RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO 2822020356 DE 2020

 

(Enero 22)

 

Código Depend.: 2310460

 

Para: Iván David Márquez Castelblanco Subsecretaria Jurídica Distrital

 

De: Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Asunto: Concepto Jurídico

 

Respetado doctor Castelblanco,

 

Atendiendo su solicitud verbal del 20 de enero, de emitir concepto jurídico respecto de: (i) los supuestos fácticos y jurídicos para que proceda la revocación del acto de apertura del proceso de selección; (ii) los conceptos que se deben reconocer cuando al revocar el acto de apertura del proceso de selección se genera un daño antijurídico a los interesados que presentaron oferta; (iii) los eventos en que procede declarar desierto un proceso de selección - facultad discrecional de la administración; y (vi) la suspensión del proceso de selección mediante acto administrativo, esta Dirección procede a pronunciarse en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del distrito capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión de las temáticas jurídicas arriba planteadas y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad y la jurisprudencia que ha regulado y que actualmente regula la materia.

 

II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

A. Desarrollo reglamentario de la revocatoria directa del acto de apertura del proceso de selección

 

Respecto de la figura de la revocación del acto administrativo, vale precisar que esta ha sido regulada, de manera general tanto en el Código Contencioso Administrativo en su oportunidad, como en el vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Pues bien, vale precisar que el acto administrativo de apertura conforme lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, es el acto en el cual se establecen las bases preliminares del proceso de selección, pues allí se señalan el objeto, el cronograma de la actuación, los sujetos a quienes está dirigido, el lugar donde se pueden adquirir los pliegos de condiciones y las demás cuestiones señaladas en el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[3]; por ende, es un acto que, por su relevancia jurídica, puede ser impugnado de manera autónoma, según lo ha precisado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[4].

 

Adicional, el acto administrativo de apertura del proceso de selección agota sus efectos, por regla general, con el acto que decide la actuación administrativa, es decir, bien con el acto que adjudica o bien con el que declara desierto el proceso de selección. No obstante, es posible que este acto de apertura sea retirado del ordenamiento jurídico, de manera definitiva, mediante la revocatoria directa, es decir, a través de la expedición de otro acto administrativo por la entidad pública.

 

Ahora, si bien es cierto que ni la Ley 80 de 1993[5] ni la Ley 1150 de 2007[6] regularon de manera expresa la revocatoria directa del acto de apertura del proceso de selección, no menos cierto resulta afirmar que algunos de sus decretos reglamentarios normalizaron la materia, en su vigencia, así:

 

El Decreto Nacional 066 de 2008[7], en el parágrafo 2 del artículo 5 dispuso la revocatoria directa del acto administrativo de apertura de los procesos de selección, siempre que se presentara alguna de las causales tipificadas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo –CCA. El artículo 5 del Decreto Nacional 066 de 2008 disponía lo siguiente:

 

“Artículo 5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. El jefe de la entidad o su delegado, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 76 del presente decreto.

 

(...)

 

Parágrafo 2. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, el jefe de la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección." (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Con fundamento en lo anterior, las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podían revocar el acto de apertura del proceso de selección, siempre y cuando se configurara alguno de los supuestos previstos en el artículo 69 del CCA, que disponía:

 

“Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

 

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

 

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

 

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”.

 

Luego, el Decreto Nacional 2474 de 2008[8] norma que derogó el Decreto Nacional 066 de 2008, mantuvo en el parágrafo 2 del artículo 5 la posibilidad de revocar el acto de apertura del proceso de selección, así:

 

“Artículo 5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto.

 

(…)

 

Parágrafo 2. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección. (......)" (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Posteriormente, el Decreto Nacional 734 de 2012[9] que derogó el Decreto Nacional 2474 de 2008, en el parágrafo 2 del artículo 2.1.1., señaló, que en caso de que cualquier modificación de los elementos de los estudios y diseños previos constituyera un cambio fundamental, la entidad, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 69 del CCA, podía revocar el acto de apertura del proceso de selección, así:

 

“Artículo 2.1.1. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato, de manera que los proponentes o el eventual contratista respectivamente, puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como la distribución de riesgos que la misma propone.

