REPÚBLICA DE COLOMBIA
JUZGADO SESENTA Y UNO (61) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA DE TUTELA 061
Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veinte (2020)
ACCIÓN: TUTELA
RADICACIÓN: 110013343-061-2020-00111-00
ACCIONANTE: RUDOLF MANUEL HOMMES RODRÍGUEZ Y OTROS.
ACCIONADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
ASUNTO:
Procede el Juzgado a proferir sentencia dentro de la tutela instaurada por Rudolf Manuel Hommes Rodríguez, Alfonso Ávila Velandia, Norman Maurice Armitage Cadavid, Luis Francisco Barón Cuervo, Carlos Eduardo Caballero Argáez, María del Pilar Caicedo Estela, María Consuelo Cárdenas de Sanz de Santamaría, Lucelly Ceballos Cárdenas, Gloria María Mercedes Cecilia Cuellar López, José María de Guzmán Mora, Humberto de la Calle Lombana, Alonso Gómez Duque, William de Jesús Hoyos González, María Cristina Jimeno Santoyo, Patricia Lara Salive, Álvaro Leyva Durán, Clara Eugenia López Obregón, Graciela Palacios Meiresonne, María Esperanza Palau Bonilla, Alejandro Sanz de Santamaría Samper, Petrus Adrianus Nicolaas Maria Spijkers, Ignacio Antonio Vélez Pareja, Alberto Villlate Paris, Lucía Villate Paris, y Ricardo Alberto Villaveces Pardo en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política, contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y la Nación – Ministerio del Interior, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales a la igualdad, la libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad.
1. ANTECEDENTES
1.1. DEMANDA
1.1.1 Elementos y pretensión
A. Derechos fundamentales invocados: Igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad.
B. Pretensiones:
“le pedimos señor(a) juez(a) proteger nuestros derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con las libertades de locomoción y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia ordenar inaplicar las resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años.
En consecuencia, les solicitamos que inapliquen los decretos 749 y 847 de 2020 en cuanto imponen una restricción más severa para realizar ejercicio y que a ellos se aplique la norma prevista para los adultos menores de 70 años, a saber, que pueden salir para realizar ejercicio hasta por dos horas todos los días. Le pedimos también extenderlos efectos de este fallo no solo a los peticionarios sino a todos los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos fundamentales con estas resoluciones sin necesidad de acudir a la acción de tutela para ello”
1.1.2. Fundamentos de la pretensión.
Los accionantes manifestaron que el 18 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 464 de 2020, en la cual, decretó el aislamiento preventivo obligatorio para las personas mayores de 70 años entre el 20 de marzo al 30 de mayo del 2020, siendo al parecer su única motivación, que las personas adultas mayores de 70 años son la población más vulnerable frente a los efectos del virus Covid19.
Narraron que el 26 de mayo del año en curso, la mentada entidad profirió la Resolución 844, a través de la cual extendió el aislamiento obligatorio para las personas mayores de 70 años hasta el 31 de agosto de 2020, sin que dicha situación se encuentre motivada, y que, además, suspende o limita de forma severa, el derecho de libre locomoción, dejando a un lado, la calificación de sujetos de especial protección otorgada por la Constitución Política a las personas adultas mayores.
De igual forma, señalaron que la Presidencia de la República y el Ministerio de Interior han acreditado, el presunto trato discriminatorio con la expedición de los Decretos 749 de 2020 y 847 de 2020, el cual establece que las personas mayores de 70 años sólo pueden salir de sus casas tres veces a la semana por una hora para realizar actividad física, por el contrario, las personas menores de 70 años están autorizadas para salir todos los días por el término de dos horas para la realización de la misma actividad.
Destacaron que, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional son violatorias de su Derecho Constitucional a la igualdad, toda vez que, sin justificación legítima, según los accionantes se limita su derecho a la libertad de locomoción, en forma estricta, considerando las medidas establecidas para los adultos menores de 70 años. Por lo anterior, exponen la realización de un test intermedio de proporcionalidad en el cual se examine la validez constitucional de los propósitos de la medida, adecuación, necesidad y proporcionalidad.
Reconocieron que, si bien se ha determinado, empíricamente, que las personas mayores de 70 años son más propensas a sufrir complicaciones de salud ocasionadas por el virus Covid 19, el hecho que el Estado limite su libertad de locomoción, de forma más estricta que el restante de la ciudadanía, configura una conducta discriminatoria frente a los adultos mayores, razón por la cual, presuntamente el objetivo perseguido con la medida no es válido y, por ende, inconstitucional.
Concluyeron en que el camino a seguir, no son las prohibiciones por medio de decretos, sino la persuasión mediante recomendaciones de autocuidado, que según afirman los accionantes, están en la capacidad de entender, evaluar y acoger por la propia voluntad.
