RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá, D.C.,

Doctora

MIRALBA CAMPOS CÁRDENAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO

Av. Dorado No. 66-63

Ciudad

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta

               Adquisición predios

               Radicado No. 1-2019-21429

Respetada doctora Miralba:

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital procede a atender su derecho petición en la modalidad de consulta, el cual fue trasladado a esta dirección por la Subsecretaría Jurídica Distrital el 18 de diciembre de 2019, en los siguientes términos:

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”^[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

Cabe precisar que atendiendo la relevancia de la materia objeto de consulta, se solicitó concepto al Jorge Iván Rincón Córdoba^[3] ex asesor externo de la Secretaría Jurídica Distrital, el cual se analizará a lo largo del presente documento.

II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA Y RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito, en su escrito solicita que se emita concepto respecto de los siguientes interrogantes:

1. ¿Puede el DADEP recibir la posesión de un inmueble que ha sido objeto de posesión por otra entidad del Distrito con el fin de incrementar su patrimonio para iniciar el proceso de usucapión?

Frente a este primer interrogante, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, precisa que el Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público-DADEP conforme lo prescribe el artículo 3 del Acuerdo Distrital 18 de 1999, ejerce la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital; así como la administración de los bienes inmuebles, y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital.

Respecto de los bienes inmuebles, el artículo 6 ídem, dispone que el DADEP desarrolla las siguientes funciones: a) ejercer la administración, directa o indirectamente, de todos los bienes inmuebles del nivel central del Distrito Capital, salvo aquellos en donde funcionen las entidades del nivel central del Distrito Capital puesto estos serán administrados directamente por las mismas, previa firma del acta respectiva; b) recibir, custodiar y administrar los bienes inmuebles que le transfieran otras entidades distritales; c) promover en nombre del Distrito Capital las acciones judiciales y administrativas que fueren necesarias para la defensa de los bienes inmuebles de su propiedad; y, d) adelantar las acciones requeridas para lograr el saneamiento de los bienes inmuebles del Distrito Capital.

Fíjese, que ninguna de las disposiciones contenidas en el Acuerdo Distrital 18 de 1999, faculta al DADEP para adquirir bienes inmuebles con el fin de incrementar su patrimonio. Por ende, es discutible acoger la postura jurídica de la entidad peticionaria, pues esta considera que: “…cualquier bien inmueble que reciba el DADEP puede servir para incrementar su patrimonio y dar el uso que considere necesario de acuerdo con las diferentes funciones del Distrito en materia de vivienda, ambiental, infraestructura, entre otros, o incluso con la finalidad exclusiva de aumentar su patrimonio, para que después con el producto de la venta ingresen recursos al Distrito.

Adicional, cabe precisar que conforme lo dispone el artículo 121 Constitucional ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, por ende, es controvertible afirmar, tal como lo hace la SED, que “…cualquier bien inmueble que reciba el DADEP puede servir para incrementar su patrimonio y dar el uso que considere necesario de acuerdo con las diferentes funciones del Distrito …” cuando dicha función no le ha sido otorgada de manera expresa a dicha entidad.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-396 de 2006, señaló que las funciones públicas otorgadas a los órganos del Estado deben estar previamente señaladas en la Constitución, la ley o en el reglamento. En consecuencia, cualquier acción que ejecute un órgano del Estado sin estar previamente indicada en las normas mencionadas puede constituir una acción inconstitucional, ilegal o irreglamentaria por falta de competencia.  Igualmente, cualquier acción que provenga de un desbordamiento de la función asignada puede constituir una extralimitación de la función pública.

Ahora bien, debe tenerse presente que el bien inmueble que pretenda recibir el DADEP debe destinarse a un uso que responda a su objeto misional, hecho que debe analizarse por dicha entidad.

En este contexto, es dable concluir que conforme lo prescribe el Acuerdo Distrital 18 de 1999, el DADEP no goza de competencia alguna para adquirir bienes inmuebles con el fin de incrementar su patrimonio, en su lugar, le compete, entre otras funciones, llevar a cabo la administración de los bienes inmuebles, así como la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital

2. ¿Puede la SED proceder a realizar la entrega del inmueble a su titular de dominio sin ninguna contraprestación?

