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Concepto 12408 de 2002 Secretaría Distrital de Hacienda

Fecha de Expedición:
19/07/2002
Fecha de Entrada en Vigencia:
19/07/2002
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

PARA:

JORGE CASTAÑEDA MONROY

 

Director Distrital de Contabilidad

DE:

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

 

Directora Jurídica

ASUNTO:

Saneamiento de la información contable. Conceptos Ley 716 de 2001.

Fecha:

Julio 19 de 2002.

Ver el art. 7, Ley 716 de2001 , Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-69 de 1995 , Ver el Concepto de la Secretaría General 17 de 2005

En atención a las inquietudes planteadas mediante oficio 12408 del 4 de julio de 2002, frente a conceptos y condiciones establecidas por la Ley 716 de 2001 en el proceso de depuración contable, nos permitimos emitir concepto jurídico frente a los interrogantes propuestos en su orden.

Es necesario precisar, que la competencia para la interpretación de las normas contables corresponde a la Contaduría General de la Nación, de acuerdo a lo establecido por el literal j) del artículo 4º de la Ley 298 del 23 de julio de 1996.

1. ¿Cuándo se trata de derechos, bienes u obligaciones ciertos y, cuándo se puede afirmar que se presentan derechos, bienes u obligaciones inciertas?

Se habla de derechos, bienes u obligaciones ciertas aquellas que se encuentran dotadas de acción para exigir su cumplimiento, aún por medios coercitivos y nacen de una causa u objeto lícito.

Respecto de los derechos, bienes u obligaciones inciertas son aquellos que desde su origen carecen de coercibilidad o que nacieron con la posibilidad jurídica de ser exigibles pero por diversas causas perdieron la coercibilidad. 1

Se debe aclarar que el artículo 1 de la ley 716 de 2001 hace referencia a dos obligaciones de los entes del sector público, la primera, la de establecer la existencia de bienes, derechos y obligaciones, que afectan el patrimonio público y; la segunda, de depurar y castigar los valores que presenten un estado de cobranza o pago incierto.

Es así como, la en la exposición de motivos se manifiesta.

" Las directrices impartidas si bien constituyen al (sic) saneamiento de las cifras contables públicas no son suficientes para efectuar una total depuración de los saldos reflejados en los estados financieros, ya que si bien permiten reducir saldos insolutos en las cuentas reales o de balance, complementariamente incrementan con su registro los saldos de las cuentas de orden y de control, admitiendo implícitamente con esta operación la existencia potencial de un derecho o de una obligación.

El propósito fundamental de la ley que se propone, es el de permitir descargar definitivamente aquellos saldos que previa la comprobación que realice la administración de cada entidad deben desaparecer en aras de mostrar la verdadera situación financiera, económica y social de cada organismo en particular y en términos consolidados de todo el sector público, sin perjuicio de las acciones legales en contra de los responsables de tales situaciones."

De esta manera, se observa claramente las obligaciones que deben desarrollar las entidades para depurar y castigar sus cuentas.

2. Qué se debe entender como jurisdicción coactiva, qué tipo de entidades pueden ejercer derechos o contraer obligaciones por esa vía, cuándo desaparece la posibilidad de su ejercicio?. En caso de que las entidades descentralizadas no posean dicha facultad, Cómo podrían hacerlo con el apoyo del Distrito.

Se entiende por Jurisdicción Coactiva, la potestad jurisdiccional asignada a las entidades de derecho público del nivel central nacional y territorial, para hacer efectivas por sus propios medios las obligaciones legalmente causadas a favor del erario público.

Los organismos de control fiscal también tienen esta potestad sobre las obligaciones que surgen de los fallos de responsabilidad fiscal y las multas que en el ejercicio del mismo control se impongan.2

En cuanto a la facultad de Cobro Coactivo en Bogotá es competencia del Alcalde Mayor, quien puede delegarla en los funcionarios de la administración tributaria, Dirección Distrital de Impuestos 3 y a funcionarios del nivel central.

Mediante el artículo 66 del Decreto Distrital 854 de 2001, se asignó al Director Distrital de Tesorería la competencia de ejercer el cobro coactivo de los créditos a favor de la administración central y de las localidades, cuando esta facultad no haya sido asignada a otra dependencia.

Las entidades descentralizadas del Distrito Capital, incluyendo a las sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del estado, tienen Jurisdicción Coactiva para hacer exigibles los créditos a favor suyo, en orden a la cual el competente debe para efectos del cobro de cartera, otorgar el poder que corresponde a un abogado de su entidad o contratar con un abogado privado particular.4

El Contralor Distrital o su delegado debe recaudar el monto de las sanciones pecuniarias por responsabilidad en la gestión fiscal, para lo cual debe seguir el proceso de Jurisdicción Coactiva que estableció la Ley 42 de 1993.

Respecto de la posibilidad que tienen las entidades para hacer exigible por Jurisdicción Coactiva sus créditos, la determina la ocurrencia de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que fundamentaba el cobro. Al respecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone que al pasar el término de 5 años sin que la Administración realice los actos para ejecutarlos, éstos pierden su fuerza ejecutoria.

De manera similar, en materia de impuestos administrados por el Distrito, el término para hacerlo exigible es de cinco (5) años, transcurridos los cuales se extingue la acción para su cobro ejecutivo por administración coactiva,5 y aún por medio de la jurisdicción ordinaria, si se tiene presente que, en ese mismo plazo, el título ejecutivo pierde su fuerza ejecutoria.6

Si la obligación es por otros conceptos diferentes a los ya expresados, el término para hacer exigible la obligación o derecho es de diez (10) años de conformidad con lo señalado por el Código Civil, por tratarse de una acción ejecutiva. 7

En los eventos en que las entidades descentralizadas no tengan implementada su Jurisdicción Coactiva, deben proceder a ello y el Distrito a través de la Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Dirección Distrital de Tesorería podrá orientarlos en aspectos específicos del referido proceso, en atención a que dicha Unidad no es competente para asumir procesos de las entidades descentralizadas, por cuanto la competencia radica en cabeza del representante legal de la respectiva entidad7.

c) Cuándo operan los fenómenos de prescripción o caducidad de derechos u obligaciones a cargo de las entidades distritales? ( En materia tributaria, a pesar del trabajo particular realizado conjuntamente con la Dirección Distrital de Impuestos, es importante aclarar casos como el que se le presenta al IDU respecto a la administración de la Valorización).

La Prescripción en su acepción más amplia se encuentra definida en el artículo 2512 del Código Civil, que a la letra señala:

"La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales."

Esta definición conlleva dos conceptos, a saber:

1. Como modos de adquirir los derechos a través del transcurso del tiempo, figura conocida como usucapión o prescripción adquisitiva.

2. Como medio de extinguir las acciones que dan derecho para hacer efectiva las obligaciones que no han sido ejecutadas, por el simple hecho de no haber sido ejercitadas dentro de cierto tiempo, conocida como prescripción extintiva.

En cuanto al tiempo para que opere la prescripción, es la señalada en la respuesta dada a la pregunta No.2.

La caducidad tiene lugar cuando la ley ha fijado un término para iniciar una acción y la parte que debe iniciarla lo deja vencer; el juez debe entonces, de oficio, declarar la caducidad.

Tanto la prescripción extintiva como la caducidad se asemejan en que en ambas influye el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor, pero se distinguen en que la caducidad obra de pleno derecho, sin necesidad de alegación alguna y en esta no cabe la suspensión ni la interrupción en los términos.

El término en la caducidad varia dependiendo de la acción que se pretenda iniciar. Un ejemplo ilustrativo es el término que dispone el contribuyente para impugnar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa una actuación en materia de impuestos, que es de cuatro (4) meses si es de restablecimiento del derecho y de dos (2) años si el demandante es una entidad pública8 e igualmente en el evento de la acción cambiaria de los cheques ( seis (6) meses)9. Por tanto es la Ley que determina en cada caso el tiempo para que opere la caducidad.

Respecto a la inquietud relacionada con el IDU se nos ha informado que la mencionada entidad ha adoptado el Estatuto Tributario Distrital, razón por la cual los procedimientos allí establecidos resultan aplicables al cobro de la contribución de valorización

d) Desde el punto de vista jurídico, qué se considera como documentos soporte idóneos que permitan adelantar los procedimientos pertinentes para el cobro o pago de derechos u obligaciones?

No existe una definición legal precisa pero algunos tratadistas han definido el concepto como: " adecuado o con condiciones para el caso " "suficiente", pero se considera que el requisito exigido dentro de la normatividad se centra en que los documentos contengan los requisitos necesarios para que la acción prospere, tal es el caso de los documentos que presten mérito ejecutivo,10 los cuales deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible o, para efectos tributarios se debe tener la declaración tributaria respectiva11.

e) En qué momento o circunstancia se considera que no es posible imputarle legalmente a persona alguna el valor por pérdida de los bienes o derechos? ¿Cuál será la acción a seguir?

Para responder esta pregunta es necesario acudir a la Ley 610 de 2000, que establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías, definido en su artículo 1º:

" El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado."

Por tanto, quien tiene la competencia para definir legalmente la imputabilidad o no a un funcionario por ocasionar un daño patrimonial al Estado, es la Contraloría Distrital y solamente una vez concluido el proceso es que la respectiva entidad podrá determinar la existencia o no de responsabilidad, procedimiento que no es oponible a la investigación disciplinaria que se adelante regulada por la Ley 734 de 2001.

Una vez emitidos los fallos de responsabilidad en dichos procesos se iniciará el proceso de cobro, para el primer evento por la misma Contraloría Distrital y para el segundo por la respectiva entidad, momento a partir del cual se establecería la imputabilidad o no del hecho al funcionario.

f) Dada la existencia de diversas situaciones relacionadas con bienes, derechos y obligaciones, que a su vez representan distintas posibilidades para lograr el recaudo o pago de los mismos, Cómo establecer los costos que permitan evaluar y establecer la relación con los beneficios asociados y definir qué tan oneroso resulta adelantar el proceso correspondiente a cada caso?

Para efectos de establecer la viabilidad del recaudo dentro del análisis costo beneficio, consideramos importante informarle sobre el requerimiento de personal, el procedimiento operativo y legal y señalarle que en promedio el cobro puede durar un año.

I. REQUERIMIENTOS DE PERSONAL

II. PROCEDIMIENTO OPERATIVO

III. PROCEDIMIENTO LEGAL

Adicionalmente, el análisis costo beneficio deberá tener en cuenta, que una vez se cree el grupo de cobro coactivo en una entidad, se volverá costo fijo o recurrente, así como la asunción de otros gastos del proceso (publicación de avisos de citación en diarios de circulación nacional y pagos de los auxiliares de la justicia) que los cubre inicialmente la entidad y los cobra al deudor con la liquidación de costas del crédito, lo que en ocasiones no puede recuperarse.

¿G) Qué debe entenderse cómo "prueba sumaria" que trata el Artículo 4º de la Ley 716 de 2001, Parágrafo 2º, como requisito para comprobar la existencia de derechos u obligaciones?

El Tratadista Hernando Devis Echandía establece que en principio la prueba no contradicha carece de valor procesal. Sin embargo, excepcionalmente el legislador les otorga mérito a pruebas que no han sido tomadas con audiencia de la parte contraria, quien tampoco ha dispuesto de oportunidad procesal para discutirlas, son las llamadas pruebas sumarias. Dichas pruebas son siempre extraproceso; pero éstas no tienen siempre aquél carácter, pues las hay con valor de plena prueba, documentos públicos y las anticipadas cuando se practican con citación de la futura parte contraria. 12

La definición dada por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 279 se delimita a los documentos privados desprovistos de autenticidad, señalando:

" Alcance probatorio de los documentos privados. Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre los suscribieron o crearon y su causahabientes, como respecto de terceros.

Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos." (Negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, consideramos que para efectos del sector público la "prueba sumaria", se refiere al documento público13 otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o, de un "instrumento público" que es autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, el cual se presume auténtico de conformidad con el artículo 252 del C.P.C.

h) Cuál es la actuación que podemos recomendar con relación a los derechos registrados bajo el concepto de "Responsabilidades Fiscales", sobre los cuales, la Contraloría Distrital no ha definido la situación jurídica a pesar que se trata de partidas de elevada antigüedad?

Tomando como referente la respuesta dada en el literal e del cuestionario planteado por su despacho, reiteramos que la única autoridad competente para determinar la responsabilidad fiscal de los funcionarios es la Contraloría Distrital, la cual debe seguir un procedimiento reglado y por tanto las entidades deben solicitarles información sobre estado actual de la etapa procesal y en el evento de existir fallo copia del mismo para soportar la respectiva depuración contable.14

Qué ocurre si se presenta el decaimiento de los actos administrativos, respecto de derechos u obligaciones registrados en los estados contables de las entidades distritales?

El artículo 66 del Código Contenciosos Administrativo establece frente a la pérdida de fuerza ejecutoria:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. (¿)

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

(¿)"

La doctrina ha precisado que los actos administrativos pueden llegar a perder su eficacia jurídica por hechos o circunstancias posteriores a su expedición y en forma independiente a la voluntad de la administración, esto es lo que los tratadistas han denominado "decaimiento del acto" o forma de extinción de los actos administrativos que puede producirse por haber desaparecido del mundo jurídico las leyes que sirvieron de fundamento para la expedición del acto correspondiente.15

Lo anterior nos permite afirmar que el decaimiento del acto imposibilita que éste produzca efectos, genera una ilegitimidad sobreviniente y en consecuencia las entidades no podrían ejecutarlas, tal y como lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado.16

En cuanto al efecto contable de la referida situación el artículo 7 de la Ley 716 2001 señala que la Contaduría General de la Nación es la competente para establecer los procedimientos a seguir.

Finalmente, es necesario precisar que esta Dirección emite concepto desde el punto de vista jurídico de conformidad con las normas que lo soportan, pero en atención a que no somos los competentes para interpretar o establecer el contenido de la Ley 716 de 2001, las respuestas dadas a los cuestionamientos planteados no pueden tomarse como instrumento de aplicación de la misma.

Por lo tanto, reiteramos que con fundamento en lo establecido en el literal j) del artículo 4º de la Ley 298 de 1996, la autoridad competente para interpretar el contenido y aplicación de la Ley 716 en lo que corresponde al saneamiento contable, es la Contaduría General de la Nación, que establece:

" (¿)

j) La Contaduría General de la Nación, será la autoridad doctrinaria en materia de interpretación de las normas contables y sobre los demás temas que son objeto de su función normativa.

Adicionalmente, entidades del sector Nacional como la Superintendencia de Industria y Comercio han acudido a la Contraloría General de la República para que emita concepto respecto de la aplicación de la Ley 716 de 2001, la cual mediante Concepto 000885 del 12 de abril del 2002 del cual remitimos copia, precisa y desarrolla algunas inquietudes que sobre el tema de la obligatoriedad de los actos administrativos y el saneamiento de la información contable, plantea la referida Superintendencia. Competencia que presumimos se atribuye con fundamento en la Ley 42 de 1993 y pronunciamientos del Concejo de Estado17.

Proyectó: María del Pilar Munevar Vaquero

Leonardo Pazos Galindo

Fabiola Ocampo Santa

Radicación: 12408

Archivo: concepto ley 716 30 julio

Fecha: Julio 19 de 2002

Notas de pie de página:

1. Obligaciones. Jorge Cubides Camacho. 4º edición.

2. C:C:A. Artcs. 68,77 a 79. CPC. Artcs. 561 y ss y 568.

3. Artículo 40 Decreto Ley 1421 de 1993

4. Artículo 169 Decreto 1421 de 1993.

5. Artículos 817, 818 y 831 Nº 6º E.T.N.

6. Artículo 66 C.C.A.

7. Artículo 169 del Decreto Ley 1421 de 1993

8. Artículo 136 C.C:A

9. Artículo 729 del CCo.

10. Artículo 488 del CPC.

11. Artículo 828 del ETN

12. Hernando Devis Echandía- Compendio de Derecho Procesal de las pruebas judiciales, pág. 81

13. Artículo 251 del C.P.C.

14. Literal e) Artículo 4 Ley 716 de 2001

15. El Acto Administrativo, Tomo 1, Dr. Gustavo Penagos, sexta edición.

16. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente 330 12 de septiembre den 1987.

17. Sentencia del26 de septiembre de 1973; 29 de agosto de 1978, y Conceptos del 1º de diciembre de 1976y 4 de agosto de 1978.