RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SDM-DAL- 248922 -2018

 

Bogotá DC., 16 de noviembre de 2018

 

Doctor

PABLO CESAR GARCIA CAMACHO

Subdirector de Contravenciones de Tránsito

Secretaria Distrital de Movilidad

Ciudad

 

Referencia: Solicitud Concepto Jurídico sobre la competencia y trámite del proceso contravencional en contra de menores de edad

 

I. SOLICITUD:

 

La Subdirección de Contravenciones de Tránsito mediante radicado SDM-SC-173360-2018, solicita concepto jurídico respecto de la competencia y trámite del proceso contravencional en contra de menores de edad

 

II. PROBLEMA JURIDICO:

 

La presente solicitud, plantea dos situaciones que necesariamente nos lleva a abordar dos escenarios para su atención, una, i) quien es el funcionario competente para adelantar el trámite contravencional en aquellos casos donde el infractor es un menor de edad, y por otra parte, ii) si compete al Defensor de Familia o a los Comisarios de Familia, asistir a dichos infractores en desarrollo del trámite procesal sancionatorio propio de la Jurisdicción de Tránsito. 

 

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS:

 

Para responder la consulta planteada, es conveniente remitirnos al desarrollo normativo y a los criterios auxiliares de interpretación que nos permiten establecer pautas o lineamientos para la aplicación en el trámite del proceso contravencional que se adelanta contra menores de edad.

 

i) El artículo 2º de la Ley 769 de 2002, define el comparendo como la orden formal de notificación para que el presunto contraventor o implicado se presente ante la autoridad de tránsito por la comisión de una infracción.

 

Por su parte el artículo 3º de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 2º de la Ley 1383 de 2010 señala:

 

“…Para los efectos de la presente ley entiéndase que son autoridades de tránsito, en su orden, las siguientes:

 

El Ministro de Transporte.

 

Los Gobernadores y los Alcaldes.

 

Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o Distrital.

 

La Policía Nacional a través de la Dirección de Tránsito y Transporte.

 

Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial.

 

La Superintendencia General de Puertos y Transporte.

 

Las Fuerzas Militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5o de este artículo.

 

Los Agentes de Tránsito y Transporte…”

 

En el mismo sentido el artículo 135 de la misma obra indica que ante la comisión de una contravención, la autoridad de tránsito debe seguir el procedimiento siguiente para imponer el comparendo. Acto seguido el artículo 136 establece el procedimiento contravencional que debe adelantarse ante la autoridad de tránsito cuando no se ha empleado alguno de los mecanismos para la reducción de la multa.

En tales condiciones corresponde a los inspectores de tránsito, quienes como autoridad de la materia ejercen la competencia en el trámite contravencional indistintamente del sujeto pasivo de la acción.

 

ii) Ahora bien, en aras de establecer si compete al Defensor de Familia o a los Comisarios de Familia asistir a los menores de edad cuando actúen como infractores dentro del desarrollo del trámite procesal sancionatorio propio de la jurisdicción de tránsito, es menester indicar lo siguiente.

 

El Código Nacional de Tránsito en armonía con el Código de Infancia y Adolescencia señalan que están clase de infractores deben estar asistidos por su representante legal, o por un apoderado designado por éste, o por un defensor de familia.

 

Así lo consagra el artículo 138 de la Ley 769 de 2002:

 

“…Si resultare involucrado un menor de edad en la actuación contravencional, deberá estar asistido por su representante legal, o por un apoderado designado por éste, o por un defensor de familia…”

 

Sin embargo, y a pesar del requerimiento que le formulara la Subdirección de Contravenciones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar invocó como sustento normativo el artículo 190 de la Ley 1098 de 2006 para concluir que la competencia para asistir a los menores de edad dentro de una actuación contravencional de tránsito recae en el Comisario de Familia y no en el Defensor de Familia.

 

Al respecto resulta imperioso señalar que dicha consideración resultaría cierta, de no advertirse que la referencia normativa fue modificada por el artículo 91 de la Ley 1453 de 2011 cuyo tenor literal señala:

 

“…Sanción para contravenciones de policía cometidas por adolescentes Las contravenciones de policía cometidas por adolescentes serán sancionadas de la siguiente manera:

 

Será competente para conocer el proceso y sancionar el Comisario de Familia del lugar donde se cometió la contravención o en su defecto el Alcalde Municipal.

