RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO 20206000017043 DE 2020

(Abril 07)

PARA: HERMES HUMBERTO FORERO MORENO SUBDIRECCIÓN DE RECOLECCIÓN, BARRIDO Y LIMPIEZA

DE: SUBDIRECCIÓN DE ASUNTOS LEGALES

ASUNTO: CONCEPTO JURÍDICO – CONTRATO DE CONCESIÓN 186E DE 2011 SUSCRITO CON UNIÓN TEMPORAL ECOCAPITAL

En atención a lo expuesto en el memorando con Radicado 20202000009653, mediante el cual se solicita concepto jurídico sobre: “(i) La viabilidad o no de concesionar un servicio que opera bajo la modalidad de libre competencia y (ii) La conveniencia de si dar continuidad al contrato de concesión mediante prorroga, o si en definitiva se debe dar trámite a la finalización y posterior liquidación del mismo”, esto en relación con el Contrato de Concesión 186E de 2011 que finalizará el próximo 30 de abril de 2020 y frente a lo cual esta subdirección, se permite exponer las siguientes consideraciones:

I. Objeto del Contrato:

Por el presente contrato EL CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de concesión la prestación del servicio de recolección, transporte, almacenamiento temporal y entrega para disposición final de residuos peligrosos hospitalarios y similares generados en la ciudad de Bogotá D.C., y sin exclusividad la actividad de tratamiento.

II. Marco Normativo:

El numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, establece que el servicio de aseo: “(...) Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.”

El artículo 9o. de la Ley 632 de 2000, determinó en su momento los esquemas de prestación del servicio publico domiciliario de aseo, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 9. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. (...)”

El artículo anterior fue derogado por el artículo 66 de la Ley 1537 de 2012, por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones, en cuanto a los esquemas de prestación de prestación del servicio público de aseo, con el fin de fortalecer las áreas de servicio exclusivo para mejorar el cierre financiero de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando exista lugar a ello. No obstante lo anterior, ni la Ley ni la exposición de motivos de la misma señalan expresamente sobre la derogatoria del artículo 9 de la Ley 632 de 2000 que dichos esquemas no se puedan utilizar, simplemente apareció la derogatoria del artículo anterior en el artículo 66 de la Ley 1537 solamente hasta la conciliación tanto en Senado como en Cámara sin detalle alguno. Es tanto así que justamente los esquemas de áreas de servicio exclusivo se siguen utilizando en la actualidad con base en las normas legales.

El Decreto 1076 de 2015, reglamentario del sector ambiente y desarrollo sostenible, en su título 6 artículo 2.2.6.1.2.1. que: “Los residuos o desechos incluidos en el Anexo I y Anexo 11 del presente decreto se considerarán peligrosos a menos que no presenten ninguna de las características de peligrosidad descritas en el Anexo III. (...) La mezcla de un residuo o desecho peligroso con uno que no lo es, le confiere a estas últimas características de peligrosidad y debe ser manejado como residuo o desecho peligroso.”

El mismo Decreto 1076 de 2015 en su artículo 2.2.6.1.5.1., en concordancia con el artículo 2.8.10.10. del Decreto 780 de 2016, reglamentario del sector Salud, señala las obligaciones de las autoridades ambientales en la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos, encaminadas principalmente a ejercer la inspección, vigilancia y control de la gestión externa en el marco de la gestión integral de dichos residuos e implementar el Registro de Generadores de Residuos o Desechos Peligrosos en su jurisdicción.

El Decreto 1077 de 2015, reglamentario del sector vivienda, establece que Residuo Sólido es cualquier objeto, material, sustancia o elemento principalmente sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, que el generador presenta para su recolección por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo. Igualmente, se considera como residuo sólido, aquel proveniente del barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de césped y poda de árboles. Los residuos sólidos que no tienen características de peligrosidad se dividen en aprovechables y no aprovechables.

Señala la misma norma que la caracterización de los residuos es una actividad para, determinar las características físico químicas, cualitativas y cuantitativas de los residuos sólidos, que permiten identificar el potencial de tratamiento según sus contenidos y propiedades.

