señalar responsabilidades por la realización o no de determinadas actividades por parte de los servidores públicos.

 

Así mismo, el concepto se referirá de forma general a las incompatibilidades de los ediles; se hará referencia al artículo 318 de la Constitución Política, como se solicita en la petición; y se esbozarán algunas conclusiones y/o respuestas; teniendo en cuenta que no se formula de forma expresa, ninguna inquietud o pregunta en particular, y considerando que no corresponde a esta Dirección, por no tener competencia para ello, calificar o juzgar las actuaciones de los ediles, como las enunciadas en la solicitud.

 

2. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES Y JURISPRIDENCIA APLICABLE.

 

El artículo 293 de la Constitución Política establece que la ley determinará las incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular, para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, las cuales, para el caso de los ediles de Bogotá D.C., están estipuladas en el artículo 68 del Decreto Ley 1421 de 1993, del siguiente tenor literal.

 

“Artículo.- 68. Incompatibilidades. Sin perjuicio de que cumplan las actuaciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas distritales ni ante las personas que administren tributos; ni ser apoderados ante las mismas entidades o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno.

 

Se exceptúan de estas prohibiciones las gestiones y los contratos relacionados con los bienes y servicios que el Distrito ofrece en igualdad de condiciones a todos los que lo soliciten.”

 

El artículo 60 de la Ley 617 de 2000, determina que las disposiciones en materia de incompatibilidades para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de dicha Ley, rigen para Bogotá, Distrito Capital, encontrando que el artículo 44 del citado Capítulo V de la mencionada Ley 617 de 2000, adiciona el artículo 126 de la Ley 136 de 1994, señalando como incompatibilidad de los miembros de las JAL, “Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito”.

 

El Consejo de Estado[1] ha considerado que:

 

“Por tratarse de una restricción al derecho a elegir y ser elegido, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades y las causales de pérdida de investidura deben ser taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas por plausibles que estas sean.

En ese sentido la Corte Constitucional señaló en sentencia C-903 de 2008:

 

También, ha señalado esta corporación que, por la índole excepcional de las   inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo^[2].”

 

El mismo Consejo de Estado en la sentencia del 15 de diciembre de 2015, refirió:

 

“En cuanto régimen de incompatibilidades y para el caso de los ediles de las Juntas Administradoras Locales, la Sala recuerda que el artículo 68 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispone que “sin perjuicio de que cumplan las actuaciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas distritales ni ante las personas que administren tributos; ni ser apoderados ante las mismas entidades o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno” (Negrillas fuera de texto).

 

En relación con el ejercicio de dos o más actividades incompatibles, la Sección Primera del Consejo, en sentencia de 17 de julio de 2008[3], sostuvo:

 

“En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

 

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta Corporación que han abordado el tema en la que se dice que “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente” (Negrillas fuera de texto).”[4]

 

También el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de junio de 2018[5], se refirió a las incompatibilidades de los ediles de Bogotá, D.C., tal y como se esboza a continuación:

 

“En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los ediles del Distrito Capital de la República, el Decreto 1421 de 21 de julio de 1993[6], que desarrolla el artículo 322 de la Constitución Política, previó en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos servidores públicos, así:

 

“[…] ARTÍCULO 68. INCOMPATIBILIDADES. Sin perjuicio de que cumplan las actuaciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas distritales ni ante las personas que administren tributos; ni ser apoderados ante las mismas entidades o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno […] (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)”

 

Al respecto, es del caso traer a colación la sentencia de esta Sección[7], en la que se precisó lo siguiente:

 

“En cuanto régimen de incompatibilidades y para el caso de los ediles de las Juntas Administradoras Locales, la Sala recuerda que el artículo 68 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispone que “sin perjuicio de que cumplan las actuaciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas distritales ni ante las personas que administren tributos; ni ser apoderados ante las mismas entidades o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno” (Negrillas fuera de texto).

 

En relación con el ejercicio de dos o más actividades incompatibles, la Sección Primera del Consejo, en sentencia de 17 de julio de 2008^[8], sostuvo:

 

“En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

 

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta Corporación que han abordado el tema en la que se dice que “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […] (Las negrillas y subrayas fuera de texto)”.

 

De acuerdo con la norma antes transcrita, quienes ostenten la condición de ediles del Distrito Capital de Bogotá deben abstenerse de gestionar asuntos de cualquier clase ante entidades públicas distritales y ante personas que administren tributos, o celebrar contratos con dichas entidades. (…)

 

Siendo ello así, para la Sala es evidente que la situación examinada no encuadra en la causal de incompatibilidad alegada, pues para ello se requiere gestionar asuntos de cualquier clase o celebrar contratos ante entidades públicas distritales, o ante personas que administren tributos, condición que no se cumple cuando se trata del ejercicio de funciones en Juntas de Acción Comunal, en tanto estas no son entidades públicas y se caracterizan por ser organizaciones sociales de derecho privado, que orgánica y funcionalmente no hacen parte del Estado, ni les es inherente cumplir funciones estatales, ni administran tributos.” (Subrayado y negrilla son del texto).

 

El numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, establece como incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

 

“1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

 

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

 

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.”

 

Adicionalmente, el numeral 19 del artículo 48 ídem, consagra como causal gravísima la de “18. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes”.

