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REPÚBLICA DE COLOMBIA
JUZGADO SESENTA Y UNO (61) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA DE TUTELA 061
Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veinte (2020)
ACCIÓN: TUTELA
RADICACIÓN: 110013343-061-2020-00111-00
ACCIONANTE: RUDOLF MANUEL HOMMES RODRÍGUEZ Y OTROS.
ACCIONADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
ASUNTO:
Procede el Juzgado a proferir sentencia dentro de la tutela instaurada por Rudolf Manuel Hommes Rodríguez, Alfonso Ávila Velandia, Norman Maurice Armitage Cadavid, Luis Francisco Barón Cuervo, Carlos Eduardo Caballero Argáez, María del Pilar Caicedo Estela, María Consuelo Cárdenas de Sanz de Santamaría, Lucelly Ceballos Cárdenas, Gloria María Mercedes Cecilia Cuellar López, José María de Guzmán Mora, Humberto de la Calle Lombana, Alonso Gómez Duque, William de Jesús Hoyos González, María Cristina Jimeno Santoyo, Patricia Lara Salive, Álvaro Leyva Durán, Clara Eugenia López Obregón, Graciela Palacios Meiresonne, María Esperanza Palau Bonilla, Alejandro Sanz de Santamaría Samper, Petrus Adrianus Nicolaas Maria Spijkers, Ignacio Antonio Vélez Pareja, Alberto Villlate Paris, Lucía Villate Paris, y Ricardo Alberto Villaveces Pardo en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política, contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y la Nación – Ministerio del Interior, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales a la igualdad, la libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad.
1. ANTECEDENTES
1.1. DEMANDA
1.1.1 Elementos y pretensión
A. Derechos fundamentales invocados: Igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad.
B. Pretensiones:
“le pedimos señor(a) juez(a) proteger nuestros derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con las libertades de locomoción y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia ordenar inaplicar las resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años.
En consecuencia, les solicitamos que inapliquen los decretos 749 y 847 de 2020 en cuanto imponen una restricción más severa para realizar ejercicio y que a ellos se aplique la norma prevista para los adultos menores de 70 años, a saber, que pueden salir para realizar ejercicio hasta por dos horas todos los días. Le pedimos también extenderlos efectos de este fallo no solo a los peticionarios sino a todos los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos fundamentales con estas resoluciones sin necesidad de acudir a la acción de tutela para ello”
1.1.2. Fundamentos de la pretensión.
Los accionantes manifestaron que el 18 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 464 de 2020, en la cual, decretó el aislamiento preventivo obligatorio para las personas mayores de 70 años entre el 20 de marzo al 30 de mayo del 2020, siendo al parecer su única motivación, que las personas adultas mayores de 70 años son la población más vulnerable frente a los efectos del virus Covid19.
Narraron que el 26 de mayo del año en curso, la mentada entidad profirió la Resolución 844, a través de la cual extendió el aislamiento obligatorio para las personas mayores de 70 años hasta el 31 de agosto de 2020, sin que dicha situación se encuentre motivada, y que, además, suspende o limita de forma severa, el derecho de libre locomoción, dejando a un lado, la calificación de sujetos de especial protección otorgada por la Constitución Política a las personas adultas mayores.
De igual forma, señalaron que la Presidencia de la República y el Ministerio de Interior han acreditado, el presunto trato discriminatorio con la expedición de los Decretos 749 de 2020 y 847 de 2020, el cual establece que las personas mayores de 70 años sólo pueden salir de sus casas tres veces a la semana por una hora para realizar actividad física, por el contrario, las personas menores de 70 años están autorizadas para salir todos los días por el término de dos horas para la realización de la misma actividad.
Destacaron que, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional son violatorias de su Derecho Constitucional a la igualdad, toda vez que, sin justificación legítima, según los accionantes se limita su derecho a la libertad de locomoción, en forma estricta, considerando las medidas establecidas para los adultos menores de 70 años. Por lo anterior, exponen la realización de un test intermedio de proporcionalidad en el cual se examine la validez constitucional de los propósitos de la medida, adecuación, necesidad y proporcionalidad.
Reconocieron que, si bien se ha determinado, empíricamente, que las personas mayores de 70 años son más propensas a sufrir complicaciones de salud ocasionadas por el virus Covid 19, el hecho que el Estado limite su libertad de locomoción, de forma más estricta que el restante de la ciudadanía, configura una conducta discriminatoria frente a los adultos mayores, razón por la cual, presuntamente el objetivo perseguido con la medida no es válido y, por ende, inconstitucional.
Concluyeron en que el camino a seguir, no son las prohibiciones por medio de decretos, sino la persuasión mediante recomendaciones de autocuidado, que según afirman los accionantes, están en la capacidad de entender, evaluar y acoger por la propia voluntad.
Resaltaron que la imposición de ciertas medidas coactivas generales a toda la población, puede ser una decisión válida para evitar la extensión del contagio del Covid 19, sin embargo, cuestionan, la discriminación de la cual han sido objeto, cuando se les individualiza como un grupo especial y se le obliga a tomar restricciones de confinamientos diferentes al resto de la población, con la excusa de que se encuentra en mayor riesgo y que el Estado cuida mejor de su salud.
Anexaron los siguientes documentos:
* Copias simples de la cédula de ciudadanía de los accionantes
1.2. ACTUACIÓN JUDICIAL
El 17 de junio de 2020 fue recibido el expediente por la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos.
Mediante providencia del 17 de junio de 2020 se remitió la presente acción de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por falta de competencia, para que asumieran el conocimiento de la presente acción.
El 18 de junio de 2020 el expediente fue repartido a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que a través de auto del 19 de junio de 2020 ordenó la devolución del expediente por considerar que si es de conocimiento del juzgado de circuito.
El 19 de junio de 2020, mediante providencia se admitió la presente acción de tutela, se vinculó los terceros indeterminados que consideren tener interés o legitimación para actuar, se exhortó a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que si lo consideraban necesario rindieran su concepto, se requirió a las entidades accionadas para que en el término improrrogable de un (1) día rindieran informe a este despacho sobre los hechos relacionados a la solicitud.
Así mismo en el auto del 19 de junio de 2020 se requirió a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social para que informara sobre los estudios previos de salud, legalidad y constitucionalidad, respectivamente, realizados sobre las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y los Decretos 749 y 847 de 2020 relacionado con las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años; y a los accionantes que informaran al despacho su estado de salud, anexando los documentos que consideraran importantes.
Seguido a ello se invitó a la Asociación Colombiana de Epidemiologia - ASOCEPI-, al Instituto Nacional de Salud, y a las Facultades de Medicina de la Universidad de los Andes, de la Universidad Nuestra Señora del Rosario y de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que a través de sus observatorios o grupos de investigación sobre el virus COVID 19, si lo consideraban pertinente, emitieran su opinión sobre la acción de tutela de la referencia.
Se notificó la acción el 19 de junio de 2020 y fue contestada de la manera que se describe en el acápite siguiente.
El 24 de junio de 2020 se accedió a la solicitud de prórroga del término para rendir los informes solicitados y se decretó como prueba la solicitud de concepto al Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana sobre (i) ¿Cuál es el impacto en la salud mental de las personas mayores de 70 años por el aislamiento prolongado?, (ii) ¿Qué efectos mentales produce el aislamiento prolongado?, (iii) ¿Cuáles serían las recomendaciones científicas para el desarrollo del aislamiento de personas mayores de 70 años en torno a la emergencia desarrollada por el virus COVID- 19? y (iv) ¿Existe alguna diferencia desde el punto de vista médico para realizar una distinción en el tratamiento de personas mayores de 65 años y menores de 70 años frente a los cuidados que deben tenerse por la situación surgida con ocasión del COVID- 19?
1.3. CONTESTACIÓN, CONCEPTOS Y RESPUESTA DE TERCEROS FRENTE A LA ACCIÓN
1.4. Resumen pruebas decretadas de oficio
1.4.1. Requerimiento de estado de salud de los accionantes
El 21 de junio de 2020, de manera general, informaron que los agrupa el hecho de ser personas mayores de 70 años y el sentimiento de irrespeto y discriminación por las decisiones del gobierno nacional, resaltando que son un grupo con diversos estados de salud.
Específicamente cada uno se pronunció de la siguiente manera sobre su estado de salud:
1.4.2. Requerimiento de informe sobre los estudios previos de salud, legalidad y constitucionalidad, respectivamente, realizados sobre las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y los Decretos 749 y 847 de 2020 solicitado al Ministerio de Salud y Protección Social
Pese al requerimiento efectuado dentro del auto admisorio y haber concedido la prorroga solicitada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en auto del 24 de junio de 2020, nunca fue allegado el informe solicitado.
1.4.3. Concepto Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana.
El 27 de junio de 2020 fue allegado el concepto solicitado resolviendo las preguntas de la manera que se resume a continuación:
2. CONSIDERACIONES
Se decide la presente acción en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 1 numeral 1 del Decreto 1382 del 2000 y el Decreto 1983 de 2017.
2.1. Problema Jurídico
Resulta procedente conocer a través de acción de tutela la solicitud de inaplicación de las medidas específicas para la población mayor de 70 años dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional.
De ser procedente, se debe establecer conforme a las pruebas aportadas si la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Ministerio del Interior y/o la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, al haber expedido medidas específicas para la población mayor de 70 años dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional.
2.2. Tesis del Despacho
Se encontró que la acción de tutela resulta procedente para debatir constitucionalmente las medidas contenidas dentro de las Resoluciones 464 del 13 de junio de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020 y 847 del 14 de junio de 2020 proferidos por el gobierno nacional, específicas para la población mayor de 70 años; ante la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario ya que este no resulta apto para conseguir la protección ante la configuración de un perjuicio irremediable, así mismo que de no producirse el amparo dadas las circunstancias excepcionales generadas con ocasión del Covid-19 resultarían irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la población adulta mayor de 70 años.
No obstante, aunque una de las justificaciones frente a la medida es la protección de la vida y la salud de los actores no es tan cierto este presupuesto entre otras cosas porque pese a que el distanciamiento social es uno de los principales medios de prevención y una medida que puede salvar vidas y preservar el sistema de salud a corto plazo, puede inducir inadvertidamente a efectos duraderos en la salud con implicaciones significativas para los adultos mayores, máxime si no se toman en cuenta las advertencias de los expertos en el tema.
Las Resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años y de los Decretos 749 y 847 de 2020 restringieron los derechos a la circulación, movilidad, trabajo, recreación y otros, de personas mayores de 70 años, lo que provoca clara tensión entre esos derechos y libertades y el derecho a la salud y a la vida. Es necesario abordarla en este apartado cuestionando si el aumento en dos meses de confinamiento de las personas de más de setenta años y la restricción para que realicen ejercicios en la semana implementado por las accionadas para prevenir la propagación del COVID, es o no una medida desproporcionada preguntándose si para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva de la libertad de locomoción, los derechos a la igualdad y a la dignidad humana –entre otros -de los petentes y los otras personas de este grupo poblacional.
Lo primero que debe decirse al efecto es que la medida restrictiva no resulta necesaria para garantizar el valor constitucional que se pretende hacer prevalecer, pues existe una presunción de que las autoridades públicas se encuentran en capacidad de implementar otro tipo de medidas que garanticen la protección de la vida y la salud del grupo etario y de la población general en medio de la crisis del COVID y que impliquen menor sacrificio de los derechos fundamentales de este grupo etario.
Además, no es posible en aras de preservar la supervivencia propia o la ajena, llevar a la persona a condiciones materiales o psicológicas de vida indigna[1], máxime cuando dentro de las normas que dieron lugar a la restricción de las actividades físicas y de ejercicio al aire libre para mayores de 70 años y del alargamiento para este grupo etario de la cuarentena en dos meses más nada se dijo a título de explicar o sustentar por qué la limitación se inició desde la franja de los mayores de 60 años, omitiendo la carga de justificación explícita, clara y concreta de la erosión transitoria de una modalidad de derechos constitucionalmente protegidos para un segmento de la población adulta[2].
No existe un fundamento razonado con el cual pueda concluirse que con las restricciones estudiadas en esta litis puede solucionarse el gran inconveniente que se tiene frente al desfase de número de camas con las que debería contar el país en varios departamentos e incluso a nivel nacional y que no exista otro tipo de medidas que permita el mismo fin, sin distinguir entre adultos, adultos mayores menores de 70 años y adultos mayores mayores de 70 años, sin una razón claro al efecto.
Nunca se propuso una medida en la que se llamará a esta población a un aislamiento consensuado, a un aporte voluntario si se quiere en el sentido de que decidieran libremente y de acuerdo a sus condiciones si se acogían a una propuesta de prolongación de la medida por dos meses más con respecto al resto de la población y a realizar ejercicio al aire libre 3 días, una hora diaria, proporcionando además una guía para hacer el resto en casa.
Razones que llevan al despacho a concluir que la medida adoptada es desproporcionada porque para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva.
Finalmente, tal como está descrita la restricción etaria entra en contravía a los cuestionamientos de lo que en el derecho a la vejez comporta el estudio de los cuatro de los 5 principales debates: 1. La discriminación por edad, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las personas mayores. 2. Los derechos humanos de autonomía referidos a la autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez. 3. Los derechos humanos de participación vinculados a la familia, la inclusión social y la participación política. 4. Los derechos sociales fundados en las exigencias de la igualdad material de las personas mayores[3].
Finalmente se considera que esta población se ve en condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos mayores edad, por cuanto, a estos no les impone el lastre de la fijación de una carga mayor en tiempo frente a la cuarenta, ni desatiende las recomendaciones en cuanto al acondicionamiento físico y sus beneficios.
ARGUMENTOS FÁCTICOS, JURÍDICOS Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
3.1. La procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela instituida en nuestra Constitución Política en su artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que ello implique una instancia adicional a los procedimientos establecidos en las normas procesales pertinentes, figura regulada mediante los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1983 de 2017.
Dicha acción es un medio procesal específico que se contrae a la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales afectados de manera actual e inminente, siempre que éstos se encuentren en cabeza de una persona o grupo determinado de personas, y conduce, previa solicitud, a la expedición de una declaración judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento, encaminadas a garantizar su protección.
Pero previo al análisis de procedibilidad se deben considerar las siguientes circunstancias relacionadas con los derechos fundamentales invocados:
3.1.1. Covid-19 y normatividad desarrollada en torno a ello
La Organización Mundial de la Salud, “autoridad directiva y coordinadora en asuntos de sanidad internacional en el sistema de las Naciones Unidas”, al hacer referencia a la nueva pandemia que afecta al mundo, señaló que:
“los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS)”, (OMS, 2020)[4].
No obstante, el Covid 19 es una enfermedad infecciosa perteneciente a este grupo que no había sido descubierto hasta que se produjo el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Los síntomas relacionados a esta enfermedad son “fiebre, cansancio y tos seca”, “Alrededor de 1 de cada 6 personas que contraen la COVID-19 desarrolla una enfermedad grave y tiene dificultad para respirar. Las personas mayores y las que padecen afecciones médicas subyacentes, como hipertensión arterial, problemas cardiacos o diabetes, tienen más probabilidades de desarrollar una enfermedad grave. En torno al 2% de las personas que han contraído la enfermedad han muerto”. (OMS, 2020)[5].
