RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 189287 DE 2018

(Abril 17)

SDM-DNC- 65533    -2019

MEMORANDO

FECHA              17 de abril de 2019

En atención al memorando del asunto, dirigido a éste Despacho, mediante el cual se solicita concepto jurídico, la Dirección de Normatividad y Conceptos, emite concepto a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, resaltando que las apreciaciones aquí consignadas tienen un propósito ilustrativo de carácter general, teniendo en cuenta que son producto del análisis normativo y jurisprudencial del asunto sometido a consideración y por tanto no generan obligatoriedad en su cumplimiento o ejecución.

Con tal fin, se abordará conceptual y normativamente el tema de la implicación de la habilitación de una empresa de transporte público individual y las consecuencias de su liquidación, para resolver los siguientes interrogantes:

PROBLEMAS JURÍDICOS

1. ¿Le asiste interés jurídico a la persona que fungía como representante legal de una empresa actualmente liquidada, para luego de ello, impetre derechos de petición y/o presente actuaciones en nombre de la misma?

2. Habiéndose iniciado investigaciones administrativas en contra de una persona jurídica, que luego se declaró como liquidada, ¿Es viable ordenar en dichas condiciones el archivo de las investigaciones, o resulta pertinente continuar con las mismas pese a estar liquidada?

3. ¿Resulta legal el trámite y/o proceso de liquidación de una empresa de transporte sin que se haya vinculado a la autoridad de transporte que la vigila y que sigue procesos administrativos sancionatorios en su contra?

4. ¿Es acorde al ordenamiento jurídico, ordenar el archivo de las investigaciones administrativas relacionadas con una empresa de transporte, que no informó a la autoridad de transporte competente el inicio y terminación del trámite y/o proceso de disolución y/o liquidación, cuando la decisión a tomar potencialmente podrá involucrar recursos públicos en el evento de ser procedente la imposición de multa como sanción dentro de las mismas?

Para proceder a absolver los interrogantes planteados, este Despacho procede a abordar los siguientes aspectos: I) De la persona, II) De la constitución, registro y representación de una sociedad. III) De La disolución y liquidación de las personas jurídicas. 

I. DE LA PERSONA

El Código Civil establece en su artículo 73 que las personas naturales o jurídicas. En el mismo sentido el artículo 74 de la norma citada define la personal natural como “(…) Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición (…), a su vez el artículo 633 define la persona jurídica como “(…) una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. (…). 

II. DE LA CONSTITUCIÓN, REGISTRO Y REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD (PERSONA JURÍDICA)

 El Código de Comercio establece que, a través del contrato de sociedades dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el objeto de repartirse entre los mismos las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, la cual una vez constituida legalmente forma una persona distinta de los socios individualmente considerados. El artículo 99 de la citada disposición, señalo que “(…) La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. (…)”

 Aunado a lo anterior, la disposición en comento, establece que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública, de la cual una copia será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio, es así como, las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro indicado de la escritura pública de constitución.

Siguiendo con el tema, el artículo 110 del Código de Comercio establece que, en la escritura pública de constitución de la sociedad, se expresará entre otras, el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, estableciendo sus facultades y obligaciones, señalando como excepción a esta regla cuando esta función por la ley o por el contrato, les corresponda a todos o a algunos de los asociados de la misma.

La norma ibídem, establece en su artículo 117 que “(…) la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso. (…)”

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la representación legal puede ser ejercida o bien por todos y cada uno de los socios o por un gerente, quien será designado para tal efecto, con el objeto de que actué en nombre propio de la persona jurídica respectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 372 del Código de Comercio.

Siguiendo con el contrato social, el Código de Comercio establece que la representación legal y la administración de sus bienes y negocios se sujetará a lo establecido en ese documento, adicionalmente, se establece que cuando no exista estipulación, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos que se encuentren dentro del marco del objeto social establecido. 

III. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS PERSONA JURÍDICA

La disolución de una sociedad es un acto a través del cual, concluye para la misma su capacidad de continuar desarrollando el objeto establecido en el contrato de sociedad, aunque conserva su capacidad jurídica para adelantar los actos necesarios para dar inicio, de manera inmediata, a su proceso liquidatario. El artículo 218 del Código de Comercio establece las causales de disolución dentro del cual encontramos, las que expresamente y claramente se estipulen el contrato de sociedad y por decisión de los asociados, adoptada conforme a la Leyes y al contrato social.

Siguiendo con el tema, la liquidación es un estado, que se surte en diferentes etapas para terminar, la existencia legal de una persona jurídica, la cual puede ser voluntaria o forzosa o judicial, en atención a la liquidación voluntaria las etapas que deben surtirse con el objeto de dar por terminado la existencia de la persona jurídica, corresponden a los que se exponen a continuación:

1. Se procederá a realizar la declaratoria de la disolución de la sociedad, invocando las causales establecidas en los estatutos o en la Ley, actuación que será plasmada en un acta, la cual deberá inscribirse en el registro mercantil. (Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y 218 y ss. Del Código de Comercio) 

2. Se realizará la designación del liquidador. Frente al particular el artículo 227 del Código de Comercio establece “Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de las sociedades. (…)”.

3. El liquidador deberá informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en el que se encuentra la sociedad, una vez se encuentre disuelta, a través de aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad. (Art. 232 del Código de Comercio)

4. Se procederá a la elaboración del inventario de liquidación del patrimonio social, el cual incluirá la I) Relación pormenorizada de los distintos activos sociales. II) Todas las obligaciones de la sociedad, con la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo pueden afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las finanzas, los avales y demás. El inventario deberá estar autorizado por contador público.  (Art. 234 del Código de Comercio). Adicionalmente el artículo 245 del Código de Comercio establece que” (…) cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termine el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario (…)”  

5. Se realizará el pago de las cuentas de los terceros y de los socios. (Art. 238 del Código de Comercio). Una vez cancelado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, de conformidad con lo establecido en el contrato o atendiendo lo acordado entre ellos, lo cual constara en acta, la cual expresará el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que recibe a título de liquidación, el acta deberá protocolizarse en una notaría del lugar de domicilio social acompañado de las diligencias de inventario de los bienes sociales. (Art. 247 del Código de Comercio).

6. Por último, se realizará la cuenta final de liquidación, la cual se pondrá a consideración de la junta de socios para que la misma sea aprobada (Arts. 248 y 249 del Código de Comercio). El acta en donde conste tal actuación deberá ser publicada en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social para que produzca efectos frente a terceros.

En virtud de lo anterior, es preciso indicar que, con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, se liquida la sociedad y en consecuencia desaparece del mundo jurídico la persona jurídica conformado con el contrato de sociedad, perdiendo así la capacidad para actuar y ser sujeto de derechos y obligaciones, configurándose de esta forma la inexistencia de la persona jurídica.

No obstante, lo anterior, tal como se indicó en los párrafos que anteceden es obligación del liquidador conformar una reserva para atender las obligaciones condicionales. Es así como, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del veintiuno (21) de noviembre de 2017, Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Número de radicación: 11001-31-03-025-2009-00347-01, señalo lo siguiente:

“(…) 1. Las sociedades, como sujetos de derecho diferentes a los socios individualmente considerados, están sometidas al cumplimiento de unos requisitos para su creación y extinción, de suerte que sus actos sean oponibles a terceros y se evite una confusión patrimonial.

Para la culminación de su existencia debe configurarse alguna de las causales contractual o legalmente establecidas, a partir de lo cual es menester agotar el procedimiento de realización de activos y pago de las acreencias. Estos dos momentos se conocen como la disolución y liquidación, respectivamente.

La primera consiste en la satisfacción de las condiciones de hecho y de derecho exigidas para que se materialice alguna de los motivos de terminación del contrato de sociedad y, en consecuencia, finiquite la personalidad jurídica, momento a partir del cual el ente «no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación» (artículo 222 del Código de Comercio).

La fase liquidatoria es el procedimiento que permite la ordenada solución de las acreencias y el reparto de los remanentes entre los asociados, a través de la enajenación del activo social. El artículo 241 del estatuto comercial así lo establece:

No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.

De esta forma se evita que la liquidación pueda utilizarse como estratagema para eludir obligaciones empresariales, pues los socios quedan relegados al final del proceso y su derecho está condicionado a la existencia de activos sobrantes después de pagados todos los débitos.

Igual regla debe aplicarse para las obligaciones condicionales o litigiosas, ya que corresponde a los liquidadores adoptar las medidas necesarias para garantizar su satisfacción, con independencia de la certidumbre sobre el momento de su exigibilidad, para lo cual deberá constituir una reserva que estará vigente hasta el cumplimiento o fracaso de la condición, o el finiquito del proceso judicial.

Al respecto, el artículo 245 ibidem consagró:

Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

Luego, estos vínculos jurídicos, a pesar de estar sometidos a hechos futuros e inciertos, no impiden el adelantamiento y conclusión del proceso liquidatorio, en cuanto se satisfaga la carga de realizar una reserva que garantice su solución, si a ello hubiere lugar, sin perjuicio del compromiso patrimonial de los socios según el tipo de sociedad.

