RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 Ver el Fallo del Consejo de Estado 3594 de 2006

Procede la Sala de Decisión Sub-sección "C", de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir la sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por la señora MYRIAM CORTES RUGE identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.520.581 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA (Secretaría de Hacienda), no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

1. "Que se declare la nulidad de la resolución 273 de abril de 2.001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto se incorporó a quién obra como demandante en el presente proceso en el cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18 que ocupaba la parte actora en la planta de personal de la entidad demandada, específicamente en la Secretaría de Hacienda.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No 274 de Abril 6 de 2.001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto determinó el retiro de quién obra como demandante en el presente proceso de la entidad demandada.

3. Que se declare la nulidad del memorando de fecha 17 de abril de 2.001, mediante el cual la administración le comunicó a quién obra como demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba.

4. Que se declara que no ha existido solución de continuidad en la vinculación de la parte demandante con la entidad demandada".

1. "Condenar a la demandada a reintegrar o reubicar a la parte demandante, al cargo que venía ocupando en el Distrito Capital de Bogotá, o en uno de igual o superior categoría en dicha entidad demandada.

2. Ordenar a la demandada pagar a la parte demandante, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales, causados desde la fecha en que se determinó su retiro hasta el día que sea efectivamente reintegrado (a), con todas sus consecuencias jurídicas.

3. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso, que para el caso serán los valores que el Tribunal ordena consignar con tal finalidad y el 25% del total de las condenas que sea cancelado a la parte actora, que es el valor de los honorarios profesionales que se han pactado.

4. Ordénese que las condenas, de que trata la presente demanda se ajusten en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios, y demás dejados de percibir periódicamente.

5. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Se narraron así:

1. "Mi mandante se vinculó al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde el 13 de agosto de 1.980.

2. El último cargo desempeñado por quien ahora demanda fue el de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18, de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá.

3. El salario básico mensual del (o la) actor (a) y otras remuneraciones que devengaba, como prima de vacaciones, auxilio de transporte, sobre remuneraciones, viáticos, hora extras y otras primas legales y extralegales, son las que aparecen en la Certificación de tiempo de servicio y sueldo, solicitada como prueba para un total de $867.331 mensual.

4. La administración del Distrito Capital de Bogotá, inició proceso de reestructuración administrativa, habiendo expedido el Decreto 270 de abril 5 de 2.001, mediante el cual el Alcalde Mayor de Bogotá fijó la Estructura Organizacional de la Secretaría de Hacienda del Distrito.

5. Mediante Decreto 271 de abril 5 de 2.001, el Alcalde Mayor tomando en consideración el cambio de planta realizado con el Decreto 270 precitado, cuando en verdad se trataba de un cambio en la estructura organizacional administrativa del Distrito, dispuso la supresión, ahora sí, de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda en forma integral y en el mismo acto creó la nueva planta, habiendo delegado en el Secretario de Hacienda las facultades de incorporar al personal y de distribuir los cargos de la nueva planta conforme a las necesidades del servicio.

6. El Secretario de Hacienda mediante la resolución 273 de abril 6 de 2.001, llevó a cabo la incorporación de los funcionarios a la nueva planta; mediante la resolución 274 de abril 6 de 2.001 dispuso que el retiro de los funcionarios con fuero, dentro de los cuales se encontraba mi mandante se llevaría a cabo una vez cese dicho amparo y con resolución 275 de la misma fecha distribuyó los empleos de la nueva planta global de personal establecida como ya se dijo.

7. Mediante memorando de abril 17 de 2.001, se comunicó a quien obra como demandante que su retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba y que continuaba desempeñando actividades acordes con las funciones que tenía asignadas, en las dependencias que señale el Director, Subdirector o Jefe de Oficina respectivo, percibiendo la misma asignación salarial hasta tanto se le comunique la efectividad de su retiro.

8. De lo anterior se deduce que el oficio de comunicación acusado contiene hechos que son alejados a la verdad, pues precisamente de su contenido se desprende que la Administración, refiere un retiro del cargo que no se suprimió.

9. Efectivamente luego de haberse señalado como suprimido el cargo a quien ahora obra como parte demandante, sin que ello fuera cierto, se nombraron a varias personas en dicho cargo.

10. Al leer el texto de Decreto 271 expedido por el Alcalde, se puede establecer que el cargo ocupado por quien obra como demandante fue suprimido en el artículo primero, pero nuevamente creado en el artículo segundo, por lo que la supresión no existió.

11. Es importante anotar que no podía agotarse el procedimiento referido en el Decreto 1568 de 1.998, tal como lo refiere el acto de supresión, toda vez que por mandato de la Honorable Corte Constitucional en la actualidad se encuentra suspendido tanto la Comisión del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública, como los concursos de mérito y el legislador no ha previsto normas sobre el particular.

12. El aquí demandante fue calificado satisfactoriamente en el año 2.001 y en los años anteriores, conforme a los documentos que se anexan.

Este hecho conforme lo viene sosteniendo el Honorable Consejo de Estado, hace que se invierta la carga de la prueba en relación con el mejoramiento del servicio que ordinariamente le corresponde probar al demandante que no lo hubo.

Artículos 313-6 de la Constitución Nacional, Decreto 1421 de 1.993, artículo 38, ordinal 6, Decreto 270 y 271 de abril 5 de 2.001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, Ley 617 de 2.000, artículo 315-7, 2, 13, 25, 29, 53, 40-6, 122, 125 de la Constitución Nacional, Decreto 2400 de 1.968 artículo 25, Ley 443 de 1.998 artículos 37 y 39 a 41 y 39 a 141, Decreto 1421 de 1.993, Decreto 1950 de 1.973 artículos 118, 180 a 186, 244 y 245.