 

(…)

 

Parágrafo 2. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o norma legal que lo modifique, adicione o sustituya, y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Adicional, el parágrafo 2 del artículo 2.2.2 del Decreto Nacional 734 de 2012, fijó la temporalidad en que podía revocarse el acto de apertura, estableciendo para el efecto, que si se presentaba una de las circunstancias previstas en el artículo 69 del CCA se podía revocar dicho acto hasta antes de la fecha y hora señalada para la adjudicación del proceso de selección, así:

 

“Artículo 2.2.2. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, contratante, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. 

 

Parágrafo 2. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o norma legal que lo modifique, adicione o sustituya, la entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección hasta antes de la fecha y hora prevista para la adjudicación del contrato. Lo anterior sin perjuicio del ejercicio de la facultad a que se refiere el artículo 49 de la Ley 80 de 1993.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que con fundamento en los Decretos Nacionales 066 y 2474 de 2008, así como en el Decreto Nacional 734 de 2012, las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podían revocar el acto administrativo de apertura del proceso de selección, hasta antes de la expedición del acto que decidiera la actuación administrativa contractual (acto de adjudicación o el que declarara desierto el proceso de selección), siempre que se configuraran las causales definidas en el artículo 69 del CCA.

 

Tal fundamento reglamentario desapareció con la expedición del Decreto Nacional 1510[10] de 2013[11], disposición que derogó el Decreto Nacional 734 de 2012, pues aquel no reguló la revocación del acto administrativo de la apertura del proceso de selección, siendo la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, la que lo desarrolló como se procederá a analizar.

 

B. Procedencia de la revocación del acto administrativo de apertura del proceso de selección - Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado

 

Ante el vacío reglamentario generado con la expedición del Decreto Nacional 1510 de 2013 (compilado en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015), respecto de la revocación del acto de apertura del proceso de selección, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 1093-01 del 26 de noviembre de 2014, concluyó que dicho acto se podría revocar solo en los eventos que se estudiarán a continuación:

Vale señalar que si bien, en principio el acto de apertura del proceso de selección no obliga, ni crea, ni modifica situaciones jurídicas particulares y concretas, una vez los interesados presentan a la entidad pública sus respectivas ofertas, dentro del plazo establecido en los pliegos de condiciones, se genera la legítima expectativa de que su propuesta sea considerada y, en ese momento, la oferta pública de la administración, contenida en el citado acto de apertura, se particulariza y se convierte en irrevocable, es decir, engendra una situación individual, porque existe una “…aceptación expresa de ella por parte de quienes realizan sus ofrecimientos y, de esta forma, se comienza a perfilar el negocio jurídico que se proyecta celebrar, de manera que, a partir de ese momento, para revocar el acto administrativo de apertura, la administración debe agotar el procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del C.C.A.”[12].

 

Por consiguiente, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado es enfática en concluir que, actualmente, para revocar el acto de apertura del proceso de selección, la entidad pública debe iniciar la actuación administrativa en la forma prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA y, adicional debe solicitar el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus propuestas dentro del término fijado para tal fin y, en caso de que éstos no accedan a la revocatoria, la entidad pública no tiene opción distinta que promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su propio acto, es decir, debe ejercer la llamada acción de lesividad.

 

En tal sentido, el acto administrativo de apertura puede ser revocado directamente por la administración siempre que se agoten los siguientes supuestos:

 

1. Debe realizarse hasta antes de que agoten sus efectos jurídicos, es decir, hasta antes de que se adjudique o se declare desierto el proceso de selección.

 

2. Debe observar las situaciones jurídicas que se han generado y las razones que conducen a adoptar la decisión, para evitar que el acto revocatorio surja viciado de nulidad, esto es verificar la ocurrencia de algunas de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA.

 

3. Puede hacerlo discrecionalmente hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta ese momento no afecta situación particular alguna.

 

4. Cuando ya se haya presentado alguna oferta, para la revocación del acto de apertura del proceso de selección, se deberá solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones.