Frente al particular, el doctor Jorge Iván Rincón Córdoba concluye en su concepto, que la posesión es un hecho material y quien la detenta ejerce actos de señor y dueño; por ende, puede renunciar en cualquier momento a esta realidad fáctica, bien sea abandonando el inmueble o reconociendo la propiedad de su titular mediante la entrega del mismo, aspecto que no requiere de contraprestación alguna.

No obstante, precisa que, tal y como lo advierte la entidad peticionaria, el actuar de esta manera puede generar un riesgo para el Distrito Capital de ser demandado mediante el medio de control de reparación directa, pues en esencia se estaría reconociendo que por años la Secretaría de Educación del Distrito llevó a cabo una ocupación permanente del inmueble y, dependiendo de la forma en cómo se entablen los argumentos de la demanda, demostrar que este hecho generó una aminoración patrimonial en quien es titular del derecho de dominio.

Se debe dejar claridad que, además de la ocupación temporal o permanente del inmueble, es menester demostrar la existencia de daño antijurídico, por lo que si hubo un abandono del inmueble o un justo título en el que el propietario de cierta manera consintió la utilización del inmueble, este presupuesto de la responsabilidad no estaría demostrado. Para reafirmar aún más el argumento, se transcribe el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: 

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.” 

Sobre la responsabilidad por ocupación de bienes inmuebles, el Consejo de Estado ha establecido:

“En casos como el que ocupa la atención de la Sala, la Corporación ha señalado que la parte actora debe demostrar que una parte o la totalidad de bien inmueble de su propiedad, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella. Por tanto, los elementos que estructuran esta clase de responsabilidad son i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales, al igual que el menoscabo de la posesión que el particular ejercía sobre el predio ocupado y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de la ocupación, total o parcial, del bien inmueble, por la administración. (…) En sentencia C-864 de 7 de septiembre de 2004, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 219 del C.C.A., referido al pago de la indemnización en casos de ocupación de inmuebles. Allí consideró que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar los derechos de los particulares sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieren inmuebles para cumplir los fines del Estado, deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso, lo que comporta el deber de adelantar los trámites en orden a la enajenación voluntaria o la expropiación de los bienes, si aquélla no es posible, en los términos del artículo 29 constitucional. Siendo así, cuando el Estado no actúa conforme al ordenamiento sino que ocupa los bienes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., el Estado tendrá que ser conminado a responder patrimonialmente por los daños. En este caso, la actora asegura que la administración ocupó un inmueble de su propiedad y pretende la reparación del daño en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. " (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 25 de mayo de 2011. Exp. 20025)

3. ¿Puede realizar inversiones en el inmueble que no es propiedad de la Secretaría, pero sobre las cuales ejerce posesión sin incurrir en detrimento patrimonial?

Frente al particular, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en Concepto 80112 de 2013 precisó:

“Así las cosas, la inversión de recursos públicos en inmuebles de particulares, si no se cumplen las condiciones establecidas en la Sentencia C-507 de 2008 de la Corte Constitucional, en nuestro concepto en principio, vulnera el principio de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y eficiencia, porque general: 1) Inequidad en el trato que deben recibir los particulares del Estado; 2) Enriquecimiento de un particular con cargo al presupuesto del Estado, y 3) detrimento patrimonial para el Estado, que pierde recursos destinados al cumplimiento de sus fines Constitucionales y legales.

Adicionalmente, consideramos que, en principio, no resulta conveniente que una entidad estatal asigne recursos públicos para la construcción y/o mejoramiento de un inmueble que no sea de su propiedad.

Sin embargo, existen circunstancias en las que el Estado puede invertir recursos públicos en inmuebles de particulares, cuando los tenga a título de usufructuario o arrendatario, de conformidad con los Art. 793, 823, 824, 825, 826, 827, 829, 832, 855, 856, 857, 859, 860, 864, 871, 1985, 1986. 1993, 1994, 1995, 1997 y 1998 del Código Civil.

Así, puede ocurrir que un bien inmueble de un particular se encuentre limitado por un gravamen de usufructo o uso a favor de una entidad estatal, constituido por una donación o testamento, con una duración limitada, toda vez que de conformidad con el Art. 829 del Código Civil “El usufructo, constituido a favor de corporación cualquiera no podría pasar de treinta años”.