El liquidador, entonces, es el encargado de efectuar la cuantificación de la deuda condicional o litigiosa, conservar en su poder los recursos necesarios para su pago y seguir adelante con el finiquito de la persona jurídica, momento en el cual deberá ponerlos a disposición de los interesados a través de un establecimiento financiero, según las voces del precepto bajo estudio. (…)”

Aunado a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades en concepto reseñado 220-028212 del 11 de mayo de 2012, se pronunció sobre la constitución por parte del liquidador de la reserva para atender la resulta de los procesos de ejecución que le resulten adverso a la sociedad que se encuentra liquidada, en el siguiente sentido:

“(…) i) El artículo 245 del Código de Comercio preceptúa que: “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” (El llamado es nuestro).

De la mencionada disposición, se deduce que es jurídicamente viable que contra una sociedad en liquidación voluntaria o privada se inicien procesos de ejecución en su contra, o la integración de un tribunal de arbitramento para que decida las controversias presentadas entre la sociedad y sus asociados con ocasión del contrato social, toda vez que en tales casos dicha norma prevé que es deber del liquidador constituir una reserva adecuada que permita atender las obligaciones litigiosas una vez estas se hagan exigibles, mecanismo consagrado con el fin de que se pueda continuar con la liquidación de la sociedad sin que la misma dependa de la terminación de los procesos que se siguen en contra de la compañía. De allí que si al tiempo de la terminación del trámite liquidatorio no se han hecho exigibles las obligaciones litigiosas, el liquidador cuente con la posibilidad de depositar la referida reserva en un establecimiento bancario, a efectos de que quien salga favorecido en el juicio pueda hacer efectivo el fallo correspondiente.

ii) De otro lado, se anota que lo que no resulta posible que contra una sociedad ya liquidada se inicien nuevos procesos, en razón a que en tal evento no se cumple el requisito a que alude el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la capacidad para ser parte, pues una vez se liquida una sociedad desaparece la persona jurídica y por consiguiente el atributo de la capacidad. (…)”

De lo anterior, la Dirección de Normatividad y Conceptos de la Secretaría Distrital de Movilidad considera, que las investigaciones administrativas iniciadas durante la existencia de la persona jurídica podrán ser culminados, de conformidad con lo anotado por la Superintendencia de Sociedades.

De otra parte, se reitera que al liquidador de la sociedad le corresponda conformar la reserva de que trata el artículo 245 del Código de Comercio, sin embargo, frente a la no constitución del mismo, la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de 2017, de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Número de radicación: 11001-31-03-025-2009-00347-01, indicó lo siguiente:

“(…) 2. La ausencia del fondo patrimonial, su insuficiencia, o la falta de depósito bancario, pueden comprometer la responsabilidad de los liquidadores, quienes están obligados a «liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios» (numeral 7 del artículo 238 de la codificación mercantil), siempre que actúen en contravención de las directrices prenotadas.

Así lo establece, de forma general, el canon 255 ib., el cual consagra que «[l]os liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes»; huelga explicarlo, cualquier desatención de las cargas connaturales a la liquidación comprometerá de forma directa la responsabilidad civil de sus regentes, siempre que el afectado demuestre el incumplimiento, el daño y el nexo causal entre el actuar y los perjuicios reclamados.

Para tales fines, deberán observarse las siguientes pautas:

(a) La legitimación en la causa por activa está en cabeza de los socios o terceros afectados por la negligencia o incuria del liquidador;

(b) el legitimado por pasiva será el encargado de adelantar el proceso de extinción de la sociedad;

(c) la causa petendi debe estar referida a la desatención de los deberes legales o estatutarios, como una forma de cuestionar las actuaciones del liquidador (cfr. CSJ, SC, 5 ag. 2013, exp n° 2004-00103-01);

(d) la pretensión es eminentemente resarcitoria y comprometerá el patrimonio personal del encargado de la liquidación;

(e) Corresponde al interesado demostrar el daño, su cuantía, así como la conexión entre éste y el actuar ilegal del liquidador; y

(f) la responsabilidad es solidaria e ilimitada entre los liquidadores.

3. Con el objeto de tener certeza sobre extinción definitiva de la persona jurídica, así como los aspectos conexos a la misma, el legislador consagró un régimen particular de prescripción para la responsabilidad de marras en el artículo 256 del Código de Comercio, a cuyo tenor: «[l]as acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación».

