RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220204887 DE 2020

(Mayo 19)

Doctor

OSCAR CÁRDENAS MORA

Personero delegado para los sectores de Gestión Pública, Gestión Jurídica y Gobierno

Personería de Bogotá

Carrera 7 No. 21-24

Ciudad

Asunto: Radicado 1-2020-5023 Petición anónima, contratos de prestación de servicios

Respetado Doctor Cárdenas:

En atención a la comunicación de la referencia, en concordancia con el principio de colaboración armónica entre las entidades y con el fin de dar respuesta al requerimiento anónimo efectuado a través de la línea de atención ciudadana de la Personería de Bogotá, es del caso hacer las siguientes precisiones:

A través de escrito radicado de manera anónima contratistas del Distrito solicitan sea tenida en cuenta la situación actual frente a contratos de prestación de servicios que se encuentran próximos a terminar o que en algunos casos ya han terminado y frente a los cuales se ha manifestado que no serán renovados todos ellos, aduciendo que el Gobierno Nacional manifestó que no podrían terminarse dichos contratos.

Frente a la situación actual presente a nivel nacional e internacional, vale la pena indicar que el pasado 30 de enero de 2020, el Comité de expertos de la Organización Mundial de la salud – OMS, emitió la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional - ESPII, con el fin de coordinar un esfuerzo mundial para mejorar la preparación en otras regiones que puedan necesitar ayuda.

A su vez, el 11 de marzo se declaró el COVID – 19 como una pandemia, en atención a la velocidad en su propagación, esto es su extensión en varios países del mundo de manera simultánea, todo esto, con el fin de que se altere la forma como los países abordan el tema, haciendo un llamado a que “se tomen medidas urgentes y agresivas” para combatir el brote.

A nivel nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Circular 005 del 11 de febrero de 2020 a través de la cual imparte a los entes territoriales las directrices para la detección temprana, el control, la atención ante la posible introducción del nuevo coronavirus (2019-nCoV) y la implementación de los planes de preparación y respuesta ante este riesgo.

Atendiendo a las recomendaciones dadas por la OMS, Mediante Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud adopta medidas preventivas sanitarias en el país con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la epidemia del COVID – 19, a través del aislamiento y cuarentena de personas que, a partir de la fecha arriben a Colombia de la República Popular China, Italia, Francia y España.

Por otro lado, y a efectos de brindar la debida protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, se declaró a través de la expedición de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual podrá finalizar antes de la fecha prevista o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen, o en caso contrario, podrá ser prorrogada.

Por su parte, a nivel Distrital, y con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1523 de 2012 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”, se prevé que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo.

En igual sentido, la citada disposición consagra el principio de solidaridad social, el cual implica que: "Todas las personas naturales y jurídicas, sean estas últimas de derecho público o privado, apoyarán con acciones humanitarias a las situaciones de desastre y peligro para la vida o la salud de las personas".

El artículo 12 de la norma mencionada, establece que: "Los Gobernadores y alcaldes.  Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción". En el mismo sentido, el articulo 14 ibídem, dispone que "Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y en el municipio. El alcalde como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción".

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Distrito Capital, en aras de prevenir los efectos que se puedan causar con la pandemia global del coronavirus, recurre de manera transitoria y progresiva a la competencia extraordinaria de policía contenida en el artículo 202 de la Ley 1801 de 2016^[1], con el objeto de garantizar la vida y la salud de los habitantes de Bogotá D.C.

Por lo anterior, expide el Decreto Distrital 081 del 11 de marzo de 2020, adoptando las recomendaciones dadas por la OMS, en el sentido de conminar a la ciudadanía para adoptar medidas de autocuidado personal y colectivo, en aras de prevenir el contagio del coronavirus, suspende las reuniones, aglomeraciones, actividades económicas, sociales, cívicas, religiosas, deportivas, políticas, entre otras, sean estas públicas o privadas, que concentren más de mil (1000) personas en contacto estrecho, es decir a menos de 2 metros de distancia entre persona y persona, así como otras de medidas de tipo sanitario.

Adicional, mediante Decreto 087 del 16 de marzo de 2020 con fundamento en sesión del Consejo Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático del 15 de marzo y en el artículo 59  de la Ley 1523 de 2012^[2], emitió concepto favorable para la declaratoria de la situación de calamidad pública en Bogotá D.C. hasta por el término de seis (6) meses.

Dicha situación se ha venido prorrogando en el tiempo, llegando de esta manera hasta los días actuales con algunas flexibilizaciones para el tránsito de ciertos sectores a nivel nacional.

Específicamente frente al tema de los contratos de prestación de servicios el Gobierno Nacional, a través del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 determinó que aquellas personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación del servicio profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa, con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Adicional a lo anterior, para aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se pueden realizar de manera presencial, continuarán percibiendo sus honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio.

La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.

Haciendo un análisis de la anterior disposición, puede determinarse que se está haciendo referencia a que no le es dable a ninguna entidad pública proceder a la terminación de los contratos de prestación de servicios con fundamento o con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, más no se dice nada respecto de aquellos que por cumplimiento del plazo estipulado en el mismo han llegado a su fin dentro del estado de emergencia.

Frente a lo anterior, vale la pena tener en cuenta que se está frente a dos tipos de escenarios. Por un lado, se hace referencia a la terminación de los contratos durante el estado de emergencia y con ocasión de la declaratoria del mismo. En segundo lugar, y es al que el peticionario hace referencia en su escrito, estamos en el escenario en que los contratos no están siendo terminados de manera unilateral o anticipada por parte de la entidad contratante, sino que el mismo ha llegado al vencimiento del plazo de ejecución.

De acuerdo con lo manifestado en el escrito allegado, puede entenderse que dichos contratos se encuentran en el segundo supuesto, es decir, en cumplimiento del plazo estipulado en los mismos “otros tanto que han terminado o están pronto a hacerlo en medio de esta contingencia”.

Por lo anterior, y en cumplimiento del principio de planeación, las entidades incluyeron en el Plan Anual de Adquisiciones las necesidades para el cumplimiento de sus fines, para lo cual se estableció plazo y valor de cada uno de los contratos a suscribir, motivo por el cual, no puede alegarse ninguna violación o vulneración de derechos por parte de la administración a los contratistas, ya que desde el inicio de cada uno de los procesos contractuales, que culminó con la suscripción de los contratos a los que aduce el peticionario, se establecieron  las fechas de inicio y terminación, lo cual  no es un hecho ajeno a los contratistas, quienes al momento de suscribir dichos contratos tienen plena certeza del período de su ejecución y las actividades a desarrollar.

Adicional a lo anterior, valga la pena indicar que dentro de la administración se suscriben contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, cuya ejecución se ve supeditada a la entrega de determinados productos, y, que finalizan una vez los mismos son aprobados por la supervisión, por lo que ya no existiendo el fundamento que le sirve de base a la celebración del contrato, por haberse superado la necesidad para la cual fueron celebrados, no encuentra fundamento la administración en no dar por terminada su ejecución hasta la llegada del plazo estipulado, so pena de incurrir en algún tipo de hallazgo que desencadenaría un detrimento patrimonial o sanción en su contra y la de sus funcionarios.

Por otro lado, y en cumplimiento de la normativa nacional, la administración distrital ha dado pleno cumplimiento a la orden de que aún en aquellos contratos cuyas obligaciones sólo puedan realizarse de manera presencial, los contratistas continuarán percibiendo sus honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, aun cuando el servicio contratado no ha podido ser efectivamente prestado con ocasión de la pandemia del COVID -19. Así mismo, y conforme lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto Nacional 440 de 2020 serán sujetos de adición y/o modificación “Todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la Entidad Estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia” y, en este sentido, si los contratos que aduce el peticionario no cumplen con esta condición, se sujetan a lo establecido en el estatuto de contratación, especialmente  a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 que establece “En ningún caso estos contratos generan relación laboral… y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Con base en lo anterior, no está obligada la administración a continuar renovando dichos contratos ante la incertidumbre en la prolongación del estado de emergencia que llevaría a que los servicios no sean en estricto sentido prestados por las personas contratas en un principio para ello.

Por último, valga la pena indicar que, como es bien sabido, nos encontramos ante una nueva administración que dio inicio a sus actividades el primero de enero de 2020 y actualmente se encuentra tramitando su Plan Distrital de Desarrollo “Un Nuevo Contrato Social y Ambiental para el siglo XXI” ante el Concejo de Bogotá, para el siguiente cuatrienio, por lo que atendiendo a las nuevas metas programadas en el mismo y al nuevo plan anual de adquisiciones que se diseñe para darle cumplimiento, las condiciones, necesidades y calidades de los contratistas puedan variar, teniendo que celebrarse nuevos contratos que atiendan a las nuevas metas diseñadas por la administración.

Conforme con lo anteriormente expuesto, se considera conveniente realizar una precisión terminológica al indicar que no es que la administración esté dando por terminados los contratos de prestación de servicios, sino que los mismos han llegado al cumplimiento del plazo estipulado. Adicional a ello, no se encuentra la administración distrital en la obligación de dar continuidad a los contratos por encima del plazo inicialmente pactado, bajo ninguna circunstancia.

Atentamente,

SERGIO PINILLOS CABRALES

Director de Política Jurídica.