 

En este punto es de vital importancia precisar que, de no contarse con tal consentimiento, si la entidad pública produce la revocatoria, este acto administrativo surge viciado de nulidad por expedición irregular, por ende, se podrá demandar la nulidad del mismo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Consecuencia jurídica que no procederá en el evento previsto en el inciso 2 del artículo 93 del CPACA, esto es, cuando los interesados no accedan a la revocatoria, pero es evidente que el acto de apertura es contrario a la Constitución o a la ley, evento en el cual la entidad deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la acción de lesividad.

 

Adicional, es del caso advertir que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019, luego de realizar un estudio jurisprudencial respecto de la revocación del acto de apertura del proceso de selección, es contundente en concluir que, una vez abierto el respectivo proceso de selección y presentadas las propuestas, la entidad no puede revocar el acto de apertura alegando motivos de conveniencia, pues está obligada a estudiar tal aspecto antes de ordenar la apertura del proceso de selección.

 

Así, con base en lo analizado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la citada sentencia, para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo es claro que la simple inconveniencia de la celebración del contrato no habilita a las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a revocar el acto de apertura. Pues, la conveniencia del contrato, conforme lo ordena la Ley 80 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, debe estudiarse antes de ordenar la apertura del respetivo proceso de selección y, una vez que este se abre, la entidad, si es del caso, adjudicará el contrato al proponente habilitado que presente la mejor oferta. En este sentido, el Consejo de Estado concluye que una vez se abre un proceso de selección, este debe culminar o bien con la adjudicación o bien con la declaratoria de desierto.

 

 

C. Reparación del daño antijurídico por la revocación del acto administrativo de apertura del proceso de selección

Sobre el particular, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 1093-01 del 26 de noviembre de 2014, determinó que, al margen de que el acto de revocatoria sea legal, si con este se causa un daño antijurídico, la entidad pública está en la obligación de repararlo en los términos del artículo 90 de la Constitución Política y, el afectado puede solicitar su protección por la vía judicial, a través de los medios de control que resulten procedentes (nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa).

 

Para el caso que nos ocupa, es menester precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 13405 del 7 de junio de 2001[13], determinó la configuración de la responsabilidad precontractual en los siguientes términos:

 

“(…) En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y  aceptadas.

 

En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad. (…)” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Adicional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en Sentencia 10963 de junio 15 de 2000, señaló que la responsabilidad precontractual del Estado puede surgir en los diferentes procesos de selección de contratación pública frente a sus respectivos proponentes cuando se les vulneran derechos como: (i) el derecho a que se desarrolle el proceso de selección cuando ya se hizo la convocatoria pública, es decir que no desista de dicho proceso con posterioridad a la convocatoria; (ii) el derecho a que no se interrumpa injustificadamente el proceso de selección; (iii) el derecho a que se permita la participación en la fase de evaluación para competir por la adjudicación del contrato; y (iv) el derecho a que se celebre el contrato estatal con el proponente adjudicatario[14]. 

 

Ahora, respecto del interés indemnizable cuando se revoca el acto administrativo de apertura del proceso de selección, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 1093-01 del 26 de noviembre de 2014, determina que se reduce al reconocimiento de: (i) los gastos en que incurrió el oferente en la elaboración y en la presentación de la propuesta, y (ii) la pérdida de oportunidad de haber celebrado y ejecutado otro contrato, perjuicios que tienen relación con la terminación anormal del proceso de escogencia, pues al revocarse el acto de apertura del proceso de selección, por exclusiva voluntad de la entidad pública, se eliminó la legítima expectativa que tenían los oferentes de que el proceso de selección continuara y, ello es un hecho que desconoce la buena fe y la confianza legítima que debe gobernar el iter contractual.