De la lectura de las anteriores normas, debe entenderse entonces que los residuos sólidos deben ser caracterizados por el generador de los mismos, dependiendo del consumo o uso en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, y dependiendo del anterior proceso los mismos pueden ser peligrosos o no peligrosos. Para el primero caso, son aquellos con riesgo biológico o infeccioso o que presenten características de corrosividad, explosividad, reactividad, toxicidad e inflamabilidad. Para el segundo caso, son aquellos residuos sólidos ordinarios con características no peligrosas que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso es recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. Para el caso de la actividad de disposición final sí es el primer caso, se dispondrán aquellos en una celda de seguridad, mediante la tecnología de relleno sanitario, donde se confinarán y aislarán del ambiente los residuos peligrosos previo cumplimiento de las normas ambientales y sanitarias en materia de residuos peligrosos. Para el segundo caso, su disposición será en celda.

El Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016, señala en los artículos 2.8.10.9. y 2.8.10.10. que: “Las Direcciones Departamentales, Distritales y Locales de Salud, efectuarán la inspección, vigilancia y control de la gestión interna de residuos generados en las actividades de que trata el artículo 2.8.10.2 del presente decreto a excepción de su numeral 7, en relación con los factores de riesgo para la salud humana.

Las Direcciones Departamentales, Distritales y Locales de Salud que durante sus actividades de inspección, vigilancia y control de la gestión integral, encuentren incumplimiento de las disposiciones sanitarias en materia de los residuos generados en la atención en salud y otras actividades, deberán adoptar las medidas a que haya lugar. Lo anterior sin perjuicio de las acciones pertinentes por parte de las autoridades ambientales competentes en relación con los factores de riesgo al ambiente.

Artículo 2.8.10.10. Obligaciones de las autoridades ambientales. Las autoridades ambientales ejercerán la inspección, vigilancia y control de la gestión externa en el marco de la gestión integral de los residuos generados en las actividades de salud y otras actividades en relación con las autorizaciones ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. Lo anterior sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por parte de las autoridades del sector salud en relación con los factores de riesgo para la salud humana.”

Por otro lado, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el numeral 4 del artículo 32 establece que son contratos de concesión:

“(…) los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

III. Marco Jurisprudencial:

• SENTENCIA C-711/96 CORTE CONSTITUCIONAL

CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza

La concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente.

• SENTENCIA C-300/12 CORTE CONSTITUCIONAL

 (...) 2.6 LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

2.6.1 Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(...) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”

IV. Consideraciones:

Desde 1993, Bogotá a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), ha concesionado el servicio de residuos peligrosos contratando mediante Contrato de Concesión a empresas que se dedican exclusivamente al manejo de estos residuos; siendo el último contrato el 186E del 2011, con una interventoría que hace seguimiento y vigila que el servicio público se cumpla, incluso mucho más allá de los establecidos en la normatividad antes mencionada, y en coordinación con las Secretarias Distritales de Salud y de Ambiente, las cuales se encargan de la inspección, vigilancia y control de manera externa e interna, respectivamente.

El Decreto 1076 de 2015 señalado, establece que los generadores de residuos o desechos peligrosos están obligados a inscribirse en el Registro de Generadores de la autoridad ambiental competente de su jurisdicción. (artículo 2.2.6.1.6.2). No obstante lo anterior, los generadores de residuos o desechos peligrosos que generen una cantidad inferior a 10.0 kg/mes están exentos del registro, pero estos en la realidad son la mayoría de los usuarios actuales de éste servicio público, por lo que si la tarifa no justifica la recolección, muchos micro generadores pueden quedar desprotegidos, ya que en un escenario de libertad las empresas pueden quedarse con lo mejor del mercado (“carne”) y descuidar el resto (“hueso”), corriendo el riesgo la ciudad que estos residuos peligrosos e infecciosos se empiecen a mezclar con los residuos ordinarios, volviéndolos peligrosos y generando un problema de salud pública, más aún este momento de emergencia.

Por otro lado, las exigencias que ha organizado la UAESP en los contratos de concesión, a través del tiempo, son superiores a las normas nacionales, mejorando la calidad del servicio. Al liberar el servicio en este momento, podrán existir algunas empresas con metodologías y protocolos diferentes lo que puede afectar la seguridad, la responsabilidad y finalmente dificultar la tarea de inspección, vigilancia y control de las autoridades sanitarias y ambientales.

Finalmente, es importante considerar la situación actual que vive la ciudad, el país y la comunidad internacional, por lo cual se recomienda atender la Declaración de Estado de Emergencia decretado para Colombia y la adopción de medidas sanitarias para la preservación de la vida y mitigación del riesgo con ocasión de la situación epidemiológica causada por el Coronavirus (COVID-19) en Bogotá, D.C., pandemia que no tiene precedentes históricos, ni sociales, ni jurídicos y con la finalidad de mitigar los efectos que pueda llegar a ocasionar la actual situación epidemiológica, por lo cual es necesario resaltar lo señalado en el mismo Decreto 780 de 2016, que dispone que: (...) “En caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada” (Subrayado es propio).

V. Conclusión:

En atención a lo expuesto, esta Subdirección, en respuesta a los interrogantes iniciales considera que:

i) En cuanto a la viabilidad o no de concesionar un servicio que opera bajo la modalidad de libre competencia:

Considerando que la prestación del servicio de recolección de residuos peligrosos, hospitalarios, patógenos y/o similares, se encuentra concesionada desde el año 1993 por parte de la UAESP, no implica la celebración de un nuevo contrato de concesión.

A parte de lo anterior, el hecho de que un servicio público se encuentre en libre competencia, no quiere señalar exclusivamente que para la protección de los usuarios y para asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes, el Estado no pueda organizar el mismo mediante los esquemas que considere apropiados. Un ejemplo de lo anterior es el mismo servicio público ordinario de aseo, el cual se sujeta a la libre competencia, pero por razones de interés social, y con el propósito de garantizar el acceso efectivo, se puede concesionar.

No obstante lo anterior, considerando que la prestación del servicio de recolección de residuos hospitalarios, patógenos y/o similares, se encuentran regulados por las normas de carácter ambiental, se recomienda iniciar el estudio técnico y jurídico con el acompañamiento del Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible, así como con la Secretaria Distrital de Ambiente, y de Salud, con el fin de determinar la viabilidad de abrir más adelante una nueva Licitación para éste servicio en particular.

ii) La conveniencia de si dar continuidad al contrato de concesión mediante prorroga, o si en definitiva se debe dar trámite a la finalización y posterior liquidación del mismo.

De conformidad con las consideraciones expuestas, se sugiere a la parte técnica considerar la prorroga del Contrato de Concesión 186E de 2011 suscrito con Unión Temporal ECOCAPITAL, toda vez que, (i) jurídicamente no se encuentra marco legal que lo impida o que lo motive, y por el contrario, las razones técnicas y de conveniencia son más sólidas en mantener el servicio actualmente como se encuentra desde hace más de 20 años, mientras se evalúa el estudio técnico y jurídico con las autoridades ambientales y de salud mencionado; y (ii) dada la situación epidemiológica y de emergencia que atraviesa la población de la ciudad de Bogotá D.C., es importante considerar la doble connotación de protección sanitarios y ambientales para evitar que los desechos hospitalarios, patógenos y/o peligrosos pueden causar daños a la salud humana y al medio ambiente en una posible mezcla con los residuos ordinarios.

Por lo expuesto, parece lo más prudente jurídicamente, en aras de la protección de altos intereses constitucionales como la salud en conexidad con la vida, y el medio ambiente, proceder a la prorroga del contrato en cuestión por razones de la emergencia sanitaria que vive actualmente el país y que obligan a tomar medidas y precauciones bajo el principio de precaución, y evitar propagaciones del virus COVID 19, y eliminar la posibilidad de liberar una actividad sin poder medir con exactitud las consecuencias en este preciso momento de estado de emergencia sanitaria que puedan poner en riesgo a la población y los ciudadanos.

Además de lo anterior, teniendo en cuenta que la actividad acá estudiada hace parte de los residuos producidos por usos y actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, los mismos pueden ser considerados parte del servicio de aseo de las ciudades, así no hagan parte estrictamente del servicio público domiciliario ordinario de aseo; aunado a que no existe norma de orden público que impida la organización del servicio mediante esquemas de áreas de servicio y/o concesión, y por el contrario, sí es competencia de los municipios y Distritos, como entidades fundamentales de la división político-administrativa del Estado prestar los servicios públicos a su cargo, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, conforme al artículo 311 de la Constitución Política.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

Subdirector de Asuntos Legales

carlos.quintana@uaesp.gov.co

Elaboró:

Sandra Patricia Romero García – Profesional Especializado – Subdirección de Asuntos Legales

Diego Manosalva Agredo – Subdirección de Asuntos Legales