Resaltaron que la imposición de ciertas medidas coactivas generales a toda la población, puede ser una decisión válida para evitar la extensión del contagio del Covid 19, sin embargo, cuestionan, la discriminación de la cual han sido objeto, cuando se les individualiza como un grupo especial y se le obliga a tomar restricciones de confinamientos diferentes al resto de la población, con la excusa de que se encuentra en mayor riesgo y que el Estado cuida mejor de su salud.
Anexaron los siguientes documentos:
* Copias simples de la cédula de ciudadanía de los accionantes
1.2. ACTUACIÓN JUDICIAL
El 17 de junio de 2020 fue recibido el expediente por la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos.
Mediante providencia del 17 de junio de 2020 se remitió la presente acción de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por falta de competencia, para que asumieran el conocimiento de la presente acción.
El 18 de junio de 2020 el expediente fue repartido a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que a través de auto del 19 de junio de 2020 ordenó la devolución del expediente por considerar que si es de conocimiento del juzgado de circuito.
El 19 de junio de 2020, mediante providencia se admitió la presente acción de tutela, se vinculó los terceros indeterminados que consideren tener interés o legitimación para actuar, se exhortó a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que si lo consideraban necesario rindieran su concepto, se requirió a las entidades accionadas para que en el término improrrogable de un (1) día rindieran informe a este despacho sobre los hechos relacionados a la solicitud.
Así mismo en el auto del 19 de junio de 2020 se requirió a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social para que informara sobre los estudios previos de salud, legalidad y constitucionalidad, respectivamente, realizados sobre las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y los Decretos 749 y 847 de 2020 relacionado con las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años; y a los accionantes que informaran al despacho su estado de salud, anexando los documentos que consideraran importantes.
Seguido a ello se invitó a la Asociación Colombiana de Epidemiologia - ASOCEPI-, al Instituto Nacional de Salud, y a las Facultades de Medicina de la Universidad de los Andes, de la Universidad Nuestra Señora del Rosario y de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que a través de sus observatorios o grupos de investigación sobre el virus COVID 19, si lo consideraban pertinente, emitieran su opinión sobre la acción de tutela de la referencia.
Se notificó la acción el 19 de junio de 2020 y fue contestada de la manera que se describe en el acápite siguiente.
El 24 de junio de 2020 se accedió a la solicitud de prórroga del término para rendir los informes solicitados y se decretó como prueba la solicitud de concepto al Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana sobre (i) ¿Cuál es el impacto en la salud mental de las personas mayores de 70 años por el aislamiento prolongado?, (ii) ¿Qué efectos mentales produce el aislamiento prolongado?, (iii) ¿Cuáles serían las recomendaciones científicas para el desarrollo del aislamiento de personas mayores de 70 años en torno a la emergencia desarrollada por el virus COVID- 19? y (iv) ¿Existe alguna diferencia desde el punto de vista médico para realizar una distinción en el tratamiento de personas mayores de 65 años y menores de 70 años frente a los cuidados que deben tenerse por la situación surgida con ocasión del COVID- 19?
1.3. CONTESTACIÓN, CONCEPTOS Y RESPUESTA DE TERCEROS FRENTE A LA ACCIÓN
Entidad
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Fecha
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Síntesis de la respuesta, concepto o contestación
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Contestación entidades accionadas
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Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
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24 de junio
de 2020
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Presentó las definiciones de virus, coronavirus y las especificaciones relacionadas con el SARS-CoCV2, destacando la facilidad de contagio, representando un mayor peligro para aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta o con enfermedades base que deterioran el sistema inmunológico.
Señaló que la Asociación Colombiana de Infectología estableció que el proceso de envejecimiento implica necesariamente la debilitación del sistema inmune, haciendo a las personas mayores más susceptibles de contraer infecciones.
Destacó que la encuesta SABE Colombia 2015 determinó que el 23,8% de las personas adultas mayores en el país presentaba dos condiciones crónicas, además de depresión en el 49.9% de dicha población, el 17,6% deterioro cognitivo y el 9,4% algún tipo de demencia.
Adujo que con respecto al COVID-19 se tiene que la proporción por muertes de personas mayores de 70 años es del 49% del total de las defunciones por tal causa.
Manifestó que la restricción al derecho a la libertad de locomoción se encuentra plenamente justificada en la protección a los derechos a la salud, siendo razonable al garantizar el derecho a la libre locomoción.
Indicó que resulta notorio que las medidas de distanciamiento y aislamiento social se constituyen en la actualidad en la única defensa frente al COVID-19.
Estableció que entre las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del virus y por ende proteger a la población adulta mayor se contemplaron las siguientes:
· Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 medidas de aislamiento y cuarentena de las personas que llegaran a Colombia provenientes de China, Italia, Francia y España.
· Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, relacionada con la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.
· Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 en la que se decretó el aislamiento preventivo para personas mayores de 70 años a partir del 20 de marzo de 2020 hasta el 30 de mayo de 2020, presentando 8 excepciones para su desplazamiento.
· Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 se dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes desde el 25 de marzo de 2020, medida que se ha venido prorrogando.
· Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 prorrogó las condiciones de aislamiento preventivo hasta el 31 de
agosto de 2020.
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· Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, a través del cual se permitió la circulación para el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre para mayores de 70 años
3 veces a la semana por media hora diaria, siendo aplicables para la movilidad como para cualquier otra persona, las 43 excepciones allí establecidas.
· Decreto 847 del 14 de junio de 2020, a través del cual se permitió la circulación para el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre para mayores de 70 años 3 veces a la semana por una hora diaria.
De tal descripción normativa, concluyó que a las personas mayores de 70 años les aplica de la misma manera que al total de la población las medidas de aislamiento preventivo, destacando que se encuentran implícitos dentro de las 43 excepciones para su movilidad, y precisó que solo hay dos diferencias la primera la extensión del aislamiento que se da hasta el 31 de agosto de 2020 y que el desarrollo de actividades físicas fuera de su residencia de 3 veces por semana 1 hora diaria.
Determinó que las condiciones de aislamiento no son severas, ni anulan la libertad de locomoción para las personas mayores de 70 años.
Indicó que ante las difíciles situaciones generadas con ocasión de la propagación del COVID-19, le corresponde a toda la sociedad, incluidos los adultos mayores de 70 años ejercer el deber de solidaridad que impone la Constitución Política para superar la emergencia.
Signó que las medidas de aislamiento para adultos mayores de 70 años no resultan discriminatorias al poseer una justificación razonable y proporcional que en nada vulnera el derecho a la libertad de locomoción.
Estableció que existen necesidades poblacionales que son definidas se basan en las condiciones que presenta el COVID-19, resaltando nuevamente las cifras estadísticas y los estudios emitidos en torno al peligro que representa el mentado coronavirus en la salud de los adultos mayores de 70 años.
Destacó que en el plenario si bien obran las cédulas de ciudadanía de los accionantes, se carece de pruebas relacionadas con la edad precisa de estos, lo cual impediría en principio que se encuentren legitimados en la causa por activa para solicitar la vulneración de los derechos de la población mayor de 70 años, citando al efecto la sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.
Solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa y negar el amparo solicitado pro ser razonable, fundado en el principio de solidaridad y la expresión de un fin constitucionalmente legítimo.
A parte de los documentos que dan la facultad para actuar en el presente proceso, anexó los siguientes:
- Escrito del 16 de junio de 2020 del presidente de la Academia Nacional de Medicina dirigido a “Mayores de 70 años. Abuelos. Abuelitos”
- Escrito del 20 de junio de 2020 remitido por los presidentes de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la Asociación Colombiana de Gerontología y
Geriatría y del Comité Latinoamericano y del Caribe de
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Gerontología y Geriatría, al presidente de la República de Colombia.
- Escrito del 17 de junio de 2020 del presidente de la Academia Nacional de Medicina denominado “Mayores de 70 años”
- Escrito del 20 de junio de 2020 remitido por el presidente de la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría al presidente de la República de Colombia.
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Nación – Ministerio del Interior
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24 de junio
de 2020
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Solicitó negar la acción de tutela con respecto a la entidad, ya que se da la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Precisó las funciones legalmente establecidas a la entidad, ninguna se relaciona con el asunto objeto de debate, resaltando, en todo caso, la existencia de la emergencia producida por la propagación del virus COVID-19.
Indicó que las pretensiones no cumplen con el requisito de subsidiariedad propio de las acciones de tutela, citando normas y sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con el asunto.
No allegó pruebas más allá de los documentos que dan la facultad para actuar en el presente proceso
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Nación – Ministerio de Salud y Protección Social
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24 de junio
de 2020
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Presentó de manera casi exacta los argumentos expuestos por la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Reiteró que las medidas de aislamiento para mayores de 70 años poseen justificaciones notorias desarrolladas por la emergencia causada por el virus COVID-19, que le asiste a la totalidad de la población el deber de solidaridad, y elevó nuevamente la solicitud de declarar la falta de legitimación por pasiva de la entidad.
No allegó pruebas más allá de los documentos que dan la facultad para actuar en el presente proceso
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Conceptos
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Instituto Nacional de Salud - INS
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23 y 24 de
junio de 2020
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Sugirió que no se accediera a las pretensiones, ya que el Gobierno Nacional ha adoptado una serie de medidas, como restricciones a la movilidad bajo el amparo de normas constitucionales y legales, las cuales, son de carácter transitorio y ajustables de acuerdo con el comportamiento de la enfermedad en el territorio nacional, estableciendo que, basados en estudios científicos, se ha demostrado que la proporción de casos graves y letalidad en casos positivos de COVID-19 aumenta con la edad.