 

En este punto, es relevante advertir que en la citada sentencia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es enfática en concluir que: “Lo que no podría pretender el oferente, en la anterior hipótesis, es el reconocimiento de la utilidad esperada con la ejecución del frustrado contrato, pues tal tipo de perjuicio no tiene origen en la terminación de la actuación administrativa, sino en la ilegalidad de la decisión, es decir, del acto administrativo previo que culmina el proceso de escogencia y que desconoce el derecho del oferente de ser adjudicatario; por tal razón, para que esta última pretensión se abra paso, el demandante requiere acreditar que el acto administrativo efectivamente desconoció normas superiores del ordenamiento jurídico y que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración”[15], pues como lo enuncia la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 21324 12 de junio de 2014, el simple hecho de que se presente una propuesta dentro de un proceso de selección y que este termine de manera anormal por la revocación del acto de apertura, no es mérito suficiente para concluir que dicha oferta fuera la mejor y, que por lo tanto, tuviera el derecho cierto a ser el adjudicatario del contrato. Postura que es reiterada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019.

 

D. Declaratoria de desierta del proceso de selección

 

Sobre esta figura jurídica la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señaló que la medida de declaratoria de desierta del proceso de selección “únicamente procederá por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva, como cuando ninguno de los proponentes cumple los requisitos y exigencias contemplados en el respectivo pliego de condiciones, de tal manera que si la administración se ve en el caso de hacer tal declaración, tiene el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido”. 

 

De ahí que el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispusiere que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.”. Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 18293 del 27 de abril de 2011, definió tal instrumento jurídico como aquella determinación que adopta la administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de las circunstancias que propiciaron dicha declaración.

 

En este punto vale precisar que, si bien el artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983[16], facultaba a las entidades públicas a declarar desierto el proceso de selección, cuando a juicio de estas determinaran que las propuestas presentadas eran inconvenientes para la entidad contratante, no menos cierto resulta afirmar, que tal causal actualmente no tiene vigencia en el ordenamiento jurídico, pues tal y como lo reitera la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019, la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha concluido que, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se derogó la facultad de declarar desierta el proceso de selección por motivos de inconveniencia y ordenó en el numeral 7 del artículo 25[17] y numeral 1 del artículo 30 ídem, que el estudio de conveniencia y de la oportunidad del contrato deba hacerse antes de la apertura del proceso de selección.  

 

Por tal motivo, el numeral 3 del artículo 26 ibídem, estableció que las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren ordenado la apertura de procesos de selección, sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

 

Así, con la expedición de la Ley 80 de 1993 la Subsección B de la Sección Tercera en Sentencia con radicado 23734 del 3 de mayo de 2013, reitera la posición adoptada en 2011, insistiendo en que la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, pues esta, sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, habida consideración de que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada^[18]. Por ende, es acertado concluir que no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

 

Conforme la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias antes enunciadas, la declaratoria de desierta procede únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y nunca a instancia de la omisión ilegal de los deberes a cargo de la entidad estatal, pues ello riñe con los principios de la función administrativa y en particular con los propios de la función administrativa contractual, así como tampoco procede por motivos de inconveniencia, tal y como lo ratifica la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019.

 

E. Desarrollo reglamentario de la suspensión del proceso de selección

 

El Decreto Nacional 066 de 2008, en el parágrafo 1 del artículo 5 disponía que las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podían suspender el proceso de selección cuando se presentaran en su desarrollo circunstancias de interés público que lo afectaran, así:  

 

“Artículo 5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. El jefe de la entidad o su delegado, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 76 del presente decreto.

 

(...)

 

Parágrafo 1. El proceso de selección podrá ser suspendido por el término que se señale en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio del jefe de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso”. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Luego, el Decreto Nacional 2474 de 2008 norma que derogó el Decreto Nacional 066 de 2008, mantuvo en el parágrafo 1 del artículo 5 la posibilidad suspender el proceso de selección, así:

 

“Artículo 5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto.

 

(…)

 

Parágrafo 1. El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalado en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale. (......)" (Subrayas y negrillas fuera de texto)

 

Posteriormente, el Decreto Nacional 734 de 2012 que derogó el Decreto Nacional 2474 de 2008, en el parágrafo 1 del artículo 2.1.2., reprodujo lo dispuesto por esta norma, en los siguientes términos:

 

“(…)

 

Artículo 2.2.2. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, contratante, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 3.4.1.1.del presente decreto. Para la mínima cuantía se observará lo dispuesto en el Capítulo V del Título III del presente decreto.

 

Parágrafo 1°. El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalado en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale”.  (Subrayas y negrillas fuera de texto).