En estos casos, la entidad estatal como usufructuaria deberá pagar los impuestos y demás cargas periódicas con las que haya sido previamente gravado el bien inmueble, y podrá asumir el costo de “Las obras o refracciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa fructuario” cuando el propietario no las realice, debiendo luego el propietario reembolsar a la entidad estatal el valor de dichas obras, sin interés alguno.

Para evitar que con la inversión de recursos públicos en el inmueble de un particular se genere un detrimento patrimonial para el Estado y un enriquecimiento para dicho particular, la entidad estatal, teniendo en cuenta si se trata de un usufructo, comodato o arriendo, deberá remitirse a la regulación que de este gravamen y contratos tiene el código civil.

Así, la entidad estatal solo podrá invertir recursos públicos para realizar aquellas obras a las que por ley esté obligada en su calidad de usufructuaria, comodataria o arrendataria, o aquellas obras que según el Código Civil, la habilitan para exigir su reembolso al propietario del inmueble.

En los demás casos, la inversión de recursos públicos genera un detrimento patrimonial para la Entidad Estatal y un enriquecimiento injustificado para el particular propietario del inmueble.”

Adicional, conforme lo prescribe la Ley 610 de 2001, y según lo advierte el doctor Jorge Iván Rincón Córdoba, el control fiscal recae sobre las entidades y organismos públicos a efectos de establecer si éstos respetaron la legalidad presupuestal, cumplieron con las normas de contabilidad pública, obtuvieron los resultados esperados, utilizaron adecuadamente los recursos, etc. Se señala lo anterior, porque la Ley 42 de 1993, en su artículo 12 regula de manera específica el control de gestión, por lo que uno de los aspectos que es objeto de auditoria de los órganos de control es precisamente “...la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada por la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad.”  

Esta definición es útil si se tiene presente que según los documentos aportados por la entidad peticionaria para la emisión del presente concepto jurídico: (i) el inmueble objeto de pronunciamiento ya no se destina a prestar un servicio público educativo, conforme lo concluye el Directo de Construcción y Conservación de Establecimientos Educativos en documento con radicado I-2019-15078 del 28 de noviembre de 2019, lo cual quiere decir que la inversión en el mantenimiento del mismo conduce a un gasto que no guarda relación directa con el objeto misional de la Secretaría de Educación del Distrito; (ii) al no poder ser utilizado el inmueble por los beneficiarios del servicio educativo se genera un gasto que no se ve reflejado en los resultados que se esperan de la entidad distrital; (iii) los gastos se convierten en una pérdida de recurso, pues se trata de un inmueble que amenaza ruina y que se encuentra, por lo que se señala en la comunicación en la que se solicita este concepto, en un área en la que existe un riesgo de remoción en masa. Así, con todos estos elementos es clara la posibilidad del riesgo jurídico de generar un hallazgo fiscal. 

Lo anterior puede ocasionar que a su vez se inicien procesos de responsabilidad fiscal en contra de los servidores públicos que, en tales condiciones, ordenen el mantenimiento de dicho inmueble, pues debe recordarse que para la Ley 610 de 2001 son gestores fiscales, toda vez que de acuerdo con el artículo 3 ídem, dentro de sus funciones se encuentra precisamente el manejo de recursos o fondos públicos. A esto debe adicionarse que el legislador estableció en el artículo 6 ibídem, que se entiende como daño la lesión en el patrimonio público cuando se presenta una “...gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna... (...)", la cual debe guardar relación con... el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.”

En este contexto, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos comparte la postura de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de República, en el sentido de precisar que las entidades públicas solo podrán invertir recursos públicos en inmuebles privados para realizar aquellas obras a las que por ley esté obligada en su calidad de usufructuaria, comodataria o arrendataria, o aquellas obras que según el Código Civil, la habilitan para exigir su reembolso al propietario del inmueble. En los demás casos, la inversión de recursos públicos generará un detrimento patrimonial para la entidad estatal y un enriquecimiento injustificado para el particular propietario del inmueble.

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta, el cual se expide con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente, 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

CC. N/A

Anexos: N/A

Proyecto: Diana Herlinda Quintero Preciado

Revisó/Aprobó: Ana Lucy Castro Castro

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