Informó que, en Colombia a 19 de junio de 2020 se han presentado
63.276 casos de COVID-19 y 2.045 muertes, de los cuales, del total de casos, el 72% se presentan en personas menores de 50 años, pero respecto a las muertes, una de cada dos decesos (49,5%) ocurren en personas mayores de 70 años.
Manifestó que, el grupo etario que aporta el mayor número de muertes en Colombia por la COVID-19 es el de 70-79 años, con 505 fallecimientos. La letalidad no es un parámetro que se modifique con el aislamiento, sin embargo, en la medida que haya menos casos, se generaran menos muertes.
Indicó respecto a la necesidad de unidades de cuidados intensivos
(UCI), de los 63.316 casos positivos, 665 (1,79%) se encuentran en estado grave y hospitalizados en UCI. De estos, 149 (22,4%) se concentran en personas mayores de 70 años.
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Señaló que las personas con patologías subyacentes con mayor riesgo de hospitalización son aquellas personas que tienen enfermedades de tipo renal crónica, enfermedad cardiovascular y diabetes, quienes presentan el doble de riesgo respecto a otras enfermedades crónicas no transmisibles. De igual forma, según un estudio, por área geográfica, estimó que Colombia aportaría
473.10 casos de personas mayores de 70 años hospitalizadas por COVID-19 correspondientes al 7,34% de los casos de América Latina.
Resaltó que las medidas de aislamiento social más exigentes para esta población mayor de setenta (70) años, buscan salvaguardar su salud y la vida, en cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, creando un equilibrio entre su vida, la satisfacción de sus necesidades básicas, el trabajo, la recreación y la salud mental.
Así mismo, indicó que estas disposiciones plantearon excepciones al aislamiento como atender sus necesidades de servicios financieros, compra de medicina o alimentos y salidas a realizar actividad física.
Anexó los siguientes documentos:
* Artículo publicado en el periódico el Espectador el 17 de junio de 2020, en tres (03) folios.
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Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia
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26 de junio
de 2020
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Hizo alusión al equilibrio de derechos y al test de proporcionalidad, para determinar que el derecho fundamental de circulación puede ser limitado en tanto sea una medida necesaria e indispensable para prevenir la comisión de infracciones penales, proteger el interés público, la seguridad nacional, el orden público, la salud y moral pública, sin que sea admisible la arbitrariedad en la restricción de derechos fundamentales.
Se refirió al concepto de biopolítica desarrollado por Foucault, estableciendo que el Estado ejerce un biopoder que genera impacto en la vida de las personas, por lo cual el desarrollo de la biopolítica debe ir de la mano con la política cuando se hace alusión a los medios de poder y vigilancia. Al respecto, puso de presente la postura critica de Latour, en la cual se destaca que la situación presentada por el COVID-19 representa un retroceso hacia un Estado controlador que atrapa a las personas en sus casas y genera una destrucción de los trabajadores ocultos para mantener dicho encierro.
Adujo que las medidas de emergencia sanitaria y de seguridad deben estar acordes con el derecho internacional y los derechos humanos, justificando además el distanciamiento social, presentando la diversidad de escenarios que representan los mayores de 70 años en el país, ya que existen algunos en situación de calle, otros que cuentan con todos los cuidados y atenciones, otros que cumplen rigurosamente el aislamientos, algunos se contagian en hogares para ancianos y otros se rebelan al aislamiento.
Estableció que la tasa de reproducción es de las más altas en comparación con enfermedades de este tipo.
Afirmó que el COVID-19 afecta en su mayoría a las personas
adultas mayores, así como en situaciones tales como enfermedad renal crónica, diabetes, enfermedad cardio vascular y enfermedad
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respiratoria crónica.
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Procuraduría
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27 de junio
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Realizó la síntesis de la demanda y de las contestaciones
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General de la
Nación
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de 2020
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presentadas.
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Refirió que la modulación de los efectos de una sentencia de
tutela es competencia de la Corte Constitucional, al tratarse de una medida extrema, ya que su cualquier juez pudiese dar aplicación a tal situación desnaturalizaría el sistema de control de constitucionalidad, regla establecida en la sentencia SU-783 de 2003.
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Seguido a ello indicó que los accionantes conocen la existencia del medio jurídico ordinario para tratar el asunto, por lo cual no encuentra justificación alguna en que sea realizado el control de constitucionalidad abstracto en sede de tutela que corresponde a un control concreto.
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Informó que la fuente de la afectación corresponde a actos administrativos de carácter general relacionados con el aislamiento preventivo para mayores de 70 años, pero ninguno va
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directamente dirigido a los aquí accionantes.
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Adujo que en sede de tutela la Procuraduría General de la Nación no puede emitir un concepto de constitucionalidad sobre las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para el aislamiento preventivo de las personas mayores de 70 años, actuación que debe surtirse en el curso del proceso seguido a través del medio de control de nulidad.