Luego de que ocho países informaran cada uno más de mil (1.000) casos en sus territorios, el director de la Organización Mundial de la Salud declaró oficialmente el coronavirus Covid 19 como una pandemia.
El presidente de la República de Colombia declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, por medio del Decreto 417 del 2020, el cual empezó a regir a partir de la fecha de su publicación, allí explicó:
“Primero, el siete de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional; Segundo, el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional; Tercero, el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión; Cuarto, mediante Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos[6]”,
Por lo expuesto ante las afectaciones en el sistema económico y social, el estado colombiano reconoció que el “sistema de salud colombiano no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia en salud, quien no solo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país”[7].
Posteriormente, “mediante el Decreto 418 del 18 de marzo 2020 se dictaron medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público, señalando la dirección del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID- 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, estará en cabeza presidente de la República[8]”, el Gobierno Nacional decretó el aislamiento preventivo de carácter obligatorio de todas las personas habitantes del territorio nacional del día 25 de marzo hasta el 13 de abril, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus.
El 6 de mayo de 2020 fue declarada nuevamente la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio Nacional, por el término de treinta (30) días calendario, según lo estableció el Decreto 637.
Así mismo, se han prorrogado las medidas de aislamiento preventivo de carácter obligatorio y general en 4 periodos comprendidos del 13 de abril hasta el 27 de abril, desde el 27 de abril hasta el 11 de mayo del 2020, desde el 11 de mayo hasta el 25 de mayo, desde el 25 de mayo al 31 de mayo, desde el 1 de junio de 2020 hasta el 1 de julio de 2020, este último término prorrogado hasta el 15 de julio de 2020, todo ello por medio de los decretos 531[9], 593[10], 636[11], 689[12], 749[13]y 878[14] del mismo año.
Ahora bien, tratándose el asunto sobre las presuntas medidas que restringen los derechos de libertad de locomoción, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de los accionantes, se deben tener en cuenta que con ocasión de la declaratoria de emergencia se profirió por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social las siguientes normas:
3.1.2. Suspensión de derechos fundamentales en estados de emergencia
Se recuerda que el gobierno nacional emitió los Decretos 417 de 2020[15] y 637 de 2020[16] declarando un estado de emergencia económica, social y ecológica.
Esta declaratoria de estado de emergencia se fundó en el artículo 215 de la constitución política que dispone las facultades extraordinarias del presidente de la república para conjurar las crisis que se originen en causas diferentes a la guerra Exterior y la grave perturbación del orden público, o cuando se constituya grave calamidad pública [17].
Conforme a la Ley 137 de 1994 que regula los Estados de Guerra Exterior, Conmoción Interior y Emergencia Económica, Social y Ecológica, además reglamenta los poderes atribuidos al ejecutivo para superar la situación de emergencia que da origen a la declaratoria del estado de emergencia, y establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno y las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales,[18] además estableció la prevalencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia, en aplicación del principio pro-homine destacó la integralidad de inherencia de todos los derechos fundamentales al ser humano y su prohibición para suspenderlos[19].
Se observa que el sistema de protección de derechos humanos planteó una serie de garantías que son de carácter intangible y de las cuales se profesa, no podrá en ningún caso ser suspendido su ejercicio, además de establecer que los derechos que se vean afectados, suspendidos o limitados no deben ser afectados hasta su núcleo esencial. Entendiendo el núcleo esencial de un derecho desde lo definido por la corte constitucional en la sentencia c -511 de 2013[20]
El numeral dos del artículo 4 de la Ley 137 de 1994 indicó los derechos que deben se garantizados y no deben ser objeto de suspensión alguna[21] y conforme a su primer artículo ninguna disposición de la Convención, de la Convención Americana de Derechos Humanos, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad.
Estas garantías se dan también en el sistema universal de protección de derechos humanos en del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrarse en su artículo 4[22] que aun estados de emergencia que amenacen la vida y la existencia del estado no se podrán suspender las garantías consagradas en los artículos, 6, 7, 8, 15, 16,
18[23].
El sistema interamericano de derechos humanos consagró en su artículo 27 que los estados parte de la CADH podrán en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad podrán adoptar disposiciones adecuadas y temporales estrictamente justificadas y proporcionales, que suspendan las obligaciones contraídas en esa Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.[24]
Además, existe un listado de derechos en la CADH de los cuales ningún Estado podrá suspender, los cuales son:
* El Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica (artículo: 3);
* El Derecho a la Vida (artículo 4); en el caso Zambrano Vélez La Corte ha considerado reiteradamente que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos, debido a lo cual, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Parte.[25]
* El Derecho a la Integridad Personal (artículo 5); el caso Neira Alegría y otros, la Corte se refirió al alcance del recurso de Habeas Corpus y a la prohibición de suspender derechos inalienables durante los Estados de Excepción (artículos 7.6 y 27.2 de la Convención). Consideró que fueron infringidos, debido a la aplicación de los Decretos que declararon el estado de emergencia en determinadas provincias y Zona Militar Restringida en el penal. Si bien dichos decretos no suspendieron de manera expresa el recurso de hábeas corpus, de hecho, el cumplimiento que se dio a ambos decretos produjo la ineficacia del instrumento tutelar, y, por tanto, su suspensión en perjuicio de las presuntas víctimas. El hábeas corpus era el procedimiento idóneo para que la autoridad judicial pudiese investigar y conocer el paradero de las tres personas a que se refiere el caso.[26]
* La Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre (artículo 6);
* El Principio de Legalidad y de Retroactividad de la ley penal favorable (artículo 9);
* La Libertad de Conciencia y de Religión (artículo 12);
* La Protección a la Familia (artículo 17);
* El Derecho al Nombre (artículo18);
* Los Derechos del Niño (artículo19);
* El Derecho a la Nacionalidad (artículo 20),
* Los Derechos Políticos artículo (artículo 23) 140. Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible
el juego democrático. La Corte destaca la importancia que tienen los derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de éstos[27]
* Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (artículos 8 y 25).
El artículo 7 (Derecho a la Libertad Personal) en su inciso 6 reconoce y regula el recurso de hábeas corpus[28]
* El debido proceso legal. En la Opinión Consultiva 9/87, la Corte señaló que: “El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma”.[29]
Es decir que la interpretación del artículo 27.2 debe hacerse, de “buena fe”, y una conclusión que implique “suprimir el goce o ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o a limitarlos en mayor medida debe partir de la consideración de que es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales, se aplica únicamente “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte ”. Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello " en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación ". Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar " discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social ".[30]
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH expidió una serie de recomendaciones a los estados parte para conjurar los estados de excepción que se han venido dando por cuenta del Covid-19, en tanto, la Resolución 01 de 2020 estableció en los párrafos 20 al 37 una serie de recomendaciones especiales para tener en cuenta a la hora de aplicar los estados de excepción y en camino de no afectar los derechos fundamentales según lo dispuesto en el artículo 27 de la CADH, y así “[a] segurar que cualquier restricción o suspensión adoptada tenga sustento en la mejor evidencia científica y considere, de manera previa a su adopción y durante su implementación, los particulares efectos que puede tener sobre los grupos más vulnerables con el fin de asegurar que su impacto no sea especialmente desproporcionado mediante la adopción de las medidas positivas que resulten necesarias”[31].
Además, en el párrafo 60 de la resolución 01 de 2020 pone de manifiesto a los estados el deber de:
“60. Garantizar el derecho de regreso y la migración de retorno a los Estados y territorios de origen o nacionalidad, a través de acciones de cooperación, intercambio de información y 19 apoyo logístico entre los Estados correspondientes, con atención a los protocolos sanitarios requeridos y considerando de manera particular el derecho de las personas apátridas de retornar a los países de residencia habitual, y garantizando el principio de respeto a la unidad familiar.
Emplear los mecanismos de promoción, protección y asistencia técnica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de sus Relatorías Especiales, como herramienta de asistencia y fortalecimiento de los esfuerzos estatales para hacer frente a los desafíos desatados por la crisis sanitaria”.[32]
Sobre la procedencia de la tutela en estados de excepción[33] la Corte Constitucional en la sentencia SU-257 de 1997 preciso que: “durante el Estado de Conmoción Interior… el presidente de la República goza de un poder discrecional más amplio -que no absoluto-, el juez de tutela debe actuar con prudencia, esto quiere decir que ha de ponderar de manera equilibrada los derechos, valores y principios constitucionales que inciden y pueden afectarse en el asunto bajo examen.”[34].
En dicha sentencia la alta Corte “…indicó que las autoridades no obtienen patente de corso para desconocer o atropellar los derechos fundamentales, aunque les sea posible restringirlos razonablemente…”[35].
En específico sobre la libertad de locomoción en estados de excepción, “no puede ser obstruida por la autoridad sino en los casos y bajo las circunstancias que el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos autorizan”. Pero la ley “… por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten posibilidades de movimiento en el territorio, pero le está vedado soslayar los principios, valores y derechos constitucionales”.[36]
Y la Corte también enmarcó los límites a la afectación al derecho a libertad de locomoción “…Siempre que la medida en concreto guarde relación exclusiva, directa y específica con las causas que han determinado la perturbación, está facultado para imponer límites a dicho ejercicio con el fin de lograr el restablecimiento de la normalidad. Se trata de la imposición de obligaciones o prohibiciones extraordinarias, pero razonables, que el Estado exige a los particulares para sostener la estabilidad institucional, la pacífica convivencia y la seguridad jurídica, no menos que la eficacia de los demás derechos y libertades.”[37]
Al ejercer el control automático de constitucionalidad del respectivo proyecto de ley estatutaria, y en lo referente al tema de las restricciones, la Corte declaró, en Sentencia C-179 de 1994 que “[d]urante los estados de excepción, especialmente en el caso de guerra exterior o conmoción interior, el legislador está autorizado para establecer restricciones a la libre circulación y residencia de las personas; en consecuencia, el Presidente de la República, en dichos períodos, puede válidamente señalar las limitaciones que las circunstancias hagan aconsejable, por razones de seguridad nacional o de orden público, como para proteger la vida de las personas, su salud, u otros de sus derechos fundamentales”.[38].
Entonces, “…la Corte Constitucional puntualizó que es viable por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuoy le resten posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los principios, valores y derechos constitucionales”[39].
En sentencia C511 de 2013 estimó que el derecho de la libertad no es incondicional, pues es posible establecer limitaciones a su ejercicio, “buscando conciliarla con otros derechos o con los principios rectores de todo el sistema”. Lo anterior, sin que tales restricciones conlleven la “supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental”, pues se entiende que no pueden desconocer su núcleo esencial, no siendo posible que el ejercicio de tal libertad sea impracticable, a través de medidas que impidan su ejercicio en su “sustrato mínimo e inviolable”[40]
Igualmente, en esta providencia, la Corte puntualizó que es viable por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los principios, valores y derechos constitucionales.
3.1.3. Desarrollo internacional y constitucional de los derechos del adulto mayor
El artículo 13 de la Constitución Política establece que el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos en contra de aquellas.
Reiteradamente se ha establecido que las personas pertenecientes a la tercera edad poseen una protección especial, ante las condiciones mismas de particularidad, vulnerabilidad y merma de funciones vitales que impone la edad.[41]
Así las cosas, si bien la edad no es un factor que amerite la reafirmación de los derechos fundamentales inherentes a la población, si debe tenerse en cuenta la clausula de igualdad que proscribe el artículo 13, ya que de manera médica y científica, se ha establecido que el envejecimiento trae consigo la debilidad de los diferentes órganos y el deterioro de funciones vitales, situaciones que generan una debilidad manifiesta, que debe ser protegida en relación con los demás grupos etarios que cuentan con la posibilidad física de acceder a múltiples circunstancias en condiciones de normalidad.
A nivel internacional, resulta escaso el desarrollo de los derechos de los adultos mayores, no obstante, pese a no enunciarse expresamente es claro que a manera general le son aplicables la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, inclusive del Comité para el seguimiento de este último se han extraído la Observación General No. 6 de 1995 y la Observación General 14 del 2000.
La Observación General No. 6 de 1995 trae a colación la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de 1982, informando que esta se constituye en una guía para las medidas que los Estados deben adoptar en torno a los derechos de las personas mayores, destacó la necesidad de contribuir a la independencia del mentado grupo poblacional, garantizando un acceso real a los servicios públicos básico, a la alimentación, vestido y atención en salud, así como a las oportunidades laborales y a la participación en las políticas para su bienestar.
Por su parte la Observación General No. 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reafirmó la importancia del enfoque integrado de salud para las personas mayores, cuyas medidas de rehabilitación deben ser encaminadas a mantener la funcionalidad y autonomía de tal grupo poblacional y señaló que las limitaciones relacionadas con la salud pública deben ser proporcionales, es decir, la solución menos restrictiva entre las limitaciones previstas, con una duración definida y sujetas a revisión. Igualmente, y de manera especial, en el derecho internacional se regularon los asuntos relativos a los adultos mayores en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que busca promover, proteger y asegurar el reconocimiento y pleno goce del ejercicio de los derecho y libertades
fundamentales, en condiciones igualdad, con plena inclusión, integración y participación en la sociedad.
En el artículo 4 los Estados parte se compromete a erradicar, prevenir y sancionar prácticas en adultos mayores, entre otros, tales como:
- El aislamiento
- El abandono
- Sujeciones físicas prolongadas
- Hacinamientos,
- Expulsiones de la comunidad
- Negación de la nutrición
- Infantilización
- Tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados
Así mismo reconoce el derecho a la independencia y autonomía en la adopción de sus decisiones, a la libertad y seguridad personal, libertad de circulación de los adultos mayores, entre otros.
Aquí vale la pena recalcar la existencia de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores y las Observaciones Generales 6 de 1995 y 14 de 2000, la primera con aprobación del proyecto de ley por el Congreso Nacional.
3.1.4. Efectos del aislamiento preventivo obligatorio en adultos mayores en el marco de los derechos humanos
Debe reconocerse que, dentro de las medidas adoptadas por los diferentes gobiernos, se han impuesto restricciones a la población en general, relacionadas principalmente con la libertad de locomoción, siendo una de ellas el aislamiento preventivo obligatorio o cuarentena.
No obstante, las medidas de aislamiento si bien eventualmente podrían llegar a mitigar los efectos del virus Covid-19 en la población, también puede representar un riesgo a la salud física y mental de quienes deben permanecer en dicha condición.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe – CEPAL es clara en determinar que la declaratoria de emergencia sanitaria o seguridad deben estar en consonancia con los derechos humanos y no socavar los derechos de grupos particulares de l a población[42].
Uno de estos grupos poblacionales que presenta mayor riesgo de desde cualquier punto de vista son los adultos mayores, según los informes obrantes en el expediente emitidos por el Instituto Nacional de Salud y el Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, toda la población presenta iguales posibilidades de contagio, pero la gravedad del asunto es que a mayor edad o mayores deficiencias inmunosupresora, resulta mayor la tasa de mortalidad y complicaciones médicas para el tratamiento por contagio de Covid-19.