Alega el demandante que los actos demandados están viciados de nulidad absoluta por falsa motivación, desviación de poder y violación directa de la ley, desconociendo precisas normas constitucionales.

Alega los postulados del Estado social de Derecho previstos en la Constitución Nacional, tales como el respeto a la dignidad humana, protección a los derechos fundamentales como el de igualdad, al trabajo y moralidad.

Fundamentada en el artículo 313-4 de la Constitución Nacional, con base en la cual alega que el Alcalde Mayor de Bogotá no podía establecer la estructura la entidad, puesto que la función estaba asignada al Concejo Distrital, lo que sí podía hacer el Alcalde es distribuir los empleos en las dependencias y crear, suprimir empleos, incluso hasta reestructurar dependencias dentro de ella de acuerdo a las necesidades del servicio tal como lo dispone el artículo 55 del Decreto 1421 de 1993, el cual cita.

Propone así la excepción de inconstitucionalidad del Decreto No. 270 de 2001, expedido por el Alcalde mayor mediante la cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, el cual es inaplicable, por haber invadido el ámbito de las funciones del Concejo de Bogotá. En consecuencia, los actos derivados de ese, resultan afectados de nulidad.

Falsa Motivación

Menciona la situación fáctica del demandante al decir "quien obra en la presente demanda en calidad de demandante, para el día 4 de abril de 2.001, se encontraba escalafonado en Carrera Administrativa en el cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18".

Dice que el cargo del actor fue suprimido en el artículo 1 del decreto 271 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá y en el artículo 2 se dispuso que las funciones propias de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, serían cumplidas por la planta global y en ella se incluyeron dos cargos de Secretario Ejecutivo Código 525 grado 18.

En los cargos de igual denominación y grado al desempeñado por el actor, de la nueva planta se nombraron a las siguientes personas: Delma Omaira Castañeda y Divina Aldana Acosta, y no se le dio oportunidad al actor de concursar con ellas e igualdad de condiciones para intentar la incorporación.

Señala que su cargo en realidad no fue suprimido y al dejarlo por fuera se incurrió en falsa motivación, de allí que el oficio con el cual se comunica que el cargo ha sido suprimido también está acusado de nulidad.

En los actos de incorporación, no existieron motivos de buen servicio público y por el contrario se incorporaron sin selección por méritos sino en forma arbitraria.

Desviación de poder

El fin de los actos no fue el servicio público sino arrasar con los cargos de carrera administrativa a los cuales había accedido, como el demandante, por méritos.

El Alcalde se valió de la figura de la supresión para cambiar unilateralmente la estructura organizacional de competencia del Concejo de Bogotá.

Violación de la ley

Dice vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 25 del D.L. 2400 de 1968 y arts. 37 y 39 del la ley 443 de 1998, arts. 316 num. 7 de la Carta y 38 del Decreto 1421 de 1993, por no haber seguido las disposiciones para la supresión, en particular al no haber procedido el Alcalde mayor conforme a los acuerdos del Concejo de Bogotá y en consecuencia se hallan vulnerados los arts. 2, 13, 25, 29, 53, 40-6, 122, 125 de la Constitución y 39 y 40 de la ley 443 de 1998, que protegen derechos fundamentales del actor, los cuales también halla violentados. Dice no haberse provisto los nuevos cargos por méritos y haber vinculado a personas que laboraban en la entidad y aún en provisionalidad. Encuentra arbitraria la medida de la incorporación la cual, so pretexto de la modernización para prestar un mejor servicio, finalmente concluyó en crear un caos institucional debido a que ingresaron personas a liberalidad del nominador descalificando a quienes venían nombrados en la carrera y sin mediar su derecho preferencial para ser incorporados.

La demanda se presentó el 26 de julio del 2001, se admitió el siete de septiembre del mismo año (fol. 110 a 111 Cuad. Principal), y se notificó personalmente al director de Asuntos judiciales de la Alcaldía Mayor de Bogotá quien obra mediante delegación conferida por el Alcalde mayor mediante Decreto No. 854 del 2001. Enterada la entidad demandada la contestó en forma oportuna por intermedio de apoderado judicial (fols. 124 a 139 C1).

El Distrito Capital, se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos aceptó aquellos relacionados con la vinculación de la actora aclarando algunos aspectos como el acto de vinculación inicial que dice se hizo mediante Decreto No. 048 del 15 de abril de 1982.

Precisó que el Decreto 270 del 2001, fue expedido por el Alcalde mayor del Distrito Capital de Bogotá para modificar la estructura de la entidad y adaptarla al cumplimiento de los objetivos básicos de su gestión, determinación que se hizo con fundamento en las facultades previstas en el artículo 38, numeral 6 del Decreto No. 1421 de 1993, estatuto orgánico de Bogotá.

Mediante Decreto 271 de 2001, el alcalde mayor modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda y respecto del cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18, de los 13 cargos que existían en la antigua planta quedaron 2 en la nueva planta.

Señala que el proceso de modernización se hizo con observancia del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 los decretos 1572 y 2504 de 1998 y el estudio técnico mereció concepto favorable del Departamento administrativo del Servicio Civil Distrital.

Explica que mediante Resolución No. 273 del 2001, el Secretario de Hacienda en uso de la facultad delegada del Alcalde, incorporó a dos funcionarios en el cargo de secretario ejecutivo Código 525 Grado 18 y el cargo del actor fue suprimido.