 

3. CONCLUSIONES Y/O RESPUESTAS.

 

De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia, las incompatibilidades instituidas para los servidores públicos de elección popular, son taxativas y de interpretación restrictiva, por lo que para el caso de los ediles de Bogotá, D.C., tales incompatibilidades son las que de forma expresa están establecidas por mandato constitucional del artículo 293 Superior, en el artículo 68 del Decreto Ley 1421 de 1993; las contenidas en la Ley 617 de 2000, por disposición del artículo 60 ídem; así como las aplicables del artículo 39 de la Ley 734 de 2002.

 

En ese orden de ideas, los ediles de Bogotá, D.C., durante el desempeño de sus funciones como miembros de las Juntas Administradoras Locales –JAL-, para las cuales fueron elegidos, no podrán:

 

- Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas distritales o ante las personas que administren tributos.

 

- Ser apoderados ante las entidades descritas en el inciso anterior o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno.

 

- Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el Distrito Capital.

 

- Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el Distrito Capital, o sus organismos.

 

- Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

 

- Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes.

 

En consecuencia, corresponderá a las autoridades competentes, investigar las actuaciones y actividades que durante el ejercicio de las funciones desarrollen o ejecuten los ediles, a efecto de determinar la posible violación del régimen de incompatibilidades consagrado para ellos, con la consecuente sanción que la ley prevé por incurrir en la vulneración del citado régimen.

 

Luego, sólo en el evento de que algunos de los comportamientos como los mencionados en la petición, estén establecidos de forma expresa en la ley, como incompatibilidades para el ejercicio del cargo de edil, y estos sean ejecutados por los miembros de las JAL, podría conllevar a que se presente una violación al régimen de incompatibilidades, y por ende, a que se les apliquen las sanciones legales por la realización de tales comportamientos, lo cual habrá de ser evaluado por la autoridad competente, teniendo en cuenta que como se reseñó en precedente, “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente”.[9]

 

Por otra parte, frente a la aplicación del artículo 318 de la Constitución Política en el Distrito Capital, es preciso señalar que dicha disposición faculta a los concejos de los municipios para dividir sus entes territoriales en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales, prescribiendo la norma que en cada una de tales comunas o corregimientos, habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley, encargada de cumplir las funciones establecidas en el citado artículo.

 

Así mismo, el artículo 322 de la misma Constitución Política, determinó que el Concejo por iniciativa del Alcalde, dividirá el territorio del Distrito Capital en localidades, prescribiendo el artículo 323 del mismo ordenamiento superior, que en cada una de las localidades habrá una junta administradora, integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el Concejo Distrital, con lo cual queda claro que estas disposiciones constitucionales referidas a las localidades y a las Juntas Administradoras Locales, son las que se aplican en Bogotá, D.C., sin que resulten aplicables las contenidas en el artículo 318 de la citada Constitución Política, habida cuenta que el Constituyente quiso dotar a Bogotá, D.C., de un régimen especial, tal y como lo prevé el Capítulo 4 del Título XI de nuestra carta fundamental.

 

Para ilustrar, resulta conveniente hacer referencia a lo considerado por el Consejo de Estado, en relación con el régimen constitucional y legal aplicable a Bogotá, Distrito Capital, así:

 

“Sobre el particular, se reitera lo dicho por la Sección Primera del Consejo de Estado en torno a que el artículo 322 constitucional prevé una jerarquía normativa especial para el caso de las normas que regulan el régimen especial de Bogotá; dicha jerarquía consiste en que, en primer lugar, se encuentran las normas constitucionales previstas para el Distrito Capital; en segundo lugar, las disposiciones especiales dictadas para el mismo, que en este caso son las contenidas en el Decreto 1421 de 1993; y, en tercer lugar, en caso de vacíos, las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios.

 

En sentencia proferida el 31 de marzo de 2005³⁷, la Sección Primera del Consejo de Estado sostuvo: “el Distrito Capital tiene un régimen administrativo gobernado por leyes especiales, constituido por el Capítulo IV del Título XI de la Constitución Política, por el Decreto Ley 1421 de 1993 y por el régimen legal ordinario de los municipios. En ese orden de ideas, la aplicación preferente de la normatividad pasa por el capítulo IV del título XI de la Constitución y por el precitado Decreto Ley 1421, por ende las disposiciones de ese decreto prefieren en lo previsto en él a las del régimen legal ordinario de los municipios.” (Se destaca)”[10]

 

“Lo anterior es confirmado por el artículo 2 del Decreto 1421 de 1993 que establece: “Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.” (Se destaca)

 

La Corte Constitucional, en la sentencia C-778 de 2001³⁸, también estimó que dentro de las leyes especiales, aparte del Decreto 1421 de 1993, se encuentran las leyes especiales que lo deroguen o lo reforman, tales como los apartes pertinentes de la Ley 621 de 2000, “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”[11]

 

De lo anterior se infiere, contrario a lo manifestado por el actor, que la competencia para que el Concejo Distrital dicte normas relativas a la organización de la administración no se deriva de las normas constitucionales y legales relativas a la regulación de los municipios, tales como el artículo 313 numeral 6º de la Constitución Política y las normas legales concordantes, pues éstas solo se aplican a falta de la regulación especial; es decir, si las normas especiales que contemplan el régimen especial para Bogotá no regulan la materia, se acudirá a las normas constitucionales y legales que regulan el régimen general para los demás municipios del país.”[12]

 

En los anteriores términos se atiende la petición, reiterando que las respuestas tienen el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c.  N.A.

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    Ana Lucy Castro Castro