Así las cosas, no resulta extraño que organismos internacionales de salud como la OMS y de orden nacional como el Ministerio de Salud, dispongan de medidas específicas para el grupo poblacional de adultos mayores de 70 años con respecto a la prevención y medidas de bioseguridad para evitar el contagio del nuevo coronavirus, lo que resultaría inadmisible es que bajo dicha justificación se propaguen medidas que vayan en contravía al derecho a la participación de la vida en comunidad de los adultos mayores, que terminen dificultando el acceso al tratamiento de enfermedades crónicas o se los estigmatice como una carga económica y para el sistema de salud en las unidades de cuidado intensivo.
En el mismo documento publicado por la CEPAL se tienen identificadas como dificultades para los adultos mayores en las circunstancias de la emergencia sanitaria las siguientes [43]:
- El acceso oportuno al tratamiento de enfermedades crónicas
- Discriminación por la edad cuando se privilegia el tratamiento a personas más jóvenes para superar el contagio de Covid-19.
- Establece que resulta un trato degradante que se niegue el acceso a los cuidados necesarios por la presión sobre la capacidad de camas.
- Se genera estigmatización a las personas adultas mayores al hacerlos ver como una carga económica.
- Las restricciones para evitar su contagio, que vayan en contravía de la participación de las personas adultas mayores de la vida en comunidad, su aislamiento o expansión de los prejuicios en torno a ellas, resulta abiertamente vulneratorio de los derechos humanos de dicho grupo poblacional.
Ahora bien, en la nota informativa del 15 de junio de 2020 denominada “Día Mundial de Toma de Conciencia del Abuso y Maltrato en la Vejez” la mentada Comisión reconoce que la realidad en América Latina y el Caribe para los adultos mayores esta llena de desigualdades en cuanto al acceso a la seguridad social, pensiones, salud, que con la llegada de la pandemia solamente se han reforzado[44].
Todas las circunstancias desarrolladas por el aislamiento preventivo obligatorio, representan en los adultos mayores una posibilidad de disminución de su calidad de vida, siendo esta una población que en muchas ocasiones de normalidad se encuentra de por si aislada de la vida en comunidad, por ello si bien se avala la posibilidad de tal medida para la contención del Covid-19, no resulta menos necesario que los gobiernos se ocupen de emitir normativas a través de los cuales se mitiguen los efectos físicos y mentales que el aislamiento pueda generar en los adultos mayores.
De esta manera se debe reconocer que la desigualdad social en la que vive un grupo poblacional como los adultos mayores en Colombia, resulta difícil establecer el éxito de las medidas para mitigar los efectos físicos y mentales del aislamiento preventivo obligatorio, una buena porción de la población no cuenta con acceso a un ingreso fijo, tampoco a los servicios de salud domiciliaria, seguido a ello tampoco poseen acceso a la tecnología, inclusive son personas que no tienen la preparación educativa mínima, para establecer que a través de medios digitales puedan realizar la mayoría de las tareas cotidianas, tales como hacer uso de los servicios bancarios, ejercitarse físicamente, tener contacto con sus familiares y amigos, la posibilidad de acceder a una consulta médica telefónica, entre otros.
A lo anterior se suma, que las circunstancias de movilidad merman las posibilidades de acceso económico para los adultos mayores que viven en la informalidad, pero que a su vez existe de manera latente el suceso de contagiarse de Covid-19, situaciones que ponen como coloquialmente se dice “entre la espada y la pared” a este grupo poblacional.
Es así como la soledad, la sensación de estigma social, la desigualdad social, la ausencia de preparación en el uso de medios digitales, el peligro inminente de contagio y enfermedad, las necesidades económicas y la falta de contacto con la vida cotidiana, no resulta tan fácil de manejar en edades elevadas, por lo cual se desencadenan enfermedades físicas producto del sedentarismo y enfermedades mentales producto de la ansiedad del momento.
3.1.5. Decisiones y discusiones internacionales sobre la restricción de derechos constitucionales para mayores de 70 años
3.1.5.1 Discriminación por edad
La Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas en Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 3491 expresó[45]:
"En tercer lugar, y como condición transversal de la accesibilidad3, la Corte recuerda que el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas que accedan a los servicios de salud, por lo que de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana no son permitidos tratos discriminatorios4, “por motivos de raza, color, sexo, […] posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” 5. Al respecto, los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas”6. Así, la Corte ha señalado que la edad, es también una categoría protegida por esta norma7. En este sentido, la prohibición por discriminación relacionada con la edad cuando se trata de las personas mayores, se encuentra tutelada por la Convención Americana. Esto comporta, entre otras cosas, la aplicación de políticas inclusivas para la totalidad de la población y un fácil acceso a los servicios públicos.”
3.1.5.2 Casos sobre restricciones dentro de la pandemia
3.1.5.2.1 Caso Argentino
El 20 de abril de 2020 en Buenos Aires el Juzgado de la Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario No.14, Secretaria No. 27, dentro del proceso de Lanzieri Silvano, expediente 3045/2020-0 se declaró la inconstitucionalidad de una disposición restrictiva de la libertad ambulatoria de las personas mayores de 70 años que estaba establecida en la Resolución Conjunta suscrita por el Ministro de Salud y el Jefe de Gabinete, según la cual para evitar que las personas mayores de 70 años salieran innecesariamente de su domicilio o lugar donde cumplieran con el aislamiento social, se establecía la necesidad de comunicarse previamente con el servicio de atención al ciudadano 147.
Al respecto, el despacho estableció que era procedente declarar la inconstitucionalidad de la medida del GCBA que restringía la posibilidad de circular sin autorización previa a los mayores de 70 años, durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio, toda vez que se trataba de una medida que, más allá de sus buenas intenciones, importaba una discriminación en razón de la edad, que vulneraba los derechos y las garantías del grupo etario al cual estaba destinada, al imponer una exigencia mayor y distintiva del resto de la población, pues la herramienta planteada disminuía la autonomía personal y la capacidad de decisión, solo en función de la edad, por lo que desde la óptica judicial ello conllevaba a una lesión a los derechos y garantías constitucionales y, como tal, no superaba el test de constitucionalidad.
Como argumentos en la sentencia se dijo:
“Es sabido que el principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como límite ante la arbitrariedad. Sobre el punto, el máximo tribunal de la República tiene dicho que “Para que se encuentre lesionada la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, es necesario que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concedan a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, pues nada obsta a que se trate de manera diferente a aquellos que se encuentran en escalafones distintos por sus actividades específicas…
XII. Que, específicamente sobre los derechos y garantías del sector poblacional al que se encuentra dirigida la medida, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la Ley Nacional No. 27.360 del año 2017, establece que “Los Estados Parte solo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos… Se entiende por “Discriminación: Cualquier distinción, exclusión, restricción que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada; y por Discriminación por edad en la vejez: Cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública o privada; Asimismo, que “Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez…”
“… También se reconoce el “derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos (…) En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”
En primer lugar, es dable señalar que el control recaerá exclusivamente sobre la legalidad de la medida, a la luz de las normas convencionales y constitucionales citadas, ya que tanto su oportunidad, mérito y conveniencia, son aspectos de resorte exclusivo de la rama ejecutiva. Sobre este punto, el suscripto no es ajeno al contexto sanitario en el que ha sido dictada, y que fuese incorporado a los propios considerandos tenidos en cuenta para su justificación, como así también el resto de la batería de normas de diverso rango – siempre de la rama ejecutiva – que tanto el gobierno local, como el de las restantes jurisdicciones federadas, y el propio Poder Ejecutivo Nacional, vienen adoptando de manera progresiva, con el fin máximo y ulterior de proveer y garantizar la salud de la población argentina. Ya no solo en mi carácter de juez, sino de un ciudadano más a que le resultan asimismo explicables…
Sin embargo, esa perspectiva no es la que guiará el tratamiento del pedido cautelar. Por el contrario, solo me pronunciaré sobre la concordancia o no de la norma en particular, con el resto del ordenamiento jurídico, y las normas de mayor jerarquía, en tanto, el día en que se dicta la presente, continúa vigente el Estado de Derecho y las garantías constitucionales, y es precisamente en ese rol que se controlará la disposición, puesto que es la función principal que atañe a la rama judicial del Estado, y el último bastión al que pueden acudir los habitantes a fin de reclamar por los derechos que estiman conculcados…
Desde ya adelanto que asiste razón en su planteo al demandante, a poco que se repare en la lectura del bloque conformado por las diversas normas de rango constitucional, por un lado (art, 75, inc 22) y de rango constitucional, por un lado, (art. 75, inc. 22) y de rango superior a las leyes, por el otro, en el caso específico de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores, y se efectúe con aquel el debido contraste de los arts. 2 y 3 de la resolución aquí cuestionada. La imposición a todo adulto mayor de 70 años de edad, de la necesidad de conminarse con el servicio de atención ciudadana el número 147, previamente a hacer uso de la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos, tal como lo prevé el DU 297/2020, resulta una exigencia más gravosa para ese colectivo de personas, que para el resto de la población, que extralimita los contornos de las medidas de aislamiento del conjunto de los habitantes. Como tal, debe ser analizada bajo lo que la doctrina y la jurisprudencia han tenido a bien caracterizar como “categorías sospechosas”. Máximo, cuando ese aviso tendrá únicamente una vigencia temporal de 48 horas (art. 3) lo que obligaría a una nueva gestión como igual cometido…
En síntesis, están aquellos que cumplen tareas esenciales y pueden seguir circulando para desempeñarlas, con el permiso correspondiente; por el otro, están las excepciones generales a partir de las cuales la mayoría de los ciudadanos podemos salir a adquirir bienes de primera necesidad y, a partir de esta nueva norma local, existiría un nuevo grupo, con mayores restricciones a sus libertades individuales, y para quienes el aislamiento pasaría a tener una intensidad superior. Desde la óptica judicial ello conllevaría a una lesión a los derechos y garantías constitucional ya reseñados y, como tal, no supera el test de constitucionalidad.
Es que, en definitiva, con la herramienta planteada en el art. 1º, se tiende a medidas de protección y cuidado, mientras que con el sistema el art. 2º se disminuye la autonomía personal y la capacidad de decisión, solo en función de la edad. Nótese que en los considerandos se señaló que el propósito está dado por otorgar una especial protección de las personas mayores en pos de morigerar el impacto que pudiera tener la enfermedad en este grupo, y no se ha fundado en la preservación de otros bienes jurídicos, que ameriten otro tipo de ponderación”[46]
3.1.5.2.2 Caso Francés
En Francia se anunció en abril de este año un trato diferencial frente a las personas con mayor vulnerabilidad frente al COVID 19, incluidas¿personas de cierta la edad, superior a 65 o 70, que permanecerían, según los comunicados, confinadas después del 11 de mayo, por un tiempo indeterminado, de modo tal que, en aras de cuidar su salud, podrían estar en cuarentena preventiva hasta que se encontrara una medicina preventiva, tal vez.
El revuelo en Francia no se hizo esperar.
La Academia Nacional de Medicina manifestó su voto por el desconfiamiento de este grupo bajo el argumento de que: "La tentación simplista de manejar este episodio por edad e imponer a los ancianos, en nombre de su propia protección, permanecer confinados no es satisfactoria… ¿Es mejor correr un riesgo controlado respetando los gestos de barrera para vivir con otros o marchitarse en una desesperada soledad?" Esta elección depende de cada uno".
El abogado constitucional Didier Maus señaló en torno a esta discusión:¿La idea de pedir a las personas frágiles que no salgan de sus casas es comprensible, pero convertir una estadística de salud en una ley plantea verdaderas dificultades jurídicas”, refiriéndose además a los riesgos de "discriminación" y de "interferencia desproporcionada en la libertad de ir y venir"
El profesor de derecho público Guillaume Drago mencionó que tal medida también debería¿respetar el principio constitucional de dignidad humana y responder a la necesidad de tomar medidas proporcionales a los riesgos incurridos.¿
Alain Minc, manifestó que ya habían cesado los textos ambiguos para las libertades públicas, de modo tal que un encierro por grupo de edad sería la gota que colmaría el vaso. Al efecto se preguntó:¿"¿Las personas mayores son más contagiosas?"¿No.¿¿Las personas mayores son más vulnerables al Covid-19?¿Sí, pero es su libertad asumir este riesgo.¿El único argumento válidopara justificar el confinamientode los mayores de 70 años podría ser el deseo de no gravar los servicios de cuidados intensivos.¿Pero adoptar medidas vinculadas a la edad sería una negación de la filosofía misma de Medicare francés " "Tengamos cuidado con la arrogancia de los epidemiólogos¿", aborda al fin.¿No podemos aceptar que un poder científico abrumador reemplace al poder político "¿Y a predecir que las autoridades tendrán¿" la sabiduría "¿para optar por un¿" consejo insistente "en¿lugar de una prohibición formal[47]
3.1.6. Derecho de libertad de locomoción y principio de solidaridad
La Sentencia T-747 de 2015 recordó que existen, convenios y tratados internacionales que han incorporado la libertad de locomoción, entre los cuales está el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde se resalta que este derecho no podrá ser objeto de restricciones a menos que (i) estén previstas en la ley y, (ii) sea necesario para la protección de la seguridad nacional, el orden o moral pública, la salud o los derechos y libertades de terceros, recordando lo dicho por esa misma alta Corte en la Sentencia T-257 de 1993, así:
¿
“La Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones a la libertad de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando el orden público se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre otras, por razones de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural. La misma Constitución prevé un tratamiento especial para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310). De la Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad en la propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y 330), ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es colectiva y no enajenable y facultan a los Consejos Indígenas para velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la preservación de las áreas de especial importancia ecológica”[34].
Y la misma Corte aclaró que la libertad de locomoción no es un derecho absoluto por lo cual está sujeto a restricciones, es afectado legítimamente cuando se da aplicación de sanciones penales, e incluso la jurisprudencia constitucional ha reconocido su limitación, porque es necesario hacer una interpretación armónica de la función social de la propiedad (art. 58 CP), la prevalencia del interés general (art. 1 CP), la protección de la integridad del espacio público (art. 82 CP) y la igualdad (art. 13 CP) y la libertad de locomoción (art. 24 CP).
Entonces la limitación de los derechos fundamentales como el de locomoción en situaciones de un Estado de Emergencia es legítima, siempre que no se vulnere el núcleo esencial del derecho y se garanticen mecanismos eficaces para su debido ejercicio.
3.1.7. Derecho al libre desarrollo de la personalidad
El artículo 16 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-642 de 1998 definió este derecho como aquella capacidad de una persona para definir con autonomía sus opciones vitales en el curso de su existencia, determinando que el artículo 16 se instituye como la cláusula general de libertad.
En la misma providencia el máximo tribunal de lo constitucional estableció que no existe distinción alguna de edad para ser titular del libre desarrollo de la personalidad, siendo este fundamental para el desarrollo de la dignidad humana, requiriendo solo de capacidades volitivas y de autonomía para la adopción de las opciones vitales que les son ofrecidas.