Con la Resolución 275 del 2001 se distribuyeron los empleos nuevos que quedaron vacantes, de acuerdo con las necesidades que mostró el estudio técnico, y no es cierto que dicha resolución distribuyó los empleos de la nueva planta.

Considerando la situación de la demandante de estar amparada con fuero sindical, se respetaron todos sus derechos y se dispuso que ella continuaría en servicio mientras se encontrara en la situación jurídica descrita que imposibilitaba el retiro efectivo, y así se le hizo saber mediante el memorando del 17 de abril del 2001.

Habiendo optado, a su retiro, por incorporación, el Secretario de Hacienda le informó que no existía vacante alguna que fuera equivalente al cargo desempeñado por la actora y que por lo tanto en el término del decreto ley 1568 de 1998 se procedería a la indemnización, cumpliendo en todo el proceso con las formalidades legales.

En concreto el cargo de Secretaria Ejecutiva código 525 Grado 18 que desempeñaba la actora en la unidad de recaudo adscrita a la Subdirección de impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, fue suprimido por considerar que se hacía necesario conformar equipos de trabajo profesionales que asumirían tareas directamente apoyados en los equipos de cómputo y a su cargo estarían el desarrollo de las funciones menores administrativas y se dispuso que solo habría secretarias en el despacho del Secretario y en las subdirecciones, conforme al estudio técnico. Son las razones de orden técnico las que motivaron la supresión del cargo y la no incorporación.

Cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado y responde a las causales de nulidad invocadas por la demandante, señalando que no existe falsa motivación por cuanto el cargo si fue suprimido, se hizo con fundamento en el estudio técnico que recomendó la optimización de recursos humanos y tecnológicos, mismo que concluye con la propuesta de reducción de la planta de personal y en concreto para demostrar la claridad y transparencia del proceso de incorporación se sacaron unos resultados porcentuales de carga laboral y se hizo la valoración de la experiencia de las personas para definir quién se queda. La carga laboral de la demandante, fue de 80%, esto es, mas baja a la obtenida por la funcionaria incorporada en el cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18 Delma Omaira Castañeda Hernández con un 90% quien se desempeñaba en la subdirección de impuestos a la propiedad antes y después de reestructuración.

Respecto a Deidad Divina Aldana Acosta, su cargo en la antigua planta era de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 18 en la subdirección de Consolidación de normas y procedimientos de la dirección Distrital de Presupuesto, hoy subdirección de finanzas Distritales, continuó en el mismo cargo, dada su amplia experiencia en él.

No debe confundir la actora, ascenso con incorporación, puesto que en el caso de los empleos de Secretario Ejecutivo en los cuales se cambió el grado, se incorporaron no los de inferior grado sino los empleados con iguales derecho de carrera para ese cargo y grado que quedaron como era de obligatorio cumplimiento.

La supresión de cargos fue en todo ajustada a las necesidades del servicio.

Sobre la desviación de poder, señala que no se da esta causal por las razones ampliamente señaladas y porque la reestructuración es un mecanismo de administración de personal que en este caso se ejercitó conforme a la ley.

Tampoco existe violación a las normas legales enunciadas porque el procedimiento se hizo en observancia estricta de las normas rectoras.

Propuso como excepciones: la incompetencia de Jurisdicción. Por haber demandado el acto de comunicación que no es propiamente un acto administrativo.

Mediante auto de 30 de agosto del 2002, se abrió el proceso a pruebas (fols 143 a 144 C pal.), dentro del cual se decretaron las pedidas por las partes.

No habiendo manifestación de las partes para citar a audiencia de conciliación, se llamó a alegar de conclusión mediante auto de 4 de octubre del 2002, término dentro del cual intervinieron los apoderados de las partes. El señor Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

Los apoderados de la parte actora y del Distrito Capital reiteraron las alegaciones expuestas en la demanda y su contestación.

La actora, además alega la nulidad de los actos por haber omitido la autorización del juez laboral para despedir a la actora, teniendo en cuenta que se trataba de una funcionaria con fuero sindical y si bien el retiro efectivo no se hizo en el momento de comunicar la expedición de los actos, la supresión del cargo se hizo sin el cumplimiento de ese requisito. Reclama el pago de lo dejado de percibir entre el 5 de abril del 2001 fecha de comunicación de retiro y la fecha de reincorporación a la entidad. En particular insiste en la excepción de inconstitucionalidad, falsa motivación por no haberse probado la supresión, ya que precisamente se dejó de hecho ejerciendo las mismas funciones que venía desempeñando, aún después de comunicarle su no incorporación. Y en cuanto a la violación de la ley adiciona que el hecho de no haberse obtenido el permiso judicial para despedir, levantando el fuero sindical, constituye una violación flagrante de los artículos 39 a 41 de la Ley 4434 de 1998 y por tanto violación al debido proceso.

La apoderada del Distrito Capital, se refirió a sus alegatos introducidos en la contestación.

Se pretende en este caso, la nulidad de los actos administrativos con los cuales: 1) la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital en uso de las atribuciones delegadas por el Alcalde Mayor incorporó en la planta global de cargos de esa Secretaría a unos funcionarios y dejó de hacerlo con la demandante (Resolución No. 273 del 6 de abril del 2001); 2) Se ordenó el retiro efectivo de la actora pero se dispuso que mientras subsista la situación del fuero sindical, permanecería en servicio (Resolución No. 274 de la misma fecha) y 3) memorando mediante el cual se comunicó el día 17 de abril de 2001, que mediante resolución No. 274 del 06 de abril de 2001 se dio cumplimiento a lo dispuesto por el decreto 271 del 5 de abril del mismo año y por estar amparada por fuero sindical, su retiro se hará efectivo cuando cesen los efectos de esa condición.

Como la entidad territorial propuso la excepción que llamó de manera inapropiada "Incompetencia de jurisdicción", procede la Sala a resolverla.

Al respecto la Sala se permite señalar en primer lugar que la jurisdicción entendida como función que la ejercemos los jueces conlleva una serie de poderes y responsabilidades; y ejercida por órganos competentes persigue administrar justicia: El código de Procedimiento Civil se refiere a la jurisdicción y competencia, pero asimila la jurisdicción a la competencia, por manera que hemos de entender que cuando se habla de falta de jurisdicción estamos sin duda ante la falta de competencia por ramas¹: contenciosa administrativa, laboral, civil, familiar, etc. La competencia en cambio nace de la jurisdicción, y como atribución del juez, por orden legal ejerce la jurisdicción.

La jurisdicción permite al juez administrar justicia y la competencia le permite el conocimiento de ciertos asuntos.

Con esta aclaración, resolveremos la excepción que está encaminada a enervar las pretensiones y esencialmente, debemos entender que lo que quiso alegar la demandada es la falta de competencia para conocer del asunto.

Vista de esto modo la excepción, le asiste razón a la demandada, porque en este preciso caso, el memorando demandado, que se halla a folio 37 del cuaderno principal, por sí mismo no constituye un acto administrativo sino una operación administrativa que tiene la virtud de enterar a la actora sobre la decisión ya tomada en actos administrativos como las resoluciones Nos. 273 y 274 del 6 de abril del 2001, con los cuales se incorporaron a unos empleados a la nueva planta, dejando sin hacerlo a la demandante y se dispuso que el retiro efectivo de la actora lo sería cuando cese su situación particular que la protege, toda vez que ella estaba amparada por fuero sindical. Es entonces en estos actos donde se tomó la decisión que mediante el memorando se hizo conocer a la actora; luego, el acto de comunicación en efecto, en este preciso caso, no constituye un acto administrativo.

No es éste (sic) memorando el que contiene la decisión de supresión del cargo propiamente dicha, ni la negativa de incorporación, ni la decisión de no hacer efectivo el retiro sino hasta que cese la situación que prohíbe el despido efectivo por estar amparada por fuero sindical. La primera ocurre, en virtud de la supresión del cargo contemplada en el Decreto No. 271 del 5 de abril del 2001, acto que el mismo oficio cita; la segunda con el acto que deja a la actora por fuera de la incorporación, Resolución No. 273 del 6 de abril del 2001 ¿acto principal cuestionado-; y la tercera contenida en el acto que define la continuidad en el servicio y anuncia su retiro una vez termine la situación que impide el retiro efectivo, Resolución No. 274 del 6 de abril del 2001.

Si la nulidad de esos actos prospera, la operación de comunicación sobre ellos, queda insubsistente automáticamente.

Creemos que las publicaciones y notificaciones o comunicaciones, no configuran actos administrativos diferentes al acto principal, no son parte de él sino parte de una actuación administrativa posterior a la expedición del acto y se constituyen en el medio legal para poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa ya tomada con anterioridad, como ocurre en este caso, puesto que tanto la supresión del cargo, la negativa a la incorporación y la postergación de retiro efectivo, condicionado al cese de su amparo por fuero sindical, ocurrió antes de la comunicación en ciernes y mediante la promulgación de los actos citados.

En algunas ocasiones específicas, puede el acto de información sobre un determinado acto administrativo configurar esencialmente otro acto independiente del acto que se notifica, si en su texto se halla incluida una decisión autónoma, proveniente de quien tiene la facultad de disponer el derecho que tal decisión conlleva; pero no es éste el caso en estudio. Tal como ha señalado el H. Consejo de Estado en otros casos similares, el memorando del 17 de abril de 2001 tiene un carácter informativo, pues si se anulare, no surte efectos jurídicos sobre el Decreto 271 del 5 de abril del 2001, expedido por el alcalde mayor, ni sobre las Resoluciones Nos. 273 y 274 del 6 de abril del mismo año, ni su nulidad surte efectos sobre el acto que deja al actor por fuera de la incorporación. Si en cambio, anulados estos actos la operación administrativa queda sin efectos, como se ha dicho.

Ahora bien, el memorando demandado, solo indica la promulgación de los actos que suprimen el cargo y dejan para tiempo futuro el retiro efectivo, que no se produjo realmente en esa fecha sino con posterioridad como se examinará a lo largo de la sentencia, según el material probatorio que adelante se examina y hasta el momento de la presentación de la demanda, la actora continuaba trabajando y devengando su salario como se desprende del material probatorio. No entonces se estaría ante un retiro efectivo, por el contrario ese tiempo de servicios surtió todos los efectos legales, pues nada se ha probado en contrario.

Por las razones antes dichas, se inhibirá la Sala de abordar el examen de este acto contenido en el memorando tantas veces referenciado, empero entrará al examen de fondo sobre las demás pretensiones anulatorias y de restablecimiento, dando prevalencia al derecho sustancial.

Prospera así la excepción en los términos aquí definidos.

2. Los hechos demostrados en el proceso:

Se encuentran demostrados en el proceso con los medios de prueba documentales solicitados, cuyas copias son auténticas, decretadas y oportunamente allegadas al proceso, los siguientes hechos:

A folios 2 a 29 del cuad. Pal., se halla copia auténtica de la Resolución 273 por medio de la cual incorporaron a la planta global de cargos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá a los funcionarios, en la cual no se incluyó a la demandante. Y en ella aparecen incorporadas en cargos similares las señoras: Delma Omaira Castañeda Hernández (fol. 12 C1) y Deidad Divina Aldana Acosta (fol. 33 C1).

Copia auténtica de la resolución No. 274 del 6 de abril del 2001 (fols. 30 a 36 C1) mediante la cual se dispone que el retiro efectivo del servicio de las personas allí relacionadas, quienes se encuentran en situaciones jurídicas que imposibilitan éste, tendrá lugar cuando cesen los efectos de tales situaciones y en ese listado se halla la demandante Myriam Cortés Ruge (fol. 32 C1).

Fol. 37 Memorando en el cual la Subdirectora de Recursos humanos hace conocer a la actora que mediante resolución 274 del 06 de abril de 2001, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del decreto 271 del 5 de abril de 2001, por encontrarse amparado por fuero sindical y en consecuencia el retiro efectivo del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición.

Por lo tanto seguirá desempeñando actividades acordes con las funciones asignadas percibiendo la misma asignación hasta tanto se comunique la efectividad de su retiro.

Significa lo anterior que la decisión de retiro de la empleada se tomó con los actos demandados, por lo mismo estos actos son examinables ahora, aunque a la fecha de la presentación de la demanda aún no se habían ejecutado tales actos, perio nada indicaba que no se ejecutarán, como quedó demostrado a la postre con el material probatorio. En efecto, la ejecución del acto quedó condicionada al ceso de ese fuero sindical, de cuyo examen no se ocupará la Sala, primero, por no ser competente, según dispuso la ley 362 de 1997; la competencia es la justicia ordinaria especialidad laboral como lo ha definido la jurisprudencia y segundo, porque de hacerlo estaríamos frente a doble decisión de reintegro por una misma causa aspecto que precisamente se solucionó con la definición de la competencia que la ley citada consagró .

Se lee en la documental aportada, también, el Decreto No. 270 del cinco (05) de abril del 2001 por medio del cual se establece la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá y se determinan las funciones de sus dependencias, el alcalde, con fundamento en las atribuciones conferidas por el inciso 2 del artículo 55 del decreto ley 1421 de 1993, determina la Estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Actuación ajustada a las normas de competencia como se analizará adelante.

A folios 85 a 89 C1, se ve el Decreto 271 del 5 de abril del 2001, por el cual se modifica la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, donde el Alcalde, suprime varios cargos, dentro de los cuales se cuentan 13 cargos códigos 525 grado 18 (fol. 86 C1). Uno de ellos era desempeñado por la actora y se fija la nueva planta, con dos cargos de esta misma denominación, lo que significa que la supresión efectiva fue de once (11) cargos. Pero si hubo supresión efectiva parcial, no total.

Mediante Resolución 275 del 6 de abril del 2001, se distribuyó los empleos de la planta global de personal de la Secretaría de Hacienda, y a esa dependencia no le fue asignado ninguno de los dos cargos de secretario ejecutivo código 525 grado 18, como el que ostentaba la demandante, solo se incorporaron dos cargos de secretarios así: grado 21 código 525, y 1 código 540 grado 15. (fols. 90 a 92 C pal.).

Precedió al proceso de reestructuración administrativa un estudio técnico, cuya fotocopia auténtica se hizo conocer al proceso en el cuaderno número cuatro de pruebas, donde se analiza la situación administrativa de la Secretaría de Hacienda, que en particular ocupa de un análisis global, se evaluó el nivel de participación y las cargas de trabajo y se hizo una propuesta de modificación que se acoge en los actos demandados. Se evaluaron las funciones y la prestación del servicio, así como se plantea una adecuada justificación a la modificación. Enl as conclusiones del estudio se anota que la propuesta de reducción de la planta, se justifica y con la cual no incurriría en duplicidad de procesos, funciones y labores. Este estudio, demuestra todo lo contrario a lo manifestado por la actora, es ajeno a una decisión arbitraria e injustificada.

Sobre la vinculación de la demandante, se halla demostrado que mediante constancia del Subdirector de recursos humanos (fol. 93-94 C pl.) informa que Myriam Cortés Ruge, identificada con la c.c. No. 39.520.581 ingresó a la Secretaría de Educación mediante Decreto No. 048 del 15 de abril de 1982, con efectividad a partir del 26 de abril del mismo año. Que pertenece al régimen antiguo, se desempeñaba como secretaria Ejecutiva 525 Grado 18 en la Unidad de recaudo subdirección de impuestos a la Producción y al Consumo, el cual fue suprimido, las funciones por ella desempeñadas son las que constan en la Resolución No. 1355 del 29 de diciembre de 1998 fol. 345 y no existe prueba de mala conducta.

Corrobora esta certificación los medios de prueba documentales que obran en el cuaderno No. 2 de pruebas, ANEXO 1, donde se encuentra copia auténtica de la hoja de vida de la demandante y certificación sobre su record de trabajo, documentos con los cuales se demuestra que en efecto la actora era servidora pública inscrita en carrera administrativa a la cual accedió mediante los procedimientos legales y por méritos. Así mismo se mantuvo por calificaciones satisfactorias, en el cargo de carrera hasta el momento en que el cargo le fue suprimido.

También muestra la hoja de vida de la actora la siguiente situación que es fundamental para el caso en estudio:

El día 2 de octubre del 2001, la Subdirectora de Recursos humanos de la Secretaría de Hacienda del Distrito, mediante comunicación le hace un recuento de la situación de reestructuración y retiro, así como el hecho particular sobre su amparo por fuero sindical:

"...Teniendo en cuenta que mediante Resolución No. 274 del 6 de abril de 2001, se estableció que su retiro efectivo del servicio se produciría una vez cesen los efectos jurídicos de su carácter de aforado y en razón a que han transcurrido los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artículo 12 de la ley 584 de 2000 para gozar de tal amparo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo segundo de la citada resolución, atentamente le comunico su retiro efectivo del servicio a partir de la fecha del presente escrito.

"Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que usted se encuentra amparado por los derechos de carrera administrativa, en virtud del artículo 39 de la ley 443 de 1998, puede optar por ser incorporado (a) a un empleo equivalente o por recibir indemnización" Se le explica todas las disposiciones legales al respecto.

Ese mismo día dos de octubre del 2001, recibió la comunicación y mediante oficio del 5 de octubre, en términos muy cordiales, solicita la demandante, a la entidad tener como opción la incorporación a un cargo equivalente.

Lo anterior significa que se ha demostrado que el retiro efectivo del cargo de la actora, solo se produjo el dos de octubre del 2001, cuando la administración dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 39 de la ley 443 y adelantó el trámite de solicitud de incorporación remitiendo además a varias entidades y dependencias del Distrito, la opción señalada por la señora Cortés Ruge. Este proceso tuvo su curso, y si bien la demandante, estuvo retirada del servicio a partir del dos de octubre del 2001, mediante Resolución No. 00353 del 2 de abril del 2002, (cuaderno No. 2 de pruebas), el Director del departamento administrativo de Catastro Distrital, en cumplimiento de las normas de carrera y los derechos de la demandante, incorporó a la señora MYRIAM CORTES RUGE al cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 GRADO 19 de la planta de personal del departamento administrativo de Catastro Distrital, acto que se notificó debidamente a la interesada el 21 de mayo de 2002 ella aceptó y así lo hizo saber a la directora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital.

Debemos recordar que la supresión de cargos amparada en causas legales, está permitida por la ley de carrera, con la observancia de la plenitud de las normas que rigen estos procesos. Es así, la supresión del cargo, causa legal para la desvinculación del servicio, el nominador está autorizado para efectuarla cuando se cumplen los requisitos que las normas rectoras de carrera contemplan. Pero también es cierto que en los procesos de reestructuración de las entidades, y frente a las nuevas plantas de personal que se adoptan una vez concluidos los procesos respectivos, los empleados de carrera tienen un derecho preferencial a ser reinstalados en los cargos para los cuales reúnan los requisitos y que tengan funciones similares a las que venían desempeñando. No pueden servir los procesos de reestructuración para desvincular personal de carrera y con ese único fin.

El punto central de la discusión en este proceso es la violación de la Constitución y la Ley, alega el actor la excepción de inconstitucionalidad por falta de competencia del Alcalde mayor para suprimir cargos, sin haberse expedido acuerdos del concejo Distrital que así lo autoricen; desviación de poder y falsa motivación.

Para abordar el análisis de la excepción de inconstitucionalidad alegada, debemos recordar que el artículo 41 transitorio de la Carta Política señaló un plazo de dos años a partir de la fecha de la promulgación de la Constitución para que el Congreso expidiera la ley sobre el régimen especial para el Distrito Capital, como esto no ocurrió, el Gobierno Nacional en ejercicio de facultad excepcional otorgada en la misma norma, expidió el Decreto-Ley 1421 de 1993 que contiene el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, el cual prevalece sobre cualquier otra norma que no sea también especial y posterior para el Distrito Capital. Concordante lo anterior con la norma especial contenida en el artículo 322 de la carta, modificado por el acto legislativo No. 01 de 2000.

Al respecto examinada la competencia del Alcalde Mayor del Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el decreto No. 1421 de 1993, estatuto orgánico de Bogotá D.C., artículo 55 inciso segundo y con el fin de distribuir los negocios según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas y ejercer sus competencias conforme a los principios de economía, eficacia y celeridad administrativas, el alcalde mayor de Bogotá podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales".

Así las cosas, por disposición constitucional especial (art. 41 transitorio) y art. 322 subrogado por el artículo 1 del acto legislativo No. 1 del 2000 que se avalan la expedición y hoy la vigencia del citado decreto ley 1421 de 1993 como norma especial, con prevalencia sobre las normas generales vigentes en la misma carta para los concejos municipales, la norma general contenida en el artículo 313 numeral 6 de la Constitución no se aplica para el Concejo Distrital. Al concejo Distrital, por su parte según estatuto orgánico del Distrito le corresponde a iniciativa del Alcalde Mayor, "...crear, suprimir, fusionar y reestructurar secretarías empresas industriales o comerciales, establecimientos públicos. Empresas industriales o comerciales, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales(sic) y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas" y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y al Alcalde mayor, la competencia para reestructurar dependencias del sector central, como antes se ha señalado.

No encuentra la Sala, por las razones antes dichas, que el Alcalde Mayor de Bogotá al expedir el Decreto 270 de 2001, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, haya ejercido competencias que no le son propias y por lo mismo no tiene vocación de prosperidad la excepción alegada, encaminada a señalar la imposibilidad de aplicar el decreto en mención por parte del delegado Secretario de Hacienda quien dispuso de los actos acusados con fundamento en ese decreto.

En cuanto al vicio de falsa motivación que alega la actora, por no haberse suprimido el cargo por ella desempeñado y haber dictado el acto acusado solo para desvincularla, no encuentra la Sala prueba alguna en el expediente, porque deja ver el material probatorio que existían 13 cargos en la planta antigua con el mismo grado y denominación del cargo que ocupaba la señora Myriam Cortés Ruge, y de esos fueron suprimidos 11 y quedaron solamente dos a los cuales fueron incorporados otras funcionarias y no la actora.

Como se analizará adelante, en esta decisión de escogencia, de quien se queda y quién se va, la decisión del nominador es discrecional, y la ley no obliga a hacer concurso para elegir quién se queda, empero si se probare arbitrariedad en la decisión, por supuesto el acto de elección deviene nulo. Pero en el caso presente, no se (sic) aportado prueba alguna que permita señalar la existencia de este vicio invalidante. Máxime, si se tiene en cuenta, que la administración Distrital, actuó dentro del marco reglado y finalmente después del proceso pertinente, decidió incorporar a la actora cumplidos los presupuestos de las normas, como se dijo al analizar los medios de prueba.

Sobre el vicio de la desviación de poder es pertinente señalar que él se estructura en los casos en que la administración, profiere un acto, en uso de sus poderes y facultades y buscando dar cumplimiento a un fin distinto al autorizado por la Constitución y la ley de manera general a los funcionarios públicos. Nace así el acto, expedido por el funcionario competente, en apariencia cumpliendo los requisitos de forma y amparado en la atribución legal, con objeto claro y lícito; empero el fin de tal acto, es ajeno al servicio público.

El motivo es intrínseco a quien lo expide. Luego, la desviación de poder se origina en una decisión muy íntima y subjetiva del administrador del Estado, razón por la cual, resulta bastante difícil encontrar una prueba directa de tal vicio. De allí que la jurisprudencia haya admitido prueba indirecta que permita a través de indicios construir la prueba necesaria para deducir que existió desviación de poder en la actuación.

Dice el accionante, que los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder por cuanto ascendió arbitrariamente a unos funcionarios dejando sin incorporar a la actora con mejor derecho y que la supresión se hizo para desvincular a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, no se aportó ningún medio de prueba que permita arribar a esta conclusión que hace la actora, puesto que por el contrario, se ha examinado en el expediente que el proceso de reestructuración estuvo precedido por un estudio técnico que sirvió como fundamento para la supresión de cargos y reacomodamiento de las dependencias, de conformidad con la propuesta técnica para racionalizar el gasto, en cuyo proceso, no se ha demostrado que esos actos se hayan expedido con los fines que el actor señala sino en interés general y del buen servicio, presunción que no ha sido desvirtuada.

El actor planteó la causal, pero no aportó prueba alguna de este vicio, y no se encuentra del material probatorio examinado, indicio alguno que pueda conducir a establecer la prueba de la desviación de poder alegada.

En el transcurrir del a administración pública se expiden actos reglados y discrecionales. Cuando el agente del Estado expide un acto reglado, valga decir con atribución legal, lo hace obedeciendo a las reglas de competencia y bajo la norma que lo autoriza, esto es, que su ejercicio requiere adecuar la ley a la realidad sin desbordar las competencias, en estricta observancia de la norma que regla el asunto. Es esta facultad el principio general y la excepción a la regla es la facultad discrecional.

En la expedición del acto administrativo como el caso específico, cuando el nominador actúa con su facultad reglada la enmarca dentro de la atribución general y especial de la norma que lo autoriza, se entiende en búsqueda de los fines de interés general y del buen servicio público que son los fines del Estado. No significa por lo tanto arbitrariedad, puesto que se ha de obedecer el precepto de la Carta del ejercicio de las funciones con fines de interés público y para el cumplimiento y eficacia de los principios constitucionales. En la facultad discrecional también se actúa bajo la normatividad que autoriza el ejercicio de ese poder discrecional, pero le queda al servidor público que la ejerce cierto grado de amplitud en la apreciación de los hechos que motiven su decisión, motivos que no está obligado a expresar en el acto.

Ahora bien las normas de carrera prevén lo siguiente: La Ley 443 de 1998 en su artículo 39 dispone el derecho preferencial del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo de optar por reincorporación o indemnización y además fija las reglas para la incorporación dentro de los seis meses siguientes. Y el parágrafo primero de ese artículo dice:

"Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleados de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos".

El punto nodal para tener por no suprimidos efectivamente los empleos es que se cumpla el requisito siguiente: -que las funciones de los cargos que queden en la planta sean las mismas, se entiende tal igualdad sustancialmente hablando, puesto que si se alega la diferencia al tenor de la redacción literal, se burlaría el propósito de la norma. En tal evento, aún habiendo variado la denominación y el grado, y pudiendo establecer o distinguir los cargos de la antigua planta con los de la nueva. Incluso el derecho de preferencia, la norma contempla otra garantía para el empleado y considera que no podrán exigir al empleado escalafonado en carrera, requisitos adicionales a los previstos en el empleo del cual es titular al momento de la supresión, precisamente para garantizar sus derechos de carrera en el cargo al cual accedió cumpliendo unos requisitos exigidos para el cargo formalmente suprimido en el tiempo de ingreso.

En este caso, como quedó dicho al analizar los medios de prueba, y según los alegatos del demandante, se alega el vicio de desviación de poder fundamentado en que no se vinculó a la actora y si a otras dos funcionarias. No es entonces que no haya supresión efectiva del cargo, sino que se redujo el número de empleados del rango y categoría que desempeñaba la demandante. Aquí la reducción de cargos fue efectiva y a los dos cargos que subsistieron fueron incorporadas dos empleadas no se incluyó a la demandante, sino a las señoras: Delma Omaira Castañeda Hernández (fol. 12 C1) y Deidad Divina Aldana Acosta (fol. 22 C1), pero no existe prueba alguna que la actora haya tenido mayores o mejores calidades que estas dos funcionarias.

La decisión en este caso, de elección de quién se queda y quien se va es discrecional como hemos dicho en oportunidades anteriores y así lo ha ratificado el H. Consejo de Estado. En el presente caso la supresión fue parcial y por lo tanto implicaba la selección de quiénes se incorporan y quiénes no. Al respecto dice el H. Consejo de Estado:

"La potestad de la administración de escoger a los servidores de carrera administrativa para que hagan parte de la nueva planta de personal luego de un proceso de supresión parcial de sus cargos, vale decir, la facultad de escoger quiénes serán reincorporados y quiénes no, es de naturaleza discrecional. No pugna la afirmación precedente con la naturaleza reglada que rige el procedimiento de retiro de los empleados vinculados a la carrera administrativa previsto para la época de expedición del acto acusado en la Ley 27 de 1992, puesto que en situaciones como las acontecidas, en las cuales la administración se encuentra en el dilema de seleccionar los servidores "que ocupen el mismo cargo" de cuyos servicios debe prescindir en razón a la reducción numérica de algunos de ellos por supresión, se presentan los rasgos propios de dicha potestad, representados en la liberta de elegir, entre varias opciones, la mejor y la más conveniente para la administración. En consecuencia, el proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al servicio de la entidad en la hipótesis señalada, debe estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, so pena de incurrir el funcionario en el cual recae tan delicada responsabilidad en el vicio de desviación del poder, el que se presentaría si acude a los siguientes procedentes: Si en lugar de responder a los invocados fines de reducción de la planta se incorpora personal mediante la modalidad de contratación por prestación de servicios.

• Si vincula a personal diferente al que venía ocupando el cargo de carrera y ostentando los derechos de carrera, toda vez que la motivación del acto fundada en la supresión del empleo se desnaturaliza cuando la administración, lejos de cumplir con los mencionados fines aprovecha la coyuntura para efectuar nombramientos de personal en provisionalidad o en propiedad que no goce del status de escalafonado.

• Si incurre en la llamada supresión artificial, apreciable bien porque la comparación de las funciones no resiste diferencia, ora porque globalmente se asimila a otro creado con la finalidad de ocultar el empleo suprimido.

De manera que los actos de retiro por supresión de cargos, expedidos como resultado de los procesos de selección en la situación planteada, se entienden amparados por la presunción de legalidad, en la medida en que se acude a la premisa conforme a la cual el interés general resultó beneficiado y la escogencia del personal obedeció no al capricho del funcionario sino a las razones del buen servicio". (C.E., Sec. Segunda, Sent. 1648, mar. 22/2001. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado).

Por su parte el art. 40 de la misma ley de carrera, habla de los efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal señalando que:

"A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales.

Es pertinente reiterar que el vicio de desviación de poder, deviene del uso incorrecto del poder que la ley le otorga cuando autoriza suprimir cargos y no se cumplen las previsiones legales, como es la supresión ficticia de empleos.

En el caso bajo examen, no se ha demostrado supresión ficticia o con fines distintos al buen servicio, por lo mismo no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija a los actos de incorporación.

Finalmente, debe la Sala hacer breve referencia al alegato de conclusión de la parte demandante, quien no obstante no haber alegado al presentar la demanda, el fuero sindical, lo reclama en los alegatos y solicita ya no el reintegro, porque reconocer que la actora fue reincorporada, conforme a las normas de carrera que le aplicaron en estricto sentido, sino el pago de lo dejado de percibir entre la fecha de los actos administrativos acusados y la fecha de reintegro, en virtud del fuero sindical. Hemos dicho que esta jurisdicción no es competente para conocer el conflicto suscitado con ocasión del fuero sindical, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 362 de 1997, artículo 2 por lo mismo a partir de la promulgación de esta norma que tuvo lugar el 21 de febrero de 1997, todos los procesos relacionados con esta materia son de competencia de la jurisdicción ordinaria especialidad laboral, aún tratándose de empleados públicos, no obstante que en tal examen, vayan incluidos temas de examen en esta jurisdicción como es la prohibición de retiro contenida en la Ley 443 de 1998, cuando un servidor de carrera se halla cobijado por el fuero sindical y en segundo lugar debemos reiterar para los aspectos que sean debatibles en esta jurisdicción, que en los alegatos de conclusión no pueden reformarse las pretensiones de la demanda o incluir aspectos que no fueron planteados en el libelo introductorio, porque se violaría el derecho de defensa de la demandada, quien no habría tenido oportunidad de pronunciarse sobre estos, o probar en contrario los nuevos hechos.

Por las razones antes anotadas, se denegarán las súplicas de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A. no encuentra la Sala en la conducta de la accionante en este proceso mérito para imponerle condena en costas, recurriendo al principio de la buena fe de la discusión planteada.

Sin más consideraciones y en mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección "C" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

PRIMERO: Abstenerse de pronunciamiento alguno sobre el memorando de fecha 17 de abril de 2.001, mediante el cual la administración Distrital le comunicó al demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesare el fuero sindical que la amparaba, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDA: Negar las demás súplicas de la demanda.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente.

1. LOPEZ Blanco, Hernán Fabio. Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I, pag. 97.