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que con fundamento en los Decretos Nacionales 066 y 2474 de 2008, así como el Decreto Nacional 734 de 2012, las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, podían suspender el proceso de selección cuando en desarrollo de este se presentarán circunstancias de interés público o general que podían afectar la terminación normal del proceso.

 

Tal fundamento reglamentario desapareció con la expedición del Decreto Nacional 1510 de 2013, disposición que derogó el Decreto Nacional 734 de 2012, pues aquel no reguló la suspensión del proceso de selección, hecho frente al cual se pronunció la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente –CCE, en el concepto con radicado 4201714000002326, donde concluyó:

 

 “Las Entidades Estatales en su calidad de directoras y responsables del Proceso de Contratación pueden adoptar las medidas que consideren oportunas para garantizar una selección objetiva, dentro de las cuales se encuentra la suspensión de la etapa de selección del Proceso de Contratación. La normativa del Sistema de Compra Pública no contempla un límite en el tiempo para la suspensión de los Procesos de Contratación.”.

 

En tal concepto CCE esboza los siguientes argumentos para justificar su posición jurídica:

 

1. Arguye que la Ley 80 de 1993, en el numeral 9 del artículo 30, así como Ley 1150 de 2007, y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 establecen algunos casos en los que las entidades estatales pueden suspender o prorrogar los plazos en los procesos de contratación. Sin embargo, es enfática en señalar que no existen reglas generales que regulen el tema.

 

2. La finalidad de la suspensión del proceso de contratación, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan escoger la oferta más favorable a la entidad estatal.

 

3. Colombia Compra Eficiente sugiere que, por regla general, el acto que suspende el proceso de contratación contenga el respectivo término de suspensión, el cual debe corresponder a un plazo cierto y razonable, con el fin de establecer la fecha en la que posiblemente se reanudaría o continuaría el proceso de selección.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procede a dar respuesta en forma general a los interrogantes planteados, en los siguientes términos:

 

A. ¿Cuáles son los supuestos fácticos y jurídicos para que proceda la revocación del acto de apertura del proceso de selección?

 

Tal y como se señaló en el numeral II “Consideraciones frente a la materia objeto de consulta” del presente documento, el acto administrativo de apertura puede ser revocado directamente por la administración siempre que se agoten los siguientes supuestos:

 

1. Debe realizarse hasta antes de que agoten sus efectos jurídicos, es decir, hasta antes de que se adjudique o se declare desierto el proceso de selección.

 

2. Debe observar las situaciones jurídicas que se han generado y las razones que conducen a adoptar la decisión, para evitar que el acto revocatorio surja viciado de nulidad, esto es verificar la ocurrencia de algunas de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA.

 

3. Puede hacerlo discrecionalmente hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta ese momento no afecta situación particular alguna.

 

4. Cuando ya se haya presentado alguna oferta, para la revocación del acto de apertura del proceso de selección, se deberá solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones.

 

En este punto es de vital importancia precisar que, de no contarse con tal consentimiento, si la entidad pública produce la revocatoria, este acto administrativo surge viciado de nulidad por expedición irregular, por ende, se podrá demandar la nulidad del mismo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Consecuencia jurídica que no procederá en el evento previsto en el inciso 2 del artículo 93 del CPACA, esto es, cuando los interesados no accedan a la revocatoria, pero es evidente que el acto de apertura es contrario a la Constitución o a la ley, circunstancia en la cual la entidad deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la acción de lesividad.

 

Adicional, es del caso advertir que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019, luego de realizar un estudio jurisprudencial respecto de la revocación del acto de apertura del proceso de selección, es contundente en concluir que, una vez abierto el respectivo proceso de selección y presentadas las propuestas, la entidad no puede revocar el acto de apertura alegando motivos de conveniencia, pues están obligadas a estudiar este aspecto antes de ordenar la apertura del proceso de selección.