 

Cuando la contravención dé lugar a sanciones pecuniarias, estas serán impuestas a quien tenga la patria potestad o la custodia y este será responsable de su pago, el cual podrá hacerse efectivo por jurisdicción coactiva, conmutable con trabajo comunitario.

 

Los sancionados por contravenciones serán incluidos en programas pedagógicos de educación liderados por las Alcaldías...” (Destacado fuera de texto)

 

Se colige de lo anterior, que la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, excluye expresamente las consideraciones que en su momento significó el legislador en lo relativo a las contravenciones de naturaleza de tránsito, para reglamentar únicamente las contravenciones de policía.

 

Y es que recordemos que una y otra distan en su componente estructural y así mismo en su tipicidad y sanción, pues mientras las contravenciones de tránsito tienen un procedimiento claro y definido en el Código Nacional de Tránsito, las contravenciones de origen policivo las encontramos descritas en la Ley 1801 de 2016 -Nuevo Código de Policía- en donde claramente brillan por su ausencia todas aquellas conductas que tienen arraigo con las infracciones a las normas de tránsito. Por lo tanto, no podemos otorgar juicios de analogía, para predicar que, ante la presencia de una contravención de tránsito ejercida por un adolescente, éstas deban ser conocidas en su procedimiento y sanción por parte del Comisario de Familia, máxime cuando existe una disposición expresa que determina que, en presencia de un proceso sancionatorio contra un menor de edad, deberá estar asistido por el defensor de familia.

 

Al respecto huelga traer a colación el concepto No.75 de 2014 emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando señaló:

 

“…La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

 

Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el Juez le designara curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio…”

 

El artículo 306 del Código Civil, dispone:

 

a representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.

 

El hijo de familia solo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de los padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”.

 

La representación legal surge entonces, como la figura jurídica ante la imposibilidad de que todos puedan ejercer directamente derechos o deberes y que requieren de un representante que realice actos jurídicos en su nombre – menor - como si hubieran sido realizados directamente.

 

Los padres que ostenten la patria potestad tienen representación legal de sus hijos menores no emancipados siendo esta el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad de padres les impone.

 

La patria potestad, comprende entonces: (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) a la administración de esos bienes, y (iii) a la de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo.

 

Se aúna a lo anterior que a la luz del artículo 19 de la Ley 769 de 2002, norma de carácter especial en materia de tránsito ha establecido de manera especial y excepcional la edad de 16 años como apta para obtener licencia de conducción y por ende ser sujeto pasivo y obligado a respetar y acatar todos los procedimientos para el ejercicio de esta actividad, otorgándoles tácitamente un estatus de adulto para efectos de lograr permisos de conducción y exigir el cumplimiento de las normas sobre movilidad.

 

Al respecto el artículo 1504 del Código Civil, modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 60, señala: “…Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción, pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes…”

 

Art. 2347 Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellas que estuvieren a su cuidado.

 

Inciso 2º Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 65, así los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa

 

Asimismo, el artículo 2348 idem, prescribe que los padres siempre serán responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores.

 

Al respecto la doctrina ha definido la obligación solidaria como una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos, que consiste en que existiendo varios deudores o acreedores de una prestación que pudiendo ser divisible, se puede exigir a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que el efectuado o recibido por uno de ellos, extingue la obligación respecto del resto.

 

Así entonces, podemos considerar que para que una obligación pecuniaria impuesta a un menor de edad, y que la misma sea extendida en virtud de principio de solidaridad por el padre de familia o su representante legal, es menester que el menor se encuentre bajo la guarda de éste

 

Lo anterior, impone un sentido estricto de aplicación del principio de solidaridad que recae en los padres o representantes legales de un menor.

 

En tales condiciones y sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo del artículo 138 de la Ley 769 de 2002, se concluye que el procedimiento contravencional que se adelante contra menores de edad por la comisión de una infracción a las normas contempladas en el Código Nacional de Tránsito debe ser adelantado por la autoridad de tránsito – Inspectores- en virtud de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 769 de 2002, modificado por la Ley 1383 de 2010, y en tal sentido el procedimiento que se debe efectuar respecto al cobro correspondiente de la multa es el señalado en el artículo 140 de la citada norma, siempre y cuando se garantice la asistencia de alguno de los actores señalados en el artículo 138 idem.

CONCLUSIONES:

Esta dependencia emite concepto conforme a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015 bajo el entendido de que éste es un criterio auxiliar de interpretación y no vincula ni compromete, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general y sea la Dirección a su cargo, quien asuma su propia posición conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 2º de la Ley 1383 de 2010 en consonancia con el artículo 135 y 136 idem, resulta pertinente concluir que el funcionario competente para adelantar el trámite contravencional en aquellos casos donde el infractos es un menor de edad, es la autoridad de tránsito, siempre y cuando se garantice la asistencia del representante legal, del apoderado designado por éste, o por un defensor de familia.

 

En cuanto al otro planteamiento, se debe decir que el funcionario competente para asistir a los menores de edad dentro del desarrollo de la investigación contravencional propio de la jurisdicción de Tránsito, se debe considerar que con ocasión de la modificación que sufriera el artículo 190 de la Ley 1098 de 2006, con la expedición del artículo 91 de la Ley 1153 de 2011, la norma vigente para absolver la consulta planteada, es la contenida en el artículo 138 de la Ley 769 de 2002, de manera que ante la ausencia del representante legal o del apoderado designado por éste,  se deberá exhortar al ICBF precisándole que la disposición citada en el oficio S2018-316809 fue modificada por el artículo 91 de la Ley 1453 de 2011, y en tal sentido deberá garantizar la presencia de un defensor de familia en virtud del imperio de la ley, caso en el cual deberá gestionar dentro de la estructura orgánica de dicha Institución la designación de un funcionario para los casos puestos en consideración.

 

Asimismo, y corolario de lo anterior, se debe precisar que los términos son perentorios[1] y preclusivos[2] y por tanto le asiste un deber legal al representante del menor en asistir a la diligencia contravencional, de manera que por analogía in bonan parte, cuando sea manifiesta la renuencia de éste o del apoderado designado por aquel – representante legal- se torna procedente continuar con las etapas propias del proceso, teniendo especial cuidado en garantizar los derechos consagrados por el artículo 29 de la Carta superior, en los mismos términos que consagra el inciso 3º del numeral 3º del artículo 136 del Código Nacional de Tránsito.

Lo anterior, surge de las obligaciones que le asisten al padre[3], representante legal o tutor de un menor de edad, en donde dicha asistencia surge de la facultad otorgada por la ley a una persona para obrar en nombre de otra, recayendo en ésta los efectos de tales actos.

 

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente.

 

Quiere decir lo anterior que entre las personas legalmente incapaces en la vida civil se encuentran los menores de edad; y su representación la ejercen los padres de familia, cuando éstos ejercen la patria potestad; o el respectivo guardador.

 

Es preciso recordar que la patria potestad es una institución eminentemente temporal, pues ella se extingue en todo caso por la emancipación de acuerdo a las causales establecidas en la ley, y como no hay efecto sin causa, en los eventos en que la patria potestad llegue a su fin tienen que desaparecer sus atribuciones, entre ellas la representación legal.

 

El artículo 46 del Código de Procedimiento Civil establece, respecto de las funciones y facultades del curador ad litem que:

 

"El curador ad litem actuará en el proceso hasta cuando concurra a él la persona a quien representa, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.

 

Sólo podrán ser curadores ad litem los abogados inscritos; su designación, remoción, deberes, responsabilidad y remuneración se regirán por las normas sobre auxiliares de la justicia".

 

Por lo anterior, precisado los alcances de las obligaciones que revisten al padre de familia y/o al representante legal de un menor, respecto de las sanciones o daños causados por éste, es posible concluir que la sanción sobreviniente de la investigación contravencional debe ajustarse a los lineamientos del artículo 140 idem

 

En estos términos esperamos haber absuelto en forma definitiva los interrogantes.

 

Cordialmente,

 

CAROLINA POMBO RIVERA

 

Directora de Asuntos Legales

 

Secretaría Distrital de Movilidad

 

Aprobó: Paulo Andrés Rincón –Abogado-DAL

Proyectó: Diego Valenzuela –Abogado Contratista – DAL

 

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