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Precisó que la afirmación que los accionantes no pueden acudir a través del mecanismo ordinario para promover la demanda de nulidad, resulta equivocada, ya que se encontraban en la posibilidad de presentar por correo electrónico tal demanda y dentro de los medios de control exceptuados de suspensión de términos se encontraba el de nulidad contra los actos
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administrativos que se expidieran con desde la declaratoria de la
emergencia.
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Así mismo precisó que en el medio de control de nulidad puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar.
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Señaló que no se demuestra la configuración de un perjuicio irremediable para los accionantes.
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Concluyó en que al ser la acción de tutela un mecanismo
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improcedente al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad,
y no configurarse ningún perjuicio irremediable el amparo debe
ser denegado.
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Contestación de terceros interesados
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Secretaría Distrital de Salud
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23 de junio
de 2020
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Manifestó que las pretensiones de lo accionantes se encuentran dirigidas a autorizaciones de excepción sobre las reglas de
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aislamiento dictadas por el Gobierno Nacional, según ellos, de las
cuales no tienen competencia.
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Refirió que el Presidente de la República expidió el Decreto 457 de 2020en el cual se establecieron instrucciones para el cumplimiento del aislamiento preventivo obligatorio de 19 días en todo el territorio nacional, prorrogado por el Decreto 531 de 2020 hasta el 27 de abril de 2020, Decreto 689 de 2020 hasta el 31 de
mayo de 2020 y Decreto 749 de 2020 hasta el 1 de julio de 2020, presuntamente con el objetivo de prevenir y controlar la
propagación del virus Covid-19 en la población vulnerable, el
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Gobierno Nacional extendió la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020.
Así mismo, determinó la ampliación del aislamiento preventivo en personas mayores de 70 años, permitiendo su salida a la calle con condiciones definidas.
Indicó, que el acto administrativo dicta otras medidas, como la obligación de las EPS y su red de prestadores del servicio de salud de garantizar la atención a sus afiliados, priorizando la atención domiciliaria, la entrega de medicamento a domicilio, seguimiento, tele orientación, tele salud, con énfasis en la población mayor de 70 años o con comorbilidades.
De esta manera, afirmó que se están garantizando las condiciones a la población mayor de 70 años para que permanezcan en su hogar y así presuntamente de mejorar las condiciones para esta población destacando que la prorroga podría finalizar de manera anticipada.
Refirió que teniendo como base la información entregada, la Secretaría Distrital de Salud no ha incurrido en la violación de los derechos de los accionantes, ya que, estos contienen temas de carácter constitucional y legal por parte de las entidades del orden nacional.
Solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la Secretaría Distrital de Salud por no ser la entidad encargada de dar respuesta de fondo a las pretensiones de los accionantes.
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Francisco José Vergara Carulla
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25 y 29 de
junio de 2020
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Adujo ser una persona de 73 años de nacionalidad colombiana pero residente en Panamá que se encuentra varado en Colombia, indicando que coadyuva la acción de tutela mentada.
Citó normatividad internacional relacionada con la igualdad, precisando que la prohibición de discriminar a los adultos mayores por parte del Estado se encuentra desarrollada de múltiples maneras desde pedir préstamos bancarios hasta la solicitud de la licencia de conducción.
Señaló que la Constitución Política de cierta manera autoriza la discriminación en virtud de la edad, precisando una serie de normas expedidas con anterioridad como ejemplo de ello, estableciendo que el Estado a través del encierro les impide la libre movilización y el desarrollo de su personalidad, sin que puedan recibir eficientemente el servicio de salud.
Anexó los siguientes documentos:
- Copia de su cédula de ciudadanía
- Copia de las Recomendaciones generales para la toma de
decisiones éticas en los servicios de salud durante la pandemia COVID-19
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Carlos Alberto Gallón Giraldo
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2 de julio de 2020
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Manifestó su deseo de coadyuvar con la acción de tutela, dado que con las Resoluciones 464 de 2020 y 844 de 2020 del Ministerio del Interior y los decretos 749 y 847 de 2020 de la Presidencia de la República ha visto restringida su movilidad.
Indicó que es una persona mayor de 70 años, profesional, que carece de limitaciones físicas o mentales para ejercer su profesión, conduce su vehículo, camina normalmente y monta bicicleta para desplazarse, viendo limitada la movilidad a la cual ha
venido acostumbrado.
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1.4. Resumen pruebas decretadas de oficio
1.4.1. Requerimiento de estado de salud de los accionantes
El 21 de junio de 2020, de manera general, informaron que los agrupa el hecho de ser personas mayores de 70 años y el sentimiento de irrespeto y discriminación por las decisiones del gobierno nacional, resaltando que son un grupo con diversos estados de salud.
Específicamente cada uno se pronunció de la siguiente manera sobre su estado de salud:
Accionante
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Fecha
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Pronunciamiento sobre su estado de salud
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Rudolf Manuel Hommes Rodríguez
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25 de junio
de 2020
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Indicó tener controlado su estado de salud con medicamentos, dieta saludable y ejercicio diario de una hora.