3.1.8 Derecho a la igualdad
El derecho fundamental a la igualdad en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley, de trato, de oportunidades- es condición necesaria para la realización de principios básicos en un Estado Social y Democrático de Derecho, tales como la dignidad y la autodeterminación personal. En ese sentido, ante los beneficios o las cargas impuestas a un grupo determinado y restringido de ciudadanos, opera el deber de dar cuenta de la constitucionalidad del trato diferenciado, para evitar que, de manera infundada, irrazonable e inadmisible, se restrinja el acceso a una o a un grupo de personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades[48].
El constituyente al consagrar el derecho a la igualdad como garantía fundamental, no proscribió de manera definitiva todo trato diferenciado, estableció, por el contrario, una presunción en favor de las condiciones igualitarias, dejando a salvo la posibilidad de justificar adecuada y suficientemente la necesidad de incorporar una diferenciación, dadas ciertas condiciones concretas. En el curso del desarrollo jurisprudencial de este derecho, han sido establecidos algunos criterios para determinar en qué casos las distinciones fundadas en ciertos parámetros resultan contrarias a los valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorios los términos de comparación cuyo sustento sea el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional, lengua, religión y opinión política o filosófica o, en términos generales, cualquier motivo discriminante que se funde en prejuicios o estereotipos sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de algunos beneficios[49]. En suma, para determinar si un acto discriminatorio es admisible, debe comprobarse si tiene o no como sostén al menos uno de los criterios proscritos por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, y si resulta constitucionalmente válido el trato diferenciado.
En atención a los mandatos de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha desarrollado unas hipótesis de discriminación que se encuentran proscritas constitucionalmente, las cuales han sido presentadas en algunas providencias de esta Corporación, como lo son las sentencias T-098 de 1994 (caso discriminación de la mujer pensionada), T-301 de 2004 (caso discriminación por orientación sexual en malecón), T-1326 de 2005 (caso de discriminación de trabajo de un recluso)¿y T-577 de 2005 (caso de recluso con VIH), y que corresponden a:
¿
I. Las diferenciaciones cuya finalidad sea la exclusión de grupos de personas tradicionalmente señalados, y la negación del ejercicio de sus derechos fundamentales. Según esa Corporación, la segregación está dada generalmente, por la carga valorativa y emotiva que incorpora el lenguaje de las normas o las prácticas institucionales recurrentes, que terminan por confundirse con la institucionalidad misma, y que, en última instancia, imponen cargas que los sujetos no tienen el deber de soportar ni moral ni constitucionalmente.
II. Secuencia de episodios aparentemente legales, cuyo contenido tiene como correlato la negación de garantías básicas.
¿
Entonces, al juez constitucional compete, cuando el criterio diferenciador es precisamente alguna de las características arriba reseñadas, ejecutar el examen de igualdad en el caso concreto. En este sentido, la Corte ha reconocido tres intensidades diferentes que pueden tenerse en cuenta para este análisis: leve, intermedia y estricta.[50] En cada caso deberá el juez valorar las diferentes razones que concurren para fundamentar la intensidad del juicio, de acuerdo con los criterios jurisprudencialmente establecidos.
3.2. Caso concreto
3.2.1. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto
De conformidad con el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 se tiene que la acción de tutela no es procedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, regla esta que ha sido avalada en amplia jurisprudencia constitucional.
No obstante, en sentencia C-132 de 2018 la Corte Constitucional al realizar el análisis de constitucionalidad del numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, determinó siguiendo las disposiciones contenidas en sentencias T-576 de 2014, T-766 de 2015, T-247 de 2015, SU-355 de 2015 y T-213 de 2016, que excepcionalmente la acción de tutela resulta procedente para debatir los actos administrativos de contenido general y abstracto.
Dentro de los eventos en los cuales la acción de tutela se convierte en el mecanismo preferente, pese a la existencia de otro medio de control judicial ordinario, están:
A. Cuando se compruebe que el mecanismo judicial no es idóneo, ni eficaz para proteger los derechos fundamentales, para este punto, se debe hacer el análisis de idoneidad basándose en (i) las características del proceso ordinario, (ii) las circunstancias del accionante y (iii) el derecho fundamental involucrado.
Ahora bien, la sentencia SU-355 de 2015 determinó que frente al medio de control de nulidad, trascendental para el caso de marras[51], pese a que cuenta con la posibilidad de interposición de medidas cautelares, también se debe entra a realizar el análisis si tal posibilidad procesal resulta idónea y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
B. Aún si siendo apto para conseguir la protección, la tutela se vuelve procedente ante la inminencia del perjuicio irremediable, haciendo que el mecanismo ordinario pierda su idoneidad. En este punto corresponde realizar el análisis de las características del posible daño que se generaría, es decir, (i) la inminencia, que hace alusión a que se produzca en tiempo cercano y no que sea una mera expectativa de menoscabo, sin que implique la consumación del detrimento; (ii) la gravedad, es decir, que sea intenso en relación al menoscabo de los derechos fundamentales y que los bienes jurídicos bajo protección sean importantes para el orden jurídico, (iii) urgente y (iv) impostergable, con el fin de que la actuación de las autoridades y particulares sea eficaz.
Igualmente, se ha aceptado el amparo en vulneraciones relacionadas con actos administrativos de contenido general cuando la persona afectada no tiene legitimación para cuestionar la decisión de la administración o el objeto de debate es eminentemente constitucional y cuando por las circunstancias excepcionales del caso concreto sea posible afirmar que de no producirse el amparo resultarían irremediablemente afectados los derechos fundamentales. En torno a ello, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
“5.14. Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”[52]
Visto el marco general, se tiene que la acción de tutela en el asunto resulta procedente atendiendo lo siguiente:
De esta manera se puede concluir que la acción de tutela en el asunto resulta procedente, máxime, cuando con ocasión de la propagación de la pandemia se presentan estas circusntancias tan excepcionales, cuyo paso del tiempo no permite el acceso eficaz a la justicia ordinaria, teniendo la acción de tutela la posibilidad de ser la respuesta urgente a debates eminentemente constitucionales relacionados con las medidas de aislamiento preventivo obligatorio en personas mayores de 70 años.
3.2.2 Análisis del test intermedio de proporcionalidad
En el sub lite los peticionarios afirman que las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno Nacional son violatorias del derecho a la igualdad porque, sin justificación legítima, limitan el derecho a la libertad de locomoción en forma mucho más severa frente a las regulaciones establecidas para los otros adultos, pero menores de 70 años.
En su entender, esto se demuestra con la aplicación de un test intermedio de proporcionalidad, en que se examinen la validez constitucional de los propósitos de la medida, su adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido porque el Gobierno Nacional restringe, sin justificación válida a la luz de las normas constitucionales, un derecho fundamental de los adultos mayores, y aplicó para su decisión un criterio semi sospechoso de discriminación, considerando que la jurisprudencia constitucional ha expuesto como tal a la imposición de límites máximos de edad para realizar determinadas actividades u obtener ciertos beneficios.
Así, para llevar a cabo el test de proporcionalidad, arguyen, que se debe considerar las razones invocadas por el Ministerio de Salud en las Resoluciones 464 de 2020 para decretar la medida de aislamiento obligatorio, ya que la Resolución 844 de 2020 no expone ningún motivo para prorrogar dicha medida. En ese sentido, la única finalidad que se expone en el acto administrativo es que es necesario proteger a la población mayor de 70 años ya que está en especial riesgo, y porque las personas tienen el deber constitucional de cuidar de su salud. En este sentido, manifiesta la solicitud de tutela, si bien es cierto empíricamente que los adultos mayores son más propensos a sufrir complicaciones de salud a raíz del Covid-19, al restringir su derecho a la libertad de locomoción en forma mucho más severa que al resto de la ciudadanía, el Estado está actuando en forma discriminatoria pues usa un paternalismo inaceptable frente a los adultos mayores, que no emplea con el conjunto de la población, por lo cual el objetivo perseguido por la medida no es válido y es inconstitucional.
Como último argumento se agrega que si se analiza que las finalidades del Gobierno Nacional (a pesar de que no están explícitas en los actos administrativos en cuestión) fueran proteger la salud pública o evitar la sobrecarga del sistema de salud, en ambos casos se concluye que el aislamiento obligatorio para la población mayor de 70 años es una medida discriminatoria y desproporcionada, en que el gobierno impone la cuarentena a las personas mayores, en vez de acudir a la persuasión mediante recomendaciones de autocuidado que esta población está en capacidad de entender, evaluar y acoger por su propia voluntad[53].
En contra posición, la parte accionada a groso modo encuentra que la restricción al derecho a la libertad de locomoción de los ciudadanos está plenamente justificada en la protección del derecho a la salud y de la vida de la comunidad, además de que es razonable porque garantiza el núcleo esencial del derecho a la libre circulación.
En este caso, se expresa, se está ante medidas amparadas en el principio de solidaridad social, las cuales a su vez persiguen fines constitucionalmente legítimos relacionados con la protección de los derechos a la vida y la salud no solo de los adultos mayores de 70 años sino del resto de la población, adoptadas necesariamente en el marco de la pandemia ocasionada por el nuevo Coronavirus COVID-19 y sus efectos en Colombia, y cuyo propósito específico es el de prevenir el contagio y asegurar una atención del servicio de salud eficiente y adecuado para toda la población que pueda resultar afectada por la pandemia.
En cuanto a la necesidad e idoneidad para alcanzar los fines indicados se argumenta que ante la ausencia de soluciones farmacológicas para el tratamiento y la cura del nuevo Coronavirus COVID-19, las medidas de aislamiento y distanciamiento social para toda la población se erigen como las herramientas principales para atender la crisis sanitaria.
Finalmente, se sostiene que la medida es proporcional respecto de la gravedad que comporta la crisis sanitaria del nuevo Coronavirus COVID-19 en tanto se enfrenta la crisis epidemiológica más severa del último siglo en el mundo, y una de las más graves en el territorio colombiano.
En este marco, concluyen las demandadas, es proporcional una medida que dispone el aislamiento preventivo de las personas mayores de 70 años 2 meses adicionales y con limitaciones para la realización de actividades físicas, que además cuenta con múltiples excepciones que garantizan el derecho a la libre locomoción de ese grupo poblacional.
El punto neurálgico de esta acción en el punto constitucional es determinar si la distinción en el trato a los actores y al grupo etario al que pertenecen, basada en un criterio sospechoso de distinción por edad se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante; mediante un medio efectivamente conducente para el logro de esa finalidad y que cobija una medida proporcionada, que no implica el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía o no, razón por la cual es necesario realizar un juicio de igualdad.
Con el fin de aclarar la distinción es menester decir, tal como lo hicieron las accionadas, que en la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó el aislamiento preventivo “para las personas mayores de 70 años, a partir del 20 de marzo de 2020 a las siete de la mañana (7:00 a. m.) hasta el treinta (30) de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00 p. m)”. Así mismo, advirtió que podían salir de su lugar de residencia para (i) el abastecimiento de medicamentos y bienes de consumo y de primera necesidad cuando no cuenten con red de apoyo familiar o social; (ii) uso de servicios financieros; (iii) acceso a los servicios de salud; (iv) casos de fuerza mayor y caso fortuito; (v) ejercicio de funciones públicas; (vi) ejercicio de funciones para servidores de elección popular; (vii) prestación de servicios de salud; y (viii) realización de actividades económicas, salvo que reciban en su domicilio los subsidios o ayudas que otorguen las instituciones del Estado. La medida de aislamiento para las personas mayores de 70 años, en las mismas condiciones, se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020 mediante Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.
El presidente de la República, en ejercicio de las potestades constitucionales conferidas por el numeral 4 del artículo 189 y los artículos 303 y 315 de la Constitución Política, así como el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, también adoptó medidas de aislamiento complementarias para toda la población, y realizó algunas precisiones con relación al aislamiento de personas mayores de 70 años.
En el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 el Gobierno nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia desde el 25 de marzo de 2020 y en su artículo 3 estableció los casos y actividades exceptuadas del aislamiento preventivo obligatorio. Esta medida se ha prorrogado y ajustado en el transcurrir de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 mediante sendos actos administrativos, con el fin de adecuarla a las necesidades de cada momento. En lo relevante para el caso bajo estudio, en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 se permitió la circulación para “El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, media hora al día”, y luego el Decreto 847 del 14 de junio de 2020 habilitó “El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día”. De acuerdo con este último Decreto, los niños entre los 2 y 5 años pueden realizar actividades físicas 3 días a la semana durante media hora –menos que los adultos mayores–; los menores entre los 6 y 17 años están habilitados para hacerlo 3 veces a la semana 1 hora al día –igual que los adultos mayores–; y las personas entre los 18 y 69 años por un lapso de 2 horas diarias –más que los adultos mayores–. Así mismo, a todas las personas habitantes del territorio, incluyendo a los mayores de 70 años, les aplica las cuarenta y tres (43) excepciones del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 que habilitan la circulación en casos especiales”.
En suma, la normativa vigente prescribe que a todas las personas habitantes del territorio nacional les aplica la medida de aislamiento preventivo obligatorio "hasta las cero horas (00:00) del día 10 de julio de 2020" -Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, salvo las 43 excepciones para garantizar el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia[54], entre las que se encuentra la posibilidad de desarrollar actividades físicas por fuera del lugar de residencia. Para las personas mayores de 70 años la medida de aislamiento aplica hasta el 31 de agosto de 2020, y pueden circular conforme a lo dispuesto en la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y las excepciones que aplican a toda la sociedad dispuestas en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020.
Así las cosas, puede afirmarse que a las personas mayores de 70 años les aplica la medida de aislamiento preventivo obligatorio con ocasión del nuevo Coronavirus COVID-19 en los mismos términos que lo hace para todos los ciudadanos, salvo (i) que para ese grupo poblacional se extiende 2 meses más hasta el 31 de agosto de 2020 y (ii) pueden desarrollar actividades físicas por fuera de su residencia 3 veces a la semana por 1 hora al día[55].
Juicio de igualdad
Para comenzar, este análisis hay que decir que en procesos como este la jurisprudencia constitucional nacional ha precisado la necesidad de realizar un juicio intermedio de igualdad, considerando que una categoría de diferenciación con base en la edad que establece un límite máximo a partir de los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio[56] constituye una categoría semi sospechosa.
Así que es preciso analizar si la aplicación de las Resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social (en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años) y de los Decretos 749 y 847 de 2020 (en cuanto imponen una restricción más severa para realizar ejercicio y que a ellos se aplique la norma prevista para los adultos menores de 70 años) constituye una violación del derecho a la igualdad de los actores.
De acuerdo con lo anterior, se seguirá un análisis con los siguientes pasos: (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía[57].
A. Persecución de un fin legítimo y constitucionalmente importante
Las Resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años y de los Decretos 749 y 847 de 2020 en sus consideraciones arguyen como fundamentos para su expedición:
Tal como se menciona por la parte accionada, en los Decretos el gobierno Nacional hace alusión a las Resoluciones emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social 464 y 844 de 2020.
Subyace en lo transcrito como finalidad de la medida la protección la garantía de la debida protección a la vida, la integridad física y la salud de los habitantes del territorio nacional y entre ellos del grupo etario particular, evitar el contacto y la propagación del coronavirus COVID-19.
Los objetivos que constituyen fines legítimos y constitucionalmente importantes en los términos de las accionadas pueden resumirse así:
- “Únicamente se está propendiendo por garantizar los derechos fundamentales de los colombianos, en especial el derecho a la vida y a la salud, en procura de la mitigación y prevención del COVID-19, pues las decisiones tomadas, son las correspondientes y pertinentes a los resultados de investigaciones de múltiples organismos y entidades expertos en el tema, los cuales se indicarán a continuación. Las medidas adoptadas con relación a la población mayor de setenta (70) años, son acordes con las obligaciones del Estado de proteger y garantizar el derecho a la salud de las personas, y en cumplimiento de la especial protección que constitucional y legalmente se reconoce, como se indicó en el acápite de los hechos, los actos administrativos expedidos por el Ministerio de salud y Protección Social así como los Decretos emanados del Presidente de la República siempre han tenido sustento no solo en las normas constitucionales, jurisprudenciales y legales, sino también en información científica y técnica, suministrada, entre otras fuentes, por el Instituto Nacional de Salud. III”[58]
- “… Con el objetivo de prevenir y controlar la propagación del covid 19 en población vulnerable, el Gobierno Nacional extendió la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto, y entre las medidas determinó la ampliación del aislamiento preventivo en mayores de 70 años, permitiendo su salida a la calle con condiciones definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social… De esta manera se le está garantizando a la población mayor de 70 años las condiciones para que permanezcan en su hogar, destacando que son medidas de carácter preventivo, obligatorio y transitorio…”[59]
- “Es de indicar que la restricción al derecho a la libertad de locomoción de los ciudadanos está plenamente justificada en la protección del derecho a la salud y de la vida de la comunidad, además de que es razonable porque garantiza el núcleo esencial del derecho a la libre circulación[60].
- “… no existe duda en el sentido que las medidas de aislamiento están encaminadas a proteger el derecho a la salud y la vida de las personas habitantes del territorio, y que son necesarias e imprescindibles ante la ausencia en el contexto nacional internacional de otras igualmente efectivas para intentar contener la pandemia y de la falta hasta el momento de algún tratamiento farmacológico o vacuna que pueda ser implementado masivamente contra el virus. Así, está más que justificada la adopción transitoria de tales medidas para efectos de evitar el contagio descontrolado en el país del nuevo Coronavirus COVID-19 y salvaguardar, se insiste, los derechos a la salud y la vida de los mayores de 70 años y de toda la población, hasta tanto pueda asentarse el control del brote[61].
Esta jueza encuentra ilustrada la existencia de fines constitucionales en la aplicación de las normas en comento como sustento de la medida de confinamiento con distinción en un criterio etario y comparte la argumentación de la Corte Constitucional para destacar la importancia de estos fines con los de la Carta Política en tanto que se reconoce que hoy el mundo “está ante una grave calamidad pública de origen sanitario y epidemiológico”[62] que pone en riesgo la salud, vida y seguridad de las personas.
B. Medio escogido sea legítimo frente a la Constitución y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido
Frente al sustento de un objetivo constitucional, su legitimidad frente a la constitución y su conducencia para alcanzar el fin perseguido, las pruebas aportan la siguiente visión:
1. La Academia Nacional de Medicina expresó:
Los siguientes datos de distribución poblacional por edad, y que corresponden al censo de 2018, nos refieren que en Colombia somos 48.258.494 de personas. De ellas, las mujeres suman 24.705.276 (51.2%) y los hombres 23.553.218 (48,8%). Del total de mujeres, el 3,39% (1.635.962) y del total de hombres el 2,63% (1.269.198) son mayores de 70 años; esto es que 2.905.160… En salud, la mayoría pertenece al Sisbén o al régimen subsidiado, pocos al contributivo y escasos al prepagado. Este es el retrato ligero de los mayores de 70 años.
… La infección por el Covid-19 apareció en Wuhan, China, hacia diciembre de 2019. Tiene dos características de importancia: gran capacidad de contagio y baja letalidad. Se expandió rápidamente a tal punto, que se extendió en todos los países del mundo, de ahí su denominación de pandemia. En la actualidad han sucedido 8.000.847 infectados y de ellos han muerto por la enfermedad 436.632 (5,46%) (1). A nivel mundial se han presentado importantes afectaciones, siendo las de mayor importancia la vida (salud) y la productividad (economía). En Colombia apareció el primer caso el 6 de marzo de 2020. A junio 15 se registran 53.063 infectados, de ellos han muerto 1.726 (3,25%). Del total de infectados, 49.282 (92,87%) son menores de 70 años y 3.781 (7,12%) son mayores de 70 años. De los infectados menores de 70 años han muerto 877 (1,78%) y de los infectados mayores de 70 años han muerto 849 (22,45%). De los 1.726 muertos, 877 (50,81%) son menores de 70 años y 849 (49,19%) son mayores de 70 años (2). La interpretación de estos datos sería: que el 49,19% de los muertos corresponden al grupo de mayores de 70 años, no obstante ser un grupo poblacional mucho menor. Que con base en la población infectada y la población muerta, entre los dos grupos de edad hay una relación de 12,62 : 1, esto es que la población mayor de 70 años presenta 12,62 veces más el riesgo de morir. Que la posibilidad de morir de los mayores de 70 años es de 22,45%, mientras en los menores de 70 años es de 1,78%. Que la proporción de muertos en Colombia debida a la infección por el COVID-19 entre los mayores y menores de 70 años es de 49,19 : 50,81, esto es aproximado a 50 : 50 o 1 a 1; proporción dada por núcleos poblacionales muy diferentes: los mayores de 70 años (2.905.160) y los menores de 70 años (45.253.334). Los anteriores datos hablan por sí solos, no tienen justificación ni requieren explicación. Sí recomiendan que es mandatorio y más que necesario el aislamiento por edades; no por ser abuelo o abuelitos en sentido peyorativo, sino porque los mayores de 70 años, por la condición de edad, somos muy vulnerables y en caso de ser infectados por el COVID-19, tenemos un riesgo de morir del 22,45% (casi 1 de cada 4). Pienso que no se justifica -después de tanta vida- morir por la infección del COVID-19; así mismo, creo que en esta forma piensa la mayoría de mis contemporáneos, porque a esta edad la vida es aún bonita y queda algo por hacer y dar, así sea desde el aislamiento preventivo obligatorio”[63]. (Subrayas por fuera de texto)
2. La Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, International Asociation of Gerontology and Geriatrics y la Asociación Colombiana de Gerentología y Gediatría manifestó:
“En cifras, Colombia llegó ayer a 63.276 casos reportados en la población general, con 9.579 confirmados en personas de 60 o más años. También se han reportado 2.045 fallecimientos, el 73% de las personas que han fallecido (1.493), han sido personas de 60 o más años. Los primeros 200 casos en mayores de 60 años en Colombia fueron reportados del 11 de marzo al 3 de abril (en 23 días), otros 200 casos del 3 de abril al 9 de abril (en 6 días), otros 200 casos también en los siguientes 6 días y otros 200 casos en 8 días, completando los 1.000 primeros casos reportados en personas mayores el día 28 de abril de 2020 (en 5 días más). Desde el inicio los casos reportados en personas mayores de 60 años, han sido en su mayoría en hombres, entre los 60 a 69 años, la persona de mayor edad reportada corresponde a una mujer de 103 años, en Bogotá. En el siguiente gráfico se evidencia que la mayor proporción de casos positivos se ha diagnosticado en los grupos de edad de 20 a 59 años, con la mayor proporción de fallecimientos en los grupos de edad de 50 a 89 años, siendo significativo en los grupos de 60 a 79 años (aproximadamente el 50% del total de los fallecimientos en el país).
En el siguiente gráfico se evidencia que la mayor proporción de casos positivos se ha diagnosticado en los grupos de edad de 20 a 59 años, con la mayor proporción de fallecimientos en los grupos de edad de 50 a 89 años, siendo significativo en los grupos de 60 a 79 años (aproximadamente el 50% del total de los fallecimientos en el país).
En la siguiente tabla, al calcular las tasas de incidencia y mortalidad por 100.000 habitantes, se evidencia que las más altas tasas de incidencia están en los grupos de edad de 30 a 39 años y 80 a 89 años. Las mayores tasas de mortalidad se presentan en mayores de 60 años, mucho más altas entre los mayores de 80 años, estas son significativamente más altas que en el resto de los grupos poblacionales por debajo de los 60 años.
En la siguiente gráfica, por momento de vida, se evidencia una mayor cantidad de casos confirmados y recuperados en la adultez, con la mayor cantidad de fallecimientos en la vejez
… En personas mayores, es importante resaltar que son quienes menos se contagian, pero son quienes más se hospitalizan, ingresan a la unidad de cuidado intensivo, requieren ventilador mecánico y fallecen. No es el hospital el lugar donde más fallecen las personas mayores, en los momentos de crisis se ha reportado en diferentes países, que el lugar asistencial de mayor mortalidad son las residencias para personas mayores, en nuestro país los llamados centros de protección; en los cuales, la mortalidad que se reporta es del 70% en España sobre el total de las personas fallecidas en ese país; del 80% en Canadá, sobre el total de las personas mayores fallecidas en ese país. En estas instituciones confluyen situaciones de vulnerabilidad médica, social y económica; por lo que en adelante los esfuerzos preventivos en todo el territorio nacional deberían lograrse también en estos sitios, pues ya se han identificado puntos clave de situaciones de riesgo para el ingreso del SARS-CoV-2, que pueden disminuirse.
Las razones que nos llevan a pensar, sobre la mayor afectación del SARS-CoV-2 en las personas mayores son:
* La inmunosenescencia, proceso entendido como los cambios en el sistema inmunológico a causa del envejecimiento y que afectan la inmunidad innata y adaptativa. Estos cambios predisponen a padecer enfermedades infecciosas, cáncer, autoinmunidad y a respuestas escasas tras la administración de vacunas.
* Mayor prevalencia de enfermedades crónicas. De acuerdo con el Estudio SABE Colombia, el 84.8% de la población mayor de 60 años reporta presentar más de una condición crónica, el 60.7% reportan tener hipertensión arterial, 41% síntomas de depresión, 25.8% osteoartrosis, 18.5% diabetes mellitus, 14.5% enfermedad isquémica cardíaca, 11.8% osteoporosis, 11.4% enfermedad pulmonar obstructiva crónica y 5.3% cáncer, entre otras condiciones.
* Mayor expresión de receptores para el virus SARS-CoV-2. Después de entrar en el huésped, el SARS-CoV-2 inicia un ciclo biológico, sus proteínas interactúan con receptores de la superficie de las células del huésped, estos receptores ACE2 (enzima convertidora de angiotensina 2), se encuentran en mayor concentración en personas con enfermedades cardiovasculares y afecciones comórbidas.
* Las manifestaciones clínicas de la enfermedad en las personas mayores se presentan en una forma diferente, no todas presentan fiebre o hacen síntomas, entre otras diferencias.
* En Colombia se ha reportado que entre el 52 al 53% de las personas mayores tienen criterios de prefragilidad, y entre el 9.4 al 13.6% presentan fragilidad, un síndrome biológico de disminución de la reserva funcional y resistencia a estresores, debido al declive acumulado de múltiples sistemas fisiológicos que originan pérdida de la capacidad homeostática y vulnerabilidad a eventos adversos en salud, tales como la progresión o desarrollo de enfermedad, hospitalización, caídas, discapacidad, institucionalización o muerte.
* Falta de talento humano capacitado y falta de modelos de atención específicos, falta de servicios domiciliarios y servicios de telemedicina. La insuficiente capacidad para entregar medicamentos y tomar laboratorios en el domicilio, o la entrega de insumos como oxígeno.
* La cultura en la que nos desarrollamos, una cultura anti envejecimiento, de prejuicios hacia la vejez; combinada con la cultura de la indisciplina social.
De acuerdo con la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, es importante enfocar la atención en este grupo poblacional, pues será quien sufra el mayor impacto durante la pandemia, en todos los aspectos. La sociedad en general debe optimizar el lenguaje para hablar con las personas mayores y para referirse a ellas, también debe trabajar en cambiar la cultura antienvejecimiento, en estos aspectos es necesaria la participación de los medios de comunicación. La sociedad en general debe velar por la garantía de los derechos humanos en las personas mayores, vulnerados desde siempre; el Estado debe velar por la garantía de su bienestar integral, incluido el económico, priorizando a los más vulnerables, y para esto debe planificar e implementar un enfoque integral, centrado en las personas mayores.
Las debilidades de los Sistemas de Salud son históricas en el cuidado de las personas mayores, el Sistema de Salud en Colombia ha demostrado una gran fortaleza en la cobertura de los servicios de salud para las personas mayores, esto garantizará su atención durante la pandemia. No es momento para criticar sino para cuidar y fortalecer nuestro Sistema de Salud, así como lo han hecho otros países cuando ocurren estos momentos históricos de afectación en la población general, es una gran oportunidad para construir y pensar sobre las mejoras que se requieren para atender a todas las personas mayores, en sus diferentes niveles asistenciales. Es momento para que las administradoras de riesgos laborales se enfoquen en la atención eficiente de quienes trabajan atendiendo a las personas mayores; también para que las empresas administradoras de planes de beneficios, las instituciones de medicina prepagada y las instituciones prestadoras de servicios de salud se enfoquen en optimizar la atención a este grupo poblacional, mediante modelos de atención diferencial con calidad. Si bien es cierto, como indica la Organización Mundial de la Salud, que no se debe descartar el criterio de utilidad, debe estar equilibrado con el criterio de la equidad. “El principio de utilidad requiere la asignación de recursos para maximizar los beneficios y minimizar las cargas, el principio de equidad exige la distribución justa de los beneficios y cargas”. Aunque sabemos que no es posible que siempre se puedan lograr de manera equilibrada ambos criterios, por justicia debemos fijarnos en los grupos más vulnerables, sin excluirlos de antemano”[64]
La Academia Nacional de Medicina sobre los riesgos de las personas mayores de setenta años frente al COVID, enumeró los siguientes: i. Posibilidad de morir de un 23% (casi 1 de cada 4). ii. La relación de morir con respecto a los menores de 70 años, es de 13:1, es decir 13 veces más. iii. Perteneciendo a tan solo el 6,02% de la población, aportan el 50% del total de los muertos[65].
3. La Universidad Nacional de Colombia conceptuó:
“El distanciamiento social se encuentra justificado como estrategia necesaria para evitar contagiarse del virus e infectar a otras personas. La pandemia, y las medidas implementadas visibilizan la diversidad de situaciones en que se encuentran los adultos mayores de Colombia, algunos en situación de calle, otros que cuentan con todos los recursos de cuidado y atención, cumplen rigurosamente el aislamiento; otros se contagian en los hogares para ancianos, y algunos hasta se rebelan ante el aislamiento.
La tasa de reproducción (RO) del Covid-19 es de las más altas en comparación con otras enfermedades de su tipo: se estima que infecta en 2.68 personas por cada individuo contagiado, mientras que la tasa de la gripe común es de 1.28; solo es superada por la tasa del SARS que alcanza una cifra de 3.0 personas por individuo contagiado (Martínez et al., 2020)
… Es necesario afirmar que el virus COVID-19 afecta en su mayoría a las personas adultas mayores, el resultado de las medidas adoptadas por los países que han minimizado el virus para enfocarse en la producción se verán a finales de 2020, de seguro la disconformidad seguirá en la población mayor adulta sobreviviente, a este fenómeno Arribas et al (2004) lo denominó «canibalismo social» descrito como aquel que nace cuando una sociedad sacrifica personas para el crecimiento y el desarrollo de otros. la actual situación de la sociedad depende no exclusivamente de un Estado vigilante que planea y dirige demográficamente desde arriba a través de estadísticas, sino desde la comprensión de la asociación entre muchos actores o como lo denominará en su teoría (2005) seres actantes de los cuales algunos no tienen formas humanas. En este sentido el Estado moderno debe dar un paso de su posición del padre que enseña a sus ciudadanos al Estado que aprende y mantiene las condiciones de habitabilidad de los actantes Latour, B. (2020).
Las estimaciones del número de personas con mayor riesgo fueron las más sensible a la prevalencia de enfermedad renal crónica, diabetes, enfermedad cardiovascular y enfermedad respiratoria crónica. Interpretación Aproximadamente uno de cada cinco individuos en todo el mundo podría tener un mayor riesgo de COVID-19 grave, en caso de que infectarse, debido a condiciones de salud subyacentes, pero este riesgo varía considerablemente según la edad (Clark et al., 2020)”.
4. El Instituto de Envejecimiento de Universidad Javeriana en este sentido reseñó que “La posibilidad de contraer la enfermedad es igual para todo el mundo, pero el peor pronóstico es dependiente de la edad. Según datos sacados del Instituto Nacional de Salud la mortalidad del COVID-19 entre los 50 y los 59 años es del 3.5%, entre los 60 y 69 años es del 11%, entre los 70 y los 79 años es del 20%, entre los 80 y los 89 años es del 27 % y en mayores de 90 años es de 39%. En conclusión, la edad es un factor de riesgo para mortalidad, con las cifras la citadas y la diferencia entre 65 años y 70 años en menor mortalidad a edad más baja”.
Hasta aquí, todas las pruebas llevarían a concluir que una de las justificaciones frente a la medida es la protección de la vida y la salud de los actores, no obstante, esta última entidad, especializada en el tema del envejecimiento, muestra que no es tan cierto este presupuesto al señalar:
“La resolución 464 del 18 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social (1) entorno a la pandemia del COVID-19 busca el “aislamiento preventivo para proteger a los adultos mayores de 70 años”. Pero como toda medida de esta índole de alto impacto en beneficio de esta población, no deja de tener efectos indeseables, que, en algunos casos, incide notoriamente en su estado de salud o en su calidad de vida. La Sociedad Británica de Geriatría (SBG), en un comunicado del 15 de mayo del 2020 titula "Proteger a las personas mayores de COVID-19 no debe hacerse a expensas de su salud y bienestar ”. Allí expone que estas medidas han llevado a niveles peligrosamente bajos de actividad física que resultarán en una pérdida de independencia y una mayor necesidad de tratamiento médico en el futuro, incrementando el riesgo de múltiples problemas geriátricos como caídas, fracturas, pérdida de masa muscular, malnutrición y desacondicionamiento físico, declinación funcional, etc. No menos importante, dice la SBG, son los problemas que derivan en la salud mental y en el funcionamiento cotidiano, así como en la limitación de la libertad y la calidad de vida, todo ello llevando a una mayor incidencia de los problemas de salud de los adultos mayores. Dicha postura es coincidente en todos los artículos revisados en esta misma línea (3,4,5). Este tipo de evidencia científica ante el COVID-19 se basa en recomendaciones de expertos y no en ensayos clínicos controlados, pues en tan poco tiempo de la pandemia no existen esas publicaciones, pero se considera una evidencia con un grado de recomendación válido y aceptable”[66]
Es más, en cuanto al aislamiento preventivo y su incidencia en la salud mental, la Universidad esboza que puede implicar efectos mentales como ansiedad, depresión, trastornos del sueño e irritabilidad y agrega que, tras la pandemia pueden presentarse fenómenos de estrés y estrés postaislamiento, señalándolo como abrumador, especialmente en personas que tienen de base enfermedades mentales[67].
Se cita entre otros el texto After the COVID-19 Pandemic: The Next Wave of Health Challenges for Older Adult en donde se aduce claramente que, aunque ante la falta de una vacuna eficaz, el distanciamiento social es uno de los principales medios de prevención y una medida que puede salvar vidas y preservar el sistema de salud a corto plazo, pero que puede inducir inadvertidamente a efectos duraderos en la salud con implicaciones significativas para los adultos mayores[68].
Este “contra argumento” se ve reforzado al estudiar el impacto en el cuidado de la vida, salud e integridad de las personas mayores de 70 años al imponer una medida de aislamiento preventivo obligatorio con ocasión del nuevo Coronavirus COVID-19 que se extienda 2 meses más que el resto de la población, hasta el 31 de agosto de 2020, y en el que solo puedan desarrollar actividades físicas por fuera de su residencia 3 veces a la semana por 1 hora al día en tanto que implica, por lo menos los siguientes efectos adversos:
- Reducciones en la actividad física y aumentos correspondientes en los comportamientos sedentarios, que conlleva los riesgos planteados por la Universidad Javeriana.
En el país al cierre de instalaciones de rehabilitación cardiaca, instalaciones de fisioterapia y lugares donde se ejecuta el acondicionamiento físico especializado por edad y condición médica, se suma la limitante en los horarios para ejercitarse tan solo 3 veces a la semana, lo que puede afectar desproporcionadamente a los adultos mayores y a aquellos con condiciones comórbidas que son obligados a permanecer al interior de sus casas para diferir el riesgo, como lo señalan artículos especializado sobre el tema[69].
A esto se debe agregar que el acceso limitado a atención médica de rutina y/o visitas a domicilio para las terapias, acondicionamiento físico especializado o atención médica pueden reducir el riesgo de transmisión viral pero agrava la aparición y la progresión de enfermedades crónicas[70].
No parece dramático este asunto al verlo desprevenidamente, dado el sinnúmero de excepciones que trae la Resolución 464 de 2020, prorrogada por la 844 del 26 de mayo de 2020 y el Decreto 749 de 2020, sin embargo si se tiene en cuenta que parte de la población de adultos mayores con una edad superior a setenta años es discapacitada y requiere terapias especiales, en donde el acondicionamiento físico cumple una labor importante se convierte la extensión del cuarentena y la prohibición para hacerlo más veces a la semana, en un riesgo directo a su calidad de vida.
648.311 (45%) de las personas con discapacidad registrados en el RLCPD son mayores a 59 años de edad. En Colombia de cada 100 personas mayores de 80 años, 34 están en el Registro de Discapacidad, según el siguiente gráfico esa población tiene la siguiente distribución por edad:
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/sala- situacional-poblacion-adulta-mayor.pdf
Así que este es un asunto menor, dado el porcentaje que puede ver afectado su estado de salud por las condiciones planteadas en este ítem.
En todo caso, no parece conducente para proteger la salud de este grupo etario la extensión de una cuarentena en la que exista desincentivación del ejercicio.
No entiende esta juez cómo un adulto mayor puede circular conforme a lo dispuesto en la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y las excepciones que aplican a toda la sociedad dispuestas en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 y se le restringe es precisamente frente a lo que recomiendan las instituciones especializadas en gerontología, hacer ejercicio.
- Los altos niveles de estrés debido al riesgo de salud percibido, las preocupaciones financieras y las incertidumbres sobre el futuro podrían desencadenar en alteraciones de ciclos de sueño/vigilia, inflamación prolongada de bajo grado, aumento de los síntomas depresivos y una mayor carga de fatiga[71] propios del confinamiento que pueden exaltarse con la noticia de dos meses más de cuarentena, caso predicable a los accionantes.
En Colombia, además, pueden acrecentarse el estrés para un gran número de adultos mayores que dado el efecto económico de la pandemia ven en riesgo su sustento diario, razón por la cual la noticia de la extensión del confinamiento, unos meses más a los que se fija para el resto de la comunidad, puede causar gran perturbación emocional, que en nada redunda en el bienestar de su salud física y mental.
Según el DANE el porcentaje de personas mayores a 59 años de edad, según estrato socioeconómico SABE 2015 era el siguiente:
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/sala- situacional-poblacion-adulta-mayor.pdf
Esto indica, que el sesenta y ciento por ciento (65%) de esta población pertenece a los estratos 1 y 2 razón por la cual puede ser recurrente la preocupación financiera, máxime si se considera que el 57% reciben menos de un SMMLV al mes y los ingresos no son pensionales para un 70,9 % como da cuenta el siguiente gráfico:
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/sala- situacional-poblacion-adulta-mayor.pdf
- Desafíos nutricionales debido a múltiples factores asociados al confinamiento que pueden desencadenar en problemas con el aumento y pérdida de peso que pueden afectar negativamente la salud y el funcionamiento físico y cognitivo durante meses o incluso años[72] y que por este tipo de medidas tiene como factor adicional la ausencia de acondicionamiento que asegure bienestar físico y emocional.
Así, es claro en cuanto el cuidado de la salud de los mayores de setenta años con una medida como la prevista que a corto plazo puede ser que se disminuya el riesgo de contagio y se cumpla a corto plazo con la finalidad constitucional, no obstante, este despacho resalta que, tal como se explicó anteriormente, conlleva afectaciones en la vida digna, el deterioro de la salud y la integridad de muchas más personas, máxime cuando este tipo de prórroga en el asilamiento se decreta sin atender las sugerencias especializadas para este grupo poblacional.[73]
Ahora bien, como no es este el único objetivo, es menester estudiar si se cumple con el cuidado de la salud de la población en Colombia para validar el tratamiento diferenciado en este caso[74].
Los intervinientes señalaron una serie de razones para ejecutar un confinamiento como el cuestionado fundadas en la salud pública, el manejo de la pandemia y las características propias del sistema de salud colombiano, con debilidades manifiestas en el número de Unidades de Cuidados Intensivos y de lugares para la atención de pacientes.
A comienzos de la declaratoria de emergencia Colombia arrancó con 5.349 camas en unidad de cuidados intensivos[75]. Para el 30 de abril de 2020 existían 5.845 camas en UCI. Del total de unidades, el 2% se encontraban en ocupación por pacientes confirmados con covid-19 y 40% con otras patologías o sospechosos para covid-19, existiendo una disponibilidad del 58%[76].
Para mediados de junio alcanzó las 6.799[77]. En cuanto a la¿ocupación de camas UCI, el país registró a corte del 16 de junio el cincuenta y dos por ciento de ocupación (52%), según las cifras oficiales[78].
Para el 26 de junio de 2020 contábamos con 7.021 camas UCI adulto con suministro de oxígeno de las cuales 1.448 camas correspondían al plan de expansión hospitalaria en el marco del covid-19, dando cumplimiento a la Resolución 536 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud[79].
En cuanto al número de casos de coronavirus versus el número de camas en UCI el siguiente listado es ilustrativo[80]:
Se evidencia la ausencia por departamento en muchos de un mínimo básico para atender la emergencia sanitaria. Es más, a nivel nacional, según los expertos, el número mínimo que debería tener Colombia de camas en UCI es de 9.826[81]
Con estas cifras, es claro que una medida que pretenda disminuir la cantidad de pacientes que requieran este tipo de instalaciones, será conducente para el cuidado de la salud de la comunidad en general.
C. Proporcionalidad de la medida
¿
La medida adoptada es desproporcionada porque para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva.
Las accionadas, sin explicar por qué la consecución de los fines perseguidos mediante esta medida sólo es posible a costa del confinamiento de un grupo etario durante dos meses más y con una restricción especial en el punto de las salidas para ejercitarse en la semana funda la proporcionalidad en la gravedad que comporta la crisis sanitaria del nuevo Coronavirus COVID-19, en tanto se enfrenta la crisis epidemiológica más severa del último siglo en el mundo, y una de las más graves en el territorio colombiano.
Se olvidan los intervinientes que la proporcionalidad en un juicio intermediario además de la finalidad y adecuación, revisará el subprincipio de necesidad y al respecto seguirá la regla de que para que un trato sea necesario no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para promocionar o proteger a alguno de los grupos o individuos desfavorecidos[82].
Las Resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años y de los Decretos 749 y 847 de 2020 restringieron los derechos a la circulación, movilidad, trabajo, recreación y otros, de personas mayores de 70 años, lo que provoca clara tensión entre esos derechos y libertades y el derecho a la salud y a la vida. Es necesario abordarla en este apartado cuestionando si el aumento en dos meses de confinamiento de las personas de más de setenta años y la restricción para que realicen ejercicios en la semana implementado por las accionadas para prevenir la propagación del COVID, es o no una medida desproporcionada preguntándose si para alcanzar el mismo nivel de protección de los fines constitucionales referidos se puede acudir a una medida menos restrictiva de la libertad de locomoción, los derechos a la igualdad y a la dignidad humana –entre otros -de los petentes y los otras personas de este grupo poblacional.
Lo primero que debe decirse al efecto es que la medida restrictiva no resulta necesaria para garantizar el valor constitucional que se pretende hacer prevalecer, pues existe una presunción de que las autoridades públicas se encuentran en capacidad de implementar otro tipo de medidas que garanticen la protección de la vida y la salud del grupo etario y de la población general en medio de la crisis del COVID y que impliquen menor sacrificio de los derechos fundamentales de este grupo etario.
Además, tal como lo refirió el Magistrado Nestor Trujillo González en salvamento de voto dentro del proceso 85001-2333-000-2020-00226-00: “Ab initio será más fácil vislumbrar la erosión del núcleo esencial de los derechos y libertades susceptibles de limitación, cuando ella sea tal que en realidad suprima o impida su ejercicio, bien por la intensidad misma de la medida, por la duración o por las condiciones que se impongan, que sobrepasen una frontera difusa difícil de construir en abstracto: necesidad y proporcionalidad… El grado de dificultad se acrecienta cuando … permanente con cierta flexibilidad de las restricciones, como por ejemplo, señalar días de la semana y horarios para ejercer algunas de las actividades autorizadas, desde la iniciación de la apertura gradual o progresiva (aislamiento inteligente, dice el Gobierno), en vez de las prohibiciones iniciales que, en la práctica, redujeron a esos adultos mayores al enclaustramiento en casa, salvo para acudir a los servicios de salud, abastecerse de medicamentos y de bienes de primera necesidad, sin distingo entre sus condiciones de salud, ocupaciones laborales o profesionales, capacidad de auto cuidarse eficazmente, disponibilidad de acompañantes o de quién, por ellos, pudiera satisfacer sus requerimientos primarios para el decoroso vivir. Nótese que la jurisprudencia constitucional, construida con basamentos que vienen desde la Convención Americana, pasan por la Carta Política y se decantan en la Ley Estatutaria 137/1994, precisa que la dignidad humana es irreductible durante los estados de excepción”[83].
Y es que es indiscutible que desde la Carta Política de 1991 la noción del Estado Social de Derecho está atada al principio rector de la dignidad humana[84], que vale la pena recalcar es uno de los pilares de los Principios de Las Naciones Unidas en Favor de las Personas de Edad[85].
Se insiste, como ya se señaló en esta providencia, que el sistema de protección de derechos humanos planteó una serie de garantías que son de carácter intangible y de las cuales se profesa, no podrá en ningún caso ser suspendido su ejercicio, ni siquiera en estados de excepción; además de establecer que los derechos que se vean afectados, suspendidos o limitados no deben ser afectados hasta su núcleo esencial. Entendiendo el núcleo esencial de un derecho desde lo definido por la corte constitucional en la sentencia C -511 de 2013[86]
Así que, en aras de preservar la supervivencia propia o la ajena, no es viable llevar a la persona a condiciones materiales o psicológicas de vida indigna[87], máxime cuando dentro de las normas que dieron lugar a la restricción de las actividades físicas y de ejercicio al aire libre para mayores de 70 años y del alargamiento para este grupo etario de la cuarentena en dos meses más nada se dijo a título de explicar o sustentar por qué la limitación se inició desde la franja de los mayores de 60 años, omitiendo la carga de justificación explícita, clara y concreta de la erosión transitoria de una modalidad de derechos constitucionalmente protegidos para un segmento de la población adulta[88].
No existe un fundamento razonado con el cual pueda concluirse que con las restricciones estudiadas en esta litis puede solucionarse el gran inconveniente que se tiene frente al desfase de número de camas con las que debería contar el país en varios departamentos e incluso a nivel nacional y que no exista otro tipo de medidas que permita el mismo fin, sin distinguir entre adultos, adultos mayores menores de 70 años y adultos mayores mayores de 70 años, sin una razón claro al efecto.
Nunca se propuso una medida en la que se llamará a esta población a un aislamiento consensuado, a un aporte voluntario si se quiere en el sentido de que decidieran libremente y de acuerdo a sus condiciones si se acogían a una propuesta de prolongación de la medida por dos meses más con respecto al resto de la población y a realizar ejercicio al aire libre 3 días, una hora diaria, proporcionando además una guía para hacer el resto en casa.
La medida restrictiva como está escrita entra en contravía a los cuestionamientos de lo que en el derecho a la vejez comporta el estudio de los cuatro de los 5 principales debates: 1. La discriminación por edad, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las personas mayores. 2. Los derechos humanos de autonomía referidos a la autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez. 3. Los derechos humanos de participación vinculados a la familia, la inclusión social y la participación política. 4. Los derechos sociales fundados en las exigencias de la igualdad material de las personas mayores[89].
Además, esta población se ve en condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos mayores edad, por cuanto, a estos no les impone el lastre de la fijación de una carga mayor en tiempo frente a la cuarenta, ni desatiende las recomendaciones en cuanto al acondicionamiento físico y sus beneficios.
Se estima que el confinamiento al que son sometidos estos adultos mayores configura una de las llamadas medidas paternalistas, pues es una imposición del Estado que obedece a la visión mayoritaria de bien común y bienestar general. Empero, en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho no son constitucionalmente válidas dichas manifestaciones paternalistas, pues sus consecuencias son, generalmente, la restricción desproporcionada de derechos fundamentales[90].
Las restricciones planteadas, aunque han sido teóricamente reducidas a dos simples hechos, tal y como, lo plasma el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en su contestación, dejan entrever la falta de empeño por parte del estado en cumplir con los compromisos pactados en el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores, así como la falta de seguimiento de las recomendaciones contenidas en las Observaciones Generales 6 de 1995 y 14 de 2000, en lo relacionado a mantener la funcionalidad y autonomía de las personas mayores, sin restricciones injustificadas, que fomentan el aislamiento que en de por si en condiciones de normalidad presenta este grupo etario y expande los prejuicios hacia ellos, ya que las medidas no “cuidan a nuestros adultos mayores” como lo hace ver aparentemente el gobierno nacional, sino que sin bases científicas, jurídicas y sin motivación alguna los somete a medidas que no se comprende como resultan efectivas al materializarse generando una carga discriminativa adicional a la ya complicada situación de angustia, estrés y desolación generada por la pandemia.
Finalmente, se hace énfasis en que tal como lo itera la Corte Constitucional que los adultos mayores no pueden ser discriminados, ni marginados en razón de su edad [91], pues además de transgredir sus derechos fundamentales, se priva a la sociedad de contar con su experiencia de manera enriquecedora”, en tanto si bien uno de los mayores logros de la humanidad ha sido ampliar la esperanza de vida, esto no se ve reflejado en la calidad de vida de las personas mayores. Por el contrario, se evidencia una mayor exclusión del tejido social, debido en gran parte a prejuicios derivados de su edad y su presunta incapacidad para realizar diferentes tareas.[92]
Así las cosas, siguiendo los lineamientos que en asuntos similares al que nos ocupa, ha contemplado la Corte Constitucional, se debe procede a inaplicar de manera provisional las normas en mención, hasta tanto no sea decidida en sede judicial la nulidad relacionada con el asunto y que los accionantes manifestaron estar tramitando en la actualidad.
Para el cumplimiento de la presente sentencia se ordenará lo siguiente:
* Inaplicar provisionalmente el numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado por el artículo 1 del Decreto 847 del 14 de junio de 2020, hasta que no sea decidida en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad que deberá ser tramitada por los accionantes dentro de los próximos quince (15) días hábiles.
* Ordenar al señor presidente de la República, Iván Duque Márquez y a la señora ministra del interior Alicia Victoria Arango Olmos que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, previo consenso con los aquí accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el acto administrativo mediante el cual otorga el tiempo para ejercicio físico en exteriores de los adultos mayores de 70 años, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
* Inaplicar provisionalmente el numeral 2.2 del artículo 2 de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, hasta que no sea decidida en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad que deberá ser tramitada por los accionantes dentro de los próximos quince (15) días hábiles.
* Ordenar al señor ministro del salud y protección social Fernando Ruiz Gómez que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, previo consenso con los aquí accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el acto administrativo mediante el cual establece la procedencia o no de las medidas de aislamiento, el término, las condiciones para mitigar los riesgos mentales y físicos del aislamiento, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
* En tanto el Ministerio de Salud y Protección Social expide el acto administrativo correspondiente, se entenderá para todos los efectos relacionados con el aislamiento preventivo obligatorio que a los adultos mayores de 70 años les son aplicables de manera general las disposiciones contenidas en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, prorrogado por el Decreto 878 del 25 de junio de 2020.
En mérito de lo expuesto, el JUZGADO SESENTA Y UNO (61) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad de locomoción, de los accionantes y adultos mayores de 70 años residentes y domiciliados en Colombia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena lo siguiente:
* INAPLICAR provisionalmente el numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado por el artículo 1 del Decreto 847 del 14 de junio de 2020, hasta que no sea decidida en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad que deberá ser tramitada por los accionantes dentro de los próximos quince (15) días hábiles.
* ORDENAR al señor presidente de la República, Iván Duque Márquez y a la señora ministra del interior Alicia Victoria Arango Olmos que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, previo consenso con los aquí accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el acto administrativo mediante el cual otorga el tiempo para ejercicio físico en exteriores de los adultos mayores de 70 años, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
* INAPLICAR provisionalmente el numeral 2.2 del artículo 2 de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, hasta que no sea decidida en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad que deberá ser tramitada por los accionantes dentro de los próximos quince (15) días hábiles.
* ORDENAR al señor ministro del salud y protección social Fernando Ruiz Gómez que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, previo consenso con los aquí accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el acto administrativo mediante el cual establece la procedencia o no de las medidas de aislamiento, el término, las condiciones para mitigar los riesgos mentales y físicos del aislamiento, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
* En tanto el Ministerio de Salud y Protección Social expide el acto administrativo correspondiente, se entenderá para todos los efectos relacionados con el aislamiento preventivo obligatorio que a los adultos mayores de 70 años les son aplicables de manera general las disposiciones contenidas en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, prorrogado por el Decreto 878 del 25 de junio de 2020.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la solicitud de tutela.
QUINTO: NOTIFÍQUESE esta providencia mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico respectivo, que incluya el texto íntegro de esta decisión.
SEXTO: Esta sentencia puede impugnarse, dentro de los tres días siguientes a su notificación.
SÉPTIMO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EDITH ALARCÓN BERNAL
Jueza
MAQ/CAM/EAB
Firmado Por: EDITH ALARCON BERNAL
JUEZ CIRCUITO
JUZGADO 61 ADMINISTRATIVO BOGOTÁ
Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/ 99 y el decreto reglamentario 2364/12
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NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Et al. Rad. 85001-2333-000-2020-00226-00. Tribunal Administrativo del Casanare, sentencia del 25/06/2020. Salvamento de Voto de Néstor Trujillo González
[2] Ibídem
[4] Organización Mundial de la Salud (2020). Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID-19). Organización Mundial de la Salud. https://www.who.int/es/emergen cies/diseases/novel - coronavirus-2019.
[5] Organización Mundial de la Salud (2020). Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID-19). Organización Mundial de la Salud. https://www.who.int/es/emergen cies/diseases/novel - coronavirus-2019.
[6] Presidente de la Republica de Colombia (17 de marzo 2020). Decreto 417 de 2020. Ministerio de Justicia. Sistema Único de Información Normativa. http://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/
30038962
[7] Presidente de la Republica de Colombia (20 de marzo 2020). Decreto 439 de 2020. Ministerio de Justicia. Sistema Único de Información Normativa. http://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/ 30039018
[8] Presidente de la Republica de Colombia (22 de marzo 2020). Decreto 457 de 2020. Ministerio de Justicia.
Sistema Único de Información Normativa. http://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/ 30038972
[9] Presidente de la Republica de Colombia (11 de abril 2020). Decreto 531 de 2020. Ministerio de Justicia. Sistema Único de Información Normativa. http://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos /30039046
[10] Presidente de la Republica de Colombia (24 de abril 2020). Decreto 593 de 2020. Ministerio del Interior. Sistema Único de Información Normativa. http://www.suinjuriscol.gov.co/archivo/decretoscovid/DECRETO593DE2020.pdf
[11] Presidente de la Republica de Colombia (6 de mayo de 2020). Decreto 636 de 2020. Ministerio del Interior.
Sistema Único de Información Normativa http://www.suin-
[12] Presidente de la Republica de Colombia (22 de mayo de 2020). Decreto 636 de 2020. Ministerio del Interior. Sistema Único de Información Normativa http://www.suin- juriscol.gov.co/archivo/decretoscovid/DECRETO689DE2020.pdf
[13] Presidente de la Republica de Colombia (28 de mayo de 2020). Decreto 749 de 2020.
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20749%20DEL%2028%20DE%20MAYO% 20DE%202020.pdf
[14] Presidente de la Republica de Colombia (22 de mayo de 2020). Decreto 878 de 2020. Ministerio del Interior. Sistema Único de Información Normativa http://www.suin-
[15] Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la Republica Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.
[16] Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 de la Presidencia de la Republica Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional
[17] “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
(…)
El presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”17
[18] Art. 2 de la ley 137 de 1994
[19] Ibid. Art 3.
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”
[20] Corte constitucional colombiana C511 de 2013. Magistrado sustanciador: Nilson Pinilla Pinilla,
“El núcleo esencial (de un DD FF) se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”.
[21] “el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus .
Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”
[22] Articulo 4 (1) En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficial mente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
(2). La disposición precedente no autoriza suspensión a lguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
(3) Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión, Observación general sobre su aplicación.
[23] “Artículo 6: derecho a la vida y a que no se reestablezca la pena de muerte en caso de haberse abolido con anterioridad, ni la de aplicarse sino a los delitos más grave en los países en que no se ha abolido su aplicación. Artículo 7. Derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 8. No ser sometido a esclavitud (todas las formas) ni ser sometido a servidumbre.
Artículo 11. No ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Artículo 15. No violarse el principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal favorable.
Artículo 16. El derecho a la personalidad jurídica a ninguna persona o grupo social.
Articulo18. La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y a no ser coaccionado para menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”.
[24] Convención Americana Sobre Derechos Humanos artículo 27.2.
[25] Caso Zambrano Vélez seriec_166_esp par 78.
[26] Caso Neira Alegría y otros. - seriec_20- par 80-86.
[27] Caso Castañeda Gutman vs. estados unidos mexicanos sentencia de 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) seriec_184 par 140.
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Loayza Tamayo Vs. Perú Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo) seriec_33-par 50.
[29] Opinión Consultiva 9/87. seriea_09.par 30.
[30] Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva oc -8/87 del 30 de enero de 1987 seriea_08_par_19.
[31] “Estados de excepción, restricciones a las libertades fundamentales y Estado de Derecho
20. Asegurar que toda restricción o limitación que se imponga a los derechos humanos con la finalidad de protección de la salud en el marco de la pandemia COVID-19 cumpla con los requisitos establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos. En particular, dichas restricciones deben cumplir con el principio de legalidad, ser necesarias en una sociedad democrática y, por ende, resultar estrictamente proporcionales para atender la finalidad legítima de proteger la salud.
21. Asegurar que en caso de establecerse un estado de excepción: i) se justifique que existe una excepcionalidad de la situación de emergencia en cuanto a su gravedad, inminencia e intensidad que constituye una amenaza real a la independencia o seguridad del Estado; ii) la suspensión de algunos derechos y garantías sea únicamente por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación; iii) las disposiciones que sean adoptadas resulten proporcionales, en particular, que la suspensión de derechos o garantías constituya el único medio para hacer frente a la situación, que no pueda ser enfrentada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales, y que las medidas adoptadas no generen una mayor afectación al derecho que sea suspendido en comparación con el beneficio obtenido; y iv) las disposiciones adoptadas no sean incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho internacional, y no entrañen discriminación alguna fundada, en particular, con motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
22. Asegurar que ninguna medida de excepción sea, en sí misma o por sus efectos, discriminatoria y contraria al derecho internacional. Un estado de excepción no debe ser utilizado para generar propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia. 13
23. Abstenerse de suspender el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; el derecho a la v ida; el derecho a la integridad personal y la prohibición de tortura, tratos inhumanos, crueles y degradantes; la prohibición de esclavitud y servidumbre; el principio de legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y religión; la protección a la familia; el derecho al nombre; los derechos de la niñez; el derecho a la nacionalidad, y los derechos políticos.
24. Abstenerse de suspender procedimientos judiciales idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, entre el los las acciones de hábeas corpus y amparo para controlar las actuaciones de las autoridades, incluyendo las restricciones a la libertad personal en dicho contexto. Estas garantías deben ejercitarse bajo el marco y principios del debido proceso legal.
25. Asegurar que la proclamación de un estado de excepción sea realizada de conformidad con el marco constitucional y demás disposiciones que rijan tal actuación, y que se identifiquen expresamente los derechos cuyo pleno goce será limitado, así como el ámbito temporal y geográfico que justifica tal excepción.
26. Informar inmediatamente, en casos de suspensión de los derechos humanos, a los demás Estados parte de la Convención Americana, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, sobre las disposiciones cuya aplicación haya sido suspendida, los motivos que hayan suscitado la suspensión y la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión. La Comisión recomienda a los Estados que no son parte de dicho tratado la adopción de dicha práctica, como salvaguardia para prevenir el abuso de las facultades excepcionales de suspensión y como medio idóneo de solidaridad y cooperación entre los Estados miembros respecto de las medidas que pueden ser adoptadas para enfrentar la emergencia.
27. Asegurar que cualquier restricción o suspensión adoptada tenga sustento en la mejor evidencia científica y considere, de manera previa a su adopción y durante su implementación, los particulares efectos que puede tener sobre los grupos más vulnerables con el fin de asegurar que su impacto no sea especialmente desproporcionado mediante la adopción de las medidas positivas que resulten necesarias. Asimismo, toda decisión y medida que sea adoptada en este contexto debe considerar de manera especialmente relevante, la perspectiva de género, interseccional, lingüística e intercultural. 28. Asegurar la existencia de medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten en una situación de emergencia. Las autoridades deben evaluar permanentemente la necesidad de mantener la vigencia de cada una de las medidas temporales de suspensión o restricción adoptadas. 29. Abstenerse de restringir el trabajo y la circulación de las y los periodistas y personas defensoras de derechos humanos que cumplen una función central durante la emergencia de salud pública, con el objeto de informar y monitorear las acciones del Estado. Los Estados no deben incluir a los comunicadores en las restricciones de circulación y tienen la obligación de permitir el acceso a las conferencias de prensa oficiales a todos los medios, sin discriminación por línea editorial, a excepción de las medidas necesarias y proporcionales 14 para proteger la salud. Al mismo tiempo, los Estados deben respetar la reserva de sus fuentes informativas y evaluar la situación particular de riesgo de los periodistas y trabajadores de la comunicación, establecer medidas de bio protección adecuadas y facilitarles acceso prioritario a evaluar su propio estado de salud.
30. Garantizar que defensora s y defensores de derechos humanos puedan realizar su labor de defensa e información en el contexto de la pandemia. Abstenerse de perseguir o detener a las personas defensoras de derechos humanos por la vigilancia que realizan respecto de la actuación del Estado ante la pandemia y frente a las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales, lo que incluye no someterles a procesos civiles o penales por sus opiniones, no detenerlas con base en el uso de figuras penales amplias o ambiguas, ni exponerlas al riesgo de sufrir ataques físicos o virtuales.
31. Respetar la prohibición de censura previa y abstenerse de bloquear total o parcialmente sitios de medios de comunicación, plataformas o cuentas particulares en Internet. Garantizar el acceso más amplio e inmediato al servicio de Internet a toda la población y desarrollar medidas positivas para reducir de manera rápida la brecha digital que enfrentan los grupos vulnerables y con menores ingresos. No se puede justificar la imposición de restricciones al acceso a Internet por motivos de orden público o seguridad nacional.
32. Asegurar el derecho de acceso a la información pública en el marco de la emergencia generada por el COVID-19 y no establecer limitaciones generales basadas en razones de seguridad u orden público. Los órganos que garantizan este derecho y los sujetos obligados deben otorgar prioridad a las solicitudes de acceso a la información relacionadas con la emergencia de salud pública, así como informar proactivamente, en formatos abiertos y de manera accesible a todos los grupos en situación de vulnerabilidad, de forma desagregada sobre los impactos de la pandemia y los gastos de emergencia, desagregados de acuerdo con las mejores prácticas internacionales. En los casos de postergación de los plazos de solicitudes de información en asuntos no vinculados a la pandemia, los Estados deberán fundamentar la negativa, establecer un espacio temporal para cumplir la obligación y admitir la apelación de estas resoluciones.
33. Asegurar que cualquier responsabilidad ulterior que se pretenda imponer por la difusión de información u opiniones, basada en la protección de los intereses de salud pública –aun de manera temporal–, se establezca por ley, de modo proporcional al interés imperioso que la justifica y se ajuste estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
34. Observar un especial cuidado en los pronunciamientos y declaraciones de los funcionarios públicos con altas responsabilidades respecto de la evolución de la pandemia. En las actuales circunstancias, constituye un deber que las autoridades estatales informen a la población, y al pronunciarse al respecto, deben actuar con diligencia y contar en forma razonable con base científica. También, deben recordar que están expuestos a un mayor escrutinio y a la crítica pública, aun en períodos especiales. Los gobiernos y las empresas de Internet deben atender y combatir de forma transparente la desinformación que circula respecto de la pandemia. 15
35. Proteger el derecho a la privacidad y los datos personales de la población, especialmente de la información personal sensible de los pacientes y personas sometidas a exámenes durante la pandemia. Los Estados, prestadores de salud, empresas y otros actores económicos involucrados en los esfuerzos de contención y tratamiento de la pandemia, deberán obtener el consentimiento al recabar y compartir datos sensibles de tales personas. Solo deben almacenar los datos personales recabados durante la emergencia con el fin limitado de combatir la pandemia, sin compartirlos con fines comerciales o de otra naturaleza. Las personas afectadas y pacientes conservarán el derecho a cancelación de sus datos sensibles.
36. Asegurar que, en caso de recurrir a herramientas de vigilancia digital para determinar, acompañar o contener la expansión de la epidemia y el seguimiento de personas afectadas, éstas deben ser estrictamente limitadas, tanto en términos de propósito como de tiempo, y proteger rigurosamente los derechos individuales, el principio de no discriminación y las libertades fundamentales. Los Estados deben transparentar las herramientas de vigilancia que están utilizando y su finalidad, así como poner en marcha mecanismos de supervisión independientes del uso de estas tecnologías de vigilancia, y los canales y mecanismos seguros para recepción de denuncias y reclamaciones.
37. Garantizar que no se realicen detenciones arbitrarias durante la vigencia de estados de emergencia o restricciones a la circulación de las personas, y que toda detención cuente con el debido control judicial, de conformidad con los estándares.
[32] Pandemia y derechos humanos en las Américas resolución 1 de 2020 par 60.
[33] De conformidad con los criterios establecidos por la Corte Interamericana, los estados de excepción o de emergencia tienen como única justificación válida la defensa del sistema democrático, entendiendo por tal aquel que establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona humana. De esta manera, el Estado de derecho es el marco jurídico de regulación de los estados de excepción. La única justificación es la defensa del orden democrático, el que a su vez está definido no como un sistema político sino como un conjunto de valores que se apoya en el conjunto de los derechos humanos. Estado de derecho, democracia y derechos humanos conforman así una unidad que la emergencia no puede romper ni en forma excepcional ni transitoria
[34] Corte constitucional colombiana sentencia SU- 257 de 1997 Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
[35] Ibid.
[36] Corte constitucional colombiana sentencia SU- 257 de 1997 Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
[37] Ibid.
[38] Ibid.
[39] Ídem
[40] Corte constitucional Sentencia C-511 del 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla
[41] Sentencia T-339 de 2017
[42] Recomendaciones generales para la atención a personas mayores desde una perspectiva de derechos humanos. CEPAL https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/45316/4/S2000271_es.pdf
[43] Ibidem
[46]https://www.memo.com.ar/tribunales/este-es-el-fallo-completo-que-dicto-la-inconstitucionalidad-a-las- restricciones-a-adultos-mayores-en-caba
[47] Leclair Agnes. Emmanuel Macron écarte le confinement prolongé des seniors. https://www.lefigaro.fr/actualite-france/confinement-ces-seniors-qui-redoutent-une-segregation- par-l-age-20200417
[48] Sentencia C-221 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras las siguientes sentencias: C- 430 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-230 de 19994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-445 de 1995.
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-563 de 1997. M.P. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-112 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y T-301 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[49] Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[50] Ver, entre otras, sentencias C-114 y C-115, ambas de 2017 y la C 138-19
[51] En auto del Consejo de Estado del 26/06/2020, expediente 1100103150002020026100 se estableció que medidas como las discutidas en esta litis se escapaban del control automático de legalidad y eran susceptibles del medio de control de nulidad.
[52] Sentencia C-132 de 2018
[53] Fl. 2 del Escrito de solicitud de tutela.
[54] Art. 3 del Decreto 749 de 2020
[55] Contestación de Presidencia, página 25.
[56] Sentencia T 360/02, T 568/08. En la sentencia T 360-02 la Corte afirmó frente a la avanzada edad como un criterio semi sospechoso, con el fin de determinar la intensidad del test aplicable: “En primer lugar, debe reconocerse como cierto que el establecimiento de una edad límite se convierte en un rasgo permanente de las personas, pues una vez alcanzado éste, es imposible volver atrás, por tanto, este criterio podría encuadrar como categoría sospechosa.
Pero, en segundo lugar, no es menos cierto que nuestra Constitución no establece expresamente ningún mandato específico en materia de edad y por tanto ésta puede ser un criterio admitido de diferenciación. Así parece admitirlo también el derecho comparado, pues de acuerdo con lo establecido en la sentencia C -093 de 2001, la Corte Suprema de Estados Unidos se ha negado a considerar que la edad constituya una categoría sospechosa, que requiera un control constitucional más estricto, pues aunque las personas de edad no han estado exentas de discriminaciones, no representan un grupo sujeto a persecuciones y exclusiones basadas en estereotipos, que no guardan relación con sus habilidades.
Con todo, existe en el mundo una inquietud creciente por la discriminación sufrida por las personas de avanzada edad. En tal sentido, la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1981 establece en su artículo 11 que nadie puede ser discriminado por razón de su edad, y recientes instrumentos internacionales de derechos humanos tienden a incorporar la edad como un criterio potencialmente prohibido.
Con todo, existe en el mundo una inquietud creciente por la discriminación sufrida por las personas de avanzada edad. En tal sentido, la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1981 establece en su artículo 11 que nadie puede ser discriminado por razón de su edad, y recientes instrumentos internacionales de derechos humanos tienden a incorporar la edad como un criterio potencialmente prohibido. Así, la Carta Derechos Fundamentales de la Unión Europea rechaza expresamente las discriminaciones con fundamento en la edad18, lo cual pone en evidencia los problemas jurídicos y éticos crecientes que están planteando las diferenciaciones por razón de la edad en la sociedad y en el Derecho contemporáneos.
Así, el tema de la edad como criterio de diferenciación es debatido en el Derecho Constitucional contemporáneo, pues si bien, por ciertos aspectos, parece una pauta neutra, a la cual puede recurrir el Legislador con amplia libertad, de otro lado, en la sociedad actual, tiende a tornarse cada vez más en una categoría susceptible de generar discriminaciones, en especial contra las personas de tercera edad. Incluso el Constituyente colombiano debatió acerca de la categoría de edad cuando se disponía a redactar el artículo 13 de nuestra Constitución.
13. Según consta en los antecedentes de la Constitución Política, la Comisión primera de la Asamblea Nacional Constituyente había redactado originalmente el aparte pertinente del mencionado artículo así: “(…) Toda persona hombre o mujer es libre y goza de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, creencia, idioma, edad, nacimiento, opinión política, religión, origen social y condición económica (…)” (subrayado no original). Posteriormente la inclusión de esta categoría en la redacción del artículo fue abandonada. Para ello la Asamblea tuvo en consideración que existen algunos privilegios -como los derechos políticos- en los cuales se admiten exclusiones por razón de la edad. Por tanto, el Constituyente de 1991 prefirió eliminar la categoría de edad como criterio prohibido para hacer diferenciaciones, pues consideró que “hay lugar a hacer distinciones razonables y con propósitos legítimos”. Argumentó entonces que “una formulación de esa naturaleza implicaría la inconstitucionalidad de todas aquellas normas que producen la distinción”. Con todo, la Comisión encargada resaltó la importancia de proteger a grupos que se encuentran en desigualdad con los demás, entre ellos, las discusiones consideraron a las personas de avanzada edad18.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala puede concluir que el establecimiento de una edad límite a partir de la cual no se puede realizar una determinada actividad no es una categoría prohibida o “sospechosa”, ni tampoco puramente neutral, sino que se sitúa entre estos dos extremos. La Sala reitera entonces la tesis establecida en la sentencia C-093 de 2001, según la cual la edad conformaría un criterio “semisospechoso” de diferenciación, de suerte que toda distinción que se funde en esa pa uta debería estar sometida a un juicio intermedio de igualdad. Esa es la tesis mantenida por esta Corporación, que al referirse a los patrones de diferenciación que no son constitucionalmente neutrales, aclaró que “no todas esas pautas son igualmente discriminatorias, por cuanto algunas pueden reunir solamente algunas de las características que tornan un criterio sospechoso, pero no todas, mientras que otros puntos de vista pueden presentar todas esas características. El escrutinio judicial puede ser entonces menos riguroso en el primer caso, que en el segundo”18.
La idea de que existen criterios “semi-sospechosos” o “problemáticos” para establecer distinciones entre las personas encuentra pues sustento en la Carta y en la jurisprudencia constitucional. Según éstas, deben ser consideradas problemáticas o semi-sospechosas las categorías de diferenciación con base en la edad que establecen límites máximos a partir de los cual es una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio. Lo anterior implica que están sujetas a un escrutinio de igualdad intermedio. La razón de ello radica en que no cabe aplicar un test estricto ya que el criterio utilizado no establece una clasificación claramente sospechosa, no recae sobre personas especialmente protegidas por la Constitución, no representa prima facie una grave afectación de un derecho constitucional fundamental, ni mucho menos crea un privilegio18. Pero tampoco puede aplicarse un test débil, pues ya se ha visto el carácter problemático de los límites de edad como criterios de diferenciación para acceder a ciertos beneficios ya que estos límites se convierten en rasgos permanentes de las personas y existen evidencias crecientes de discriminación contra las personas de edad avanzada.
[57] Test aplicable en la Sentencia T 360-02
[58] Contestación Instituto Nacional de Salud, páginas 1-2
[59] Contestación Secretaría de Salud, página 3
[60] Contestación Presidencia de la República, página 15 -16
[61] Contestación Instituto Nacional de Salud, página 14
[62] 62 Sentencia C 145 de 2020
… La infección por el Covid-19 apareció en Wuhan, China, hacia diciembre de 2019. Tiene dos características de importancia: gran capacidad de contagio y baja letalidad. Se expandió rápidamente a tal punto, que se extendió en todos los países del mundo, de ahí su denominación de pandemia. En la actualidad han sucedido 8.000.847 infectados y de ellos han muerto por la enfermedad 436.632 (5,46%) (1). A nivel mundial se han presentado importantes afectaciones, siendo las de mayor importancia la vida (salud) y la productividad (economía). En Colombia apareció el primer caso el 6 de marzo de 2020. A junio 15 se registran 53.063 infectados, de ellos han muerto 1.726 (3,25%). Del total de infectados, 49.282 (92,87%) son menores de 70 años y 3.781 (7,12%) son mayores de 70 años. De los infectados menores de 70 años han muerto 877 (1,78%) y de los infectados mayores de 70 años han muerto 849 (22,45%). De los 1.726 muertos, 877 (50,81%) son menores de 70 años