 

Así, con base en lo analizado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la citada sentencia, para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo es claro que la simple inconveniencia de la celebración del contrato no habilita a las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a revocar el acto de apertura. Pues, la conveniencia del contrato, conforme lo ordena la Ley 80 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, debe estudiarse antes de ordenar la apertura del respetivo proceso de selección y, una vez que este se abre, la entidad, si es del caso, adjudicará el contrato al proponente habilitado que presente la mejor oferta. En este sentido, el Consejo de Estado concluye que una vez se abre un proceso de selección, debe culminar o bien con la adjudicación o bien con la declaratoria de desierto.

 

B. ¿Qué conceptos se debe reconocer cuando al revocar el acto de apertura del proceso de selección se genera un daño antijurídico a los interesados que presentaron oferta?

 

Según lo señalado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 1093-01 del 26 de noviembre de 2014, el interés indemnizable a reconocer comprende los siguientes conceptos: (i) los gastos en que incurrió el oferente en la elaboración y en la presentación de la propuesta, y (ii) la pérdida de oportunidad de haber celebrado y ejecutado otro contrato, perjuicios que tienen relación con la terminación anormal del proceso de escogencia, pues al revocarse el acto de apertura del proceso de selección, por exclusiva voluntad de la entidad pública, se eliminó la legítima expectativa que tenían los oferentes de que el proceso de selección continuara y, ello es un hecho que desconoce la buena fe y la confianza legítima que debe gobernar el iter contractual.

 

C. ¿En qué eventos es procedente declarar desierto un proceso de selección? ¿Es una facultad discrecional de la administración?

 

En este punto vale precisar que, si bien el artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983, facultaba a las entidades públicas a declarar desierto el proceso de selección, cuando a juicio de estas determinaran que las propuestas presentadas eran inconvenientes para la entidad contratante, no menos cierto resulta afirmar, que tal causal actualmente no tiene vigencia en el ordenamiento jurídico, pues tal y como lo reitera la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019, la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha concluido que con la expedición de la Ley 80 de 1993 se derogó la facultad de declarar desierta el proceso de selección por motivos de inconveniencia y ordenó en el numeral 7 del artículo 25 y numeral 1 del artículo 30 ídem, que el estudio de conveniencia y de la oportunidad del contrato debía hacerse antes de la apertura del proceso de selección.  

 

Por tal motivo, el numeral 3 del artículo 26 ibídem, estableció que las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren ordenado la apertura de procesos de selección sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

 

Así, con la expedición de la Ley 80 de 1993 la Subsección B de la Sección Tercera en Sentencia con radicado 23734 del 3 de mayo de 2013, reitera la posición adoptada en 2011, al insistir que la administración no tiene la facultad discrecional para a su arbitrio, declarar desierto un proceso de selección de contratista, pues esta, solo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, habida consideración de que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada. Por ende, es acertado concluir que no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

 

En conclusión, conforme la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias antes enunciadas, la declaratoria de desierta procede únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y nunca a instancia de la omisión ilegal de los deberes a cargo de la entidad estatal, pues ello riñe con los principios de la función administrativa y en particular con los propios de la función administrativa contractual, así como tampoco procede por motivos de inconveniencia, tal y como lo ratifica la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 38241 del 15 de noviembre de 2019.

 

D. ¿Puede suspenderse mediante acto administrativo el proceso de selección?

 

Sobre el particular la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente –CCE, en concepto con radicado 4201714000002326, determinó que la Ley 80 de 1993, en el numeral 9 del artículo 30, así como la Ley 1150 de 2007, y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 establecen algunos casos en los que las entidades estatales pueden suspender o prorrogar los plazos en los procesos de contratación. Sin embargo, CCE es enfática al señalar que no existen reglas generales que regulen el tema.

 

No obstante, CCE advierte que la finalidad de la suspensión del proceso de contratación, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan escoger la oferta más favorable a la entidad estatal, siempre y cuando estas circunstancias no sean imputables a la falta de planeación de la entidad. Por ende, CCE sugiere que, por regla general, el acto que suspende el proceso de contratación contenga el respectivo término de suspensión, el cual debe corresponder a un plazo cierto y razonable, con el fin de establecer la fecha en la que posiblemente se reanudaría o continuaría el proceso de selección.

 

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: DIANA HERLINDA QUINTERO PRECIADO

 

Revisó: ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Aprobó: ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

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