En marzo le instalaron un marcapaso por tercera vez, siendo la primera instalación hace 14 años.
Allegó el artículo de opinión Sísifo y la muerte de Chantall Maillard del diario El País del 27 de junio de 2020.
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Alfonso Ávila Velandia
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Norman Maurice Armitage Cadavid
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Luis Francisco Barón Cuervo
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Carlos Eduardo Caballero
Argáez
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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María del Pilar Caicedo Estela
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26 de junio
de 2020
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Adujo que no tiene diabetes, hipertensión o sobrepeso.
Informó que hace fue diagnosticada con cáncer hace 2 años, le realizaron intervención quirúrgica, sin necesidad de quimioterapia.
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María Consuelo Cárdenas de Sanz de Santamaría
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Lucelly Ceballos Cárdenas
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25 de junio
de 2020
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Precisó que su estado de salud es bueno, no es hipertensa, no tiene ninguna enfermedad pulmonar, no es diabética, ni tiene sobrepeso, tampoco tiene cáncer, ni VIH.
Informó que toma medicamento para la tiroides.
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Gloria María Mercedes
Cecilia Cuellar López
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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José María de Guzmán
Mora
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Humberto de la Calle Lombana
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26 de junio
de 2020
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Refirió que su estado de salud es acorde con su edad, posee sus índices controlados, posee una vida activa, sin impedimentos para realizar sus actividades diarias, se ejercita tres veces por semana durante una hora diaria.
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Alonso Gómez Duque
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Indicó que hace 15 años tuvo un infarto, que ha tenido una evolución satisfactoria cuyo último control fue hace tres meses; presentó obesidad hace 10 años, pero en la actualidad no posee tal condición.
Señaló que con anterioridad a la cuarentena realizaba ciclismo 3 veces por semana 25 Km en promedio cada salida.
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William de Jesús Hoyos González
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25 de junio
de 2020
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Adujo no tener ninguna enfermedad de base, tampoco sufrir de obesidad y relató que practica deporte de cinco a
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seis veces por semana.
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María Cristina Jimeno Santoyo
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26 de junio
de 2020
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Manifestó que su única observación es que sigue tratamiento para el control de colesterol.
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Patricia Lara Salive
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Álvaro Leyva Durán
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Clara Eugenia López
Obregón
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Graciela Palacios
Mieresonne
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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María Esperanza Palau Bonilla
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26 de junio
de 2020
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Precisó que realiza una hora de ejercicio diario, junto con el desarrollo de una dieta balanceada.
Refirió que tiene regulada la tensión arterial y que sufre de EPOC que es controlado con inhalador y no la limita físicamente.
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Alejandro Sanz de
Santamaría Samper
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Petrus Adrianus Nicolaas
Maria Spijkers
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Ignacio Antonio Vélez
Pareja
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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Alberto Villate Paris
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25 de junio
de 2020
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Manifestó tener diabetes tipo II controlada, hacer dieta sin
consumo de azúcar y baja en carbohidratos, realizar ejercicio una hora cuatro veces por semana.
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Lucía Villate Paris
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25 de junio
de 2020
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Narró que desde 1994 posee un adenoma en la hipófisis que trata con medicamento y se encuentra controlado, así mismo que posee artrosis en las rodillas controlado con fisioterapia.
Seguido a ello manifestó tener sus indicadores de salud en condiciones de normalidad.
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Ricardo Alberto
Villaveces Pardo
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N/A
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No allegó pronunciamiento
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1.4.2. Requerimiento de informe sobre los estudios previos de salud, legalidad y constitucionalidad, respectivamente, realizados sobre las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y los Decretos 749 y 847 de 2020 solicitado al Ministerio de Salud y Protección Social
Pese al requerimiento efectuado dentro del auto admisorio y haber concedido la prorroga solicitada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en auto del 24 de junio de 2020, nunca fue allegado el informe solicitado.
1.4.3. Concepto Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana.
El 27 de junio de 2020 fue allegado el concepto solicitado resolviendo las preguntas de la manera que se resume a continuación:
Pregunta
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Resumen de la respuesta
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¿Cuál es el impacto en la salud mental de las personas mayores de 70 años por el aislamiento prolongado?
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Indicó que la Resolución 464 de marzo de 2020 como toda medida de alto impacto en beneficio de la población, no dejaba de tener efectos indeseables, algunos de ellos relacionados con su estado de salud.
Informó que la Sociedad Británica de Geriatría expuso que las medidas adoptadas en torno al Covid-19, han llevado a niveles
peligrosamente bajos de actividad física lo que supone una pérdida
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de independencia y mayor necesidad de tratamiento médico.
Igualmente adujo que la mentada institución puso de presente los problemas de salud mental y el funcionamiento cotidiano generado por las medidas de aislamiento, siendo coincidentes artículos médicos revisados en la misma línea.