Son rasgos de este término prescriptivo los siguientes:

(a) La extinción de la acción se alcanza en el breve plazo de cinco (5) años, como lo ha reconocido esta Corporación:

El artículo 256 del Código de Comercio se refiere al término de prescripción de  las acciones que se ejercitan contra el proceso liquidatorio, las cuales, por su naturaleza, no deben prolongarse durante mucho tiempo, por lo que el legislador estableció un término de prescripción relativamente corto (SC, 5 ag. 2013, rad. n° 2004-00103-01);

(b) Este lapso es aplicable a todos los juicios de responsabilidad que se promuevan en contra de los liquidadores, con independencia de quién funja como demandante o de la omisión achacada; y

(c) El conteo del tiempo principiará con la aprobación de la cuenta final de liquidación, siempre que sea oponible a terceros a través de su inscripción en el registro mercantil (numeral 9 del artículo 28 del Código de Comercio). No importa el momento de ocurrencia de la conducta o su conocimiento por los interesados, pues lo relevante es la finalización del trámite y su revelación al público, ya que con la inscripción de la cuenta final se extingue definitivamente el ente moral. (…)”

Reforzando el tema señalado anteriormente, el concepto de la Superintendencia de Sociedades reseñado 220-028212 del 11 de mayo de 2012, señalo:

“(…) iii) De otra parte, se precisa que es obligación del liquidador de la compañía, constituir la reserva de que trata el artículo 245 ibídem, para atender las obligaciones litigiosas una vez se hagan exigibles.

No obstante, es de advertir de no hacerse las provisiones o reservas a que está obligado el liquidador de una sociedad, podría presentarse el riesgo de que al momento de hacerse exigible la obligación la sociedad ya no exista, y por contera, el derecho reconocido no puede hacerse efectivo.

Así mismo, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

vii) Finalmente, el artículo 28 de la Ley 1429. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.

Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil. (…)”

Corolario a lo anterior, se precisa que el liquidador, es quien asume las funciones administrativas de la sociedad, las cuales deben ser cumplidas bajos los postulados de la buena fe y es el responsable frente a los terceros a los que les cause algún perjuicio como consecuencia de la violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Comercio. En este mismo sentido el artículo 256 establece que la acciones contra el liquidador prescribirán en el término de cinco (5) años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación.

De lo expuesto, la Dirección de Normatividad y conceptos encuentra adecuado precisar frente al problema jurídico planteando lo siguiente:

En cuanto al primero punto, considera esta dependencia adecuado indicar que las sociedades comerciales podrán entrar en procesos de disolución y liquidación, a partir de la determinación de la causal establecida en la Ley o los estatutos que le aplique para tal fin. Es así como, para adelantar los procesos descritos, se hace necesario nombrar un liquidador para adelantar los actos necesarios para la inmediata liquidación de la empresa como consecuencia de la declaratoria de disolución, quien para todos los efectos administrará los bienes de la sociedad.

Adicionalmente se reitera que el artículo 227 del Código de Comercio señala que: “(…) mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuaran como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representante de la sociedad (…)” 

Con ocasión de lo anterior, considera esta instancia que el interés para actuar en nombre de una empresa en proceso de liquidación o liquidada se encuentra en cabeza del liquidador, que como se establece en el párrafo anterior puede confluir en el representante legal de la sociedad.

Siguiendo con el tema, en cuanto a la presentación de derechos de petición, la Constitución Política de Colombia en su artículo 23, otorga la potestad a toda persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, adicionalmente, la Ley 1755 de 2015 señal que “(…) Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. De lo cual este despacho, encuentra adecuado precisar que el uso del derecho de petición, es un derecho de rango constitucional que tiene toda persona, el cual puede ser utilizado en los términos señalados en la Ley 1755 de 2015.  

En cuanto al segundo y cuarto punto, la Dirección considera, de conformidad con los argumentos esbozados en el presente documento que la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público, en el marco de las competencias establecidas en el Decreto 672 de 2018, tiene la facultad de culminar las investigaciones administrativas que fueron iniciadas durante la existencia de la persona jurídica YELLOW CAB 100% SAFETY LIMITADA.

En cuanto al tercer punto, la Dirección considera adecuado señalar que en virtud de lo establecido en el Decreto 672 de 2018, esta dependencia puede otorgar conceptos y respuestas sobre consultas de competencia de la Dirección de Normatividad y Conceptos, dentro de la cual no se encuentra establecer la legalidad de la disolución y el proceso de liquidación de una sociedad.

A la espera de haber dado satisfactoria respuesta,

Cordialmente,

PAULO ANDRÉS RINCÓN GARAY

Director de Normatividad y Conceptos

Secretaria Distrital de Movilidad

Proyectó: Claudia Durán Sánchez – Profesional Especializado DNC-SDM.