RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 010 DE 2019

(Diciembre 31)

PARA: JEFES DE LAS OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO O DEPENDENCIAS QUE HAGAN SUS VECES DE LAS SECRETARÍAS DE DESPACHO, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, SOCIEDADES PÚBLICAS, SUBREDES INTEGRADAS DEL SERVICIO DE SALUD E.S.E DEL DISTRITO, Y ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

DE: ALCALDE MAYOR

ASUNTO: DIRECTRIZ PARA LA ADECUADA TIPIFICACION EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS DE CONDUCTAS VIOLATORIAS DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES.

RADICADO No.: 2-2019-34810

Con fundamento en el artículo 14 del Decreto Distrital 139 de 2017, el Comité Distrital de Asuntos Disciplinarios, es la instancia encargada de la coordinación disciplinaria en el Distrito Capital. Tiene como funciones, entre otras, la de aportar elementos e insumos para la elaboración y adopción de políticas y estrategias en materia disciplinaria, formular recomendaciones al Alcalde Mayor y a los jefes/as de las entidades y organismos distritales para la formulación de políticas de prevención de las conductas irregulares de los/as servidores/as públicos/as y para el fomento de la lucha contra la corrupción.

A pesar de la regulación de Inhabilidades e Incompatibilidades y Conflicto de Intereses vigente, jurisprudencia y política anticorrupción, la identificación, declaración, manejo y gestión de estos no ha sido un tema recurrente en el servicio público colombiano[1].

Conforme lo anterior, amparados constitucionalmente en los principios consagrados en el artículo 209, se pretende impartir lineamientos para la correcta adecuación típica de las conductas que en materia disciplinaria violan los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

Para mayor comprensión, es pertinente traer a colación las siguientes definiciones:

INHABILIDAD

Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.[2]

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que "Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo."[3]

INCOMPATIBILIDAD

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”.[4]

La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad, que “(...) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.

Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.”[5]

En el ordenamiento jurídico Colombiano la Constitución Política regula la materia en los artículos: 6 ^[6] ; 126[7]  ,122[8], 127[9] y el 128.[10]

Ley 734 de 2002

La ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” ha reglamentado en el título IV, capitulo IV, lo relacionado con las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, así:

Artículo 36°. Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

Artículo 38°. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores[11], salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente[12].

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.[13]

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO 2°. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.[14]

Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Artículo 37°. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

Artículo 39°. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período[15]:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos.

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.

Artículo 39°. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho^[16].

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

CONFLICTO DE INTERESES.

Ley 734 de 2002, artículo 40. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES IMPEDIMENTOS.

Ley 734 de 2002, Artículo 41°. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal.

Con fundamento en las normas que preceden, conforme a lo decidido en la décima sesión virtual del Comité Distrital de Asuntos Disciplinarios llevado a cabo el 26 de noviembre de 2019, y en aras de una adecuada tipificación en los procesos disciplinarios se imparte la siguiente directriz:

La violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de intereses en materia disciplinaria, debe adecuarse a las faltas descritas en los incisos primero y segundo del numeral 17 del artículo 48, complementadas por la norma constitucional o legal que consagra la inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés correspondiente.

I. FALTAS DISCIPLINARIAS POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES

1. Artículo 48 N° 17 Código Único Disciplinario. Regla general: son todos los regímenes de inhabilidad constitucionales y legales.

a) Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses.

b) Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses

2. Artículo 48 N° 46.

a) No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.

II. VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

1. Ley 734 de 2002, artículo 48 N^° 30.

a) Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

- De las INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES para contratar con el Estado. Ley 80 de 1993 Artículo 8°.

La adecuación típica de las conductas violatorias al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a las faltas descritas en los artículos citados en precedencia, sin embargo, deben complementarse y sustentarse en la norma constitucional o legal, contentiva de la respectiva inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, que pesa sobre el sujeto disciplinable.

Cordialmente,

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

Alcalde Mayor

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