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¿Qué efectos mentales produce el aislamiento prolongado?
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Precisó que los efectos más frecuentes relacionados con el aislamiento preventivo obligatorio son la ansiedad, depresión, trastornos del sueño e irritabilidad.
Relató que la Sociedad Española de Geriatría hace alusión además a la ocurrencia de estrés y estrés postaislamiento, especialmente en adultos con diagnóstico previo de demencia.
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¿Cuáles serían las recomendaciones científicas para el desarrollo del aislamiento de personas mayores de 70 años en torno a la emergencia desarrollada por el virus COVID-19?
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Afirmó que en el Instituto de Envejecimiento han trabajado en el asunto y han remitido los resultados al Ministerio de Salud.
Han realizado la revisión de 45 artículos entre revistas académicas indexadas, comunicados, publicaciones oficiales de diferentes gobiernos, literatura gris con inclusión de mapas y algoritmos. Se concluyó de ello que:
- Se cuenta con escasa evidencia ante la corta historia de la pandemia.
- Cada gobierno toma medidas que se deben contextualizar a la realidad de su país, pues no es comparable haber pasado el pico de la pandemia que no haberlo hecho, tener una curva de contagios plana y no llegar al punto máximo de ella.
- Indicó que para el caso colombiano el objetivo es tener la curva de contagios plana, para que el sistema de salud pueda afrontar la pandemia con los recursos que se cuentan.
- Independientemente de cualquier característica especial las medidas adoptadas deben tener tres principios: progresividad, prudencia y protección.
Destacó que Colombia se compone por familias nucleares y nucleares extensas, en donde el 99% de los adultos mayores viven en comunidad, siendo parte integral de la familia; igualmente que el 15% del mencionado grupo viven solos o con escaso apoyo, especialmente en las grandes ciudades en donde se refleja con mayor impacto el deterioro físico y mental relacionado con las medidas de aislamiento preventivo obligatorio.
Emitió 18 recomendaciones en torno al cuidado de los adultos mayores.
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¿Existe alguna diferencia desde el punto de vista médico para realizar una distinción en el tratamiento de personas mayores de 65 años y menores de 70 años frente a los cuidados que deben tenerse por la situación surgida con ocasión del COVID-19?
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Precisó que la posibilidad de contraer Covid-19 es igual para todo el mundo, pero la diferencia es en el peor pronóstico.
Indicó que según el Instituto Nacional de Salud la mortalidad entre los adultos de 50 a 59 años es del 3.5%, entre los 60 a 69 años es del 10%,
entre 70 a 79 años es del 20%, entre 80 a 89 años del 27% y en mayores
de 90 años es del 39%.
De las cifras concluyó que la edad si es un factor de riesgo para la mortalidad, siendo la diferencia entre 65 a 70 años que entre menor edad es menor la tasa de mortalidad.
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2. CONSIDERACIONES
Se decide la presente acción en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 1 numeral 1 del Decreto 1382 del 2000 y el Decreto 1983 de 2017.
2.1. Problema Jurídico
Resulta procedente conocer a través de acción de tutela la solicitud de inaplicación de las medidas específicas para la población mayor de 70 años dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional.
De ser procedente, se debe establecer conforme a las pruebas aportadas si la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Ministerio del Interior y/o la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, al haber expedido medidas específicas para la población mayor de 70 años dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional.
2.2. Tesis del Despacho
Se encontró que la acción de tutela resulta procedente para debatir constitucionalmente las medidas contenidas dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional, específicas para la población mayor de 70 años; ante la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario ya que este no resulta apto para conseguir la protección ante la configuración de un perjuicio irremediable, así mismo que de no producirse el amparo dadas las circunstancias excepcionales generadas con ocasión del Covid-19 resultarían irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la población adulta mayor de 70 años.
De acuerdo con lo establecido anteriormente, la finalidad de la cuarentena preventiva con un énfasis diferencial basado en la edad persigue un objetivo objetivo que no es ajeno a las normas constitucionales.
No obstante, aunque una de las justificaciones frente a la medida es la protección de la vida y la salud de los actores no es tan cierto este presupuesto entre otras cosas porque pese a que el distanciamiento social es uno de los principales medios de prevención y una medida que puede salvar vidas y preservar el sistema de salud a corto plazo, puede inducir inadvertidamente a efectos duraderos en la salud con implicaciones significativas para los adultos mayores, máxime si no se toman en cuenta las advertencias de los expertos en el tema.
Las Resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años y de los Decretos 749 y 847 de 2020 restringieron los derechos a la circulación, movilidad, trabajo, recreación y otros, de personas mayores de 70 años, lo que provoca clara tensión entre esos derechos y libertades y el derecho a la salud y a la vida. Es necesario abordarla en este apartado cuestionando si el aumento en dos meses de confinamiento de las personas de más de setenta años y la restricción para que realicen ejercicios en la semana implementado por las accionadas para prevenir la propagación del COVID, es o no una medida desproporcionada preguntándose si para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva de la libertad de locomoción, los derechos a la igualdad y a la dignidad humana –entre otros -de los petentes y los otras personas de este grupo poblacional.
Lo primero que debe decirse al efecto es que la medida restrictiva no resulta necesaria para garantizar el valor constitucional que se pretende hacer prevalecer, pues existe una presunción de que las autoridades públicas se encuentran en capacidad de implementar otro tipo de medidas que garanticen la protección de la vida y la salud del grupo etario y de la población general en medio de la crisis del COVID y que impliquen menor sacrificio de los derechos fundamentales de este grupo etario.
Además, no es posible en aras de preservar la supervivencia propia o la ajena, llevar a la persona a condiciones materiales o psicológicas de vida indigna[1], máxime cuando dentro de las normas que dieron lugar a la restricción de las actividades físicas y de ejercicio al aire libre para mayores de 70 años y del alargamiento para este grupo etario de la cuarentena en dos meses más nada se dijo a título de explicar o sustentar por qué la limitación se inició desde la franja de los mayores de 60 años, omitiendo la carga de justificación explícita, clara y concreta de la erosión transitoria de una modalidad de derechos constitucionalmente protegidos para un segmento de la población adulta[2].
No existe un fundamento razonado con el cual pueda concluirse que con las restricciones estudiadas en esta litis puede solucionarse el gran inconveniente que se tiene frente al desfase de número de camas con las que debería contar el país en varios departamentos e incluso a nivel nacional y que no exista otro tipo de medidas que permita el mismo fin, sin distinguir entre adultos, adultos mayores menores de 70 años y adultos mayores mayores de 70 años, sin una razón claro al efecto.
Nunca se propuso una medida en la que se llamará a esta población a un aislamiento consensuado, a un aporte voluntario si se quiere en el sentido de que decidieran libremente y de acuerdo a sus condiciones si se acogían a una propuesta de prolongación de la medida por dos meses más con respecto al resto de la población y a realizar ejercicio al aire libre 3 días, una hora diaria, proporcionando además una guía para hacer el resto en casa.
Razones que llevan al despacho a concluir que la medida adoptada es desproporcionada porque para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva.
Finalmente, tal como está descrita la restricción etaria entra en contravía a los cuestionamientos de lo que en el derecho a la vejez comporta el estudio de los cuatro de los 5 principales debates: 1. La discriminación por edad, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las personas mayores. 2. Los derechos humanos de autonomía referidos a la autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez. 3. Los derechos humanos de participación vinculados a la familia, la inclusión social y la participación política. 4. Los derechos sociales fundados en las exigencias de la igualdad material de las personas mayores[3].
Finalmente se considera que esta población se ve en condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos mayores edad, por cuanto, a estos no les impone el lastre de la fijación de una carga mayor en tiempo frente a la cuarenta, ni desatiende las recomendaciones en cuanto al acondicionamiento físico y sus beneficios.
ARGUMENTOS FÁCTICOS, JURÍDICOS Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
3.1. La procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela instituida en nuestra Constitución Política en su artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que ello implique una instancia adicional a los procedimientos establecidos en las normas procesales pertinentes, figura regulada mediante los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1983 de 2017.
Dicha acción es un medio procesal específico que se contrae a la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales afectados de manera actual e inminente, siempre que éstos se encuentren en cabeza de una persona o grupo determinado de personas, y conduce, previa solicitud, a la expedición de una declaración judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento, encaminadas a garantizar su protección.
Pero previo al análisis de procedibilidad se deben considerar las siguientes circunstancias relacionadas con los derechos fundamentales invocados:
3.1.1. Covid-19 y normatividad desarrollada en torno a ello
La Organización Mundial de la Salud, “autoridad directiva y coordinadora en asuntos de sanidad internacional en el sistema de las Naciones Unidas”, al hacer referencia a la nueva pandemia que afecta al mundo, señaló que:
“los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS)”, (OMS, 2020)[4].
No obstante, el Covid 19 es una enfermedad infecciosa perteneciente a este grupo que no había sido descubierto hasta que se produjo el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Los síntomas relacionados a esta enfermedad son “fiebre, cansancio y tos seca”, “Alrededor de 1 de cada 6 personas que contraen la COVID-19 desarrolla una enfermedad grave y tiene dificultad para respirar. Las personas mayores y las que padecen afecciones médicas subyacentes, como hipertensión arterial, problemas cardiacos o diabetes, tienen más probabilidades de desarrollar una enfermedad grave. En torno al 2% de las personas que han contraído la enfermedad han muerto”. (OMS, 2020)[5].
Luego de que ocho países informaran cada uno más de mil (1.000) casos en sus territorios, el director de la Organización Mundial de la Salud declaró oficialmente el coronavirus Covid 19 como una pandemia.
El presidente de la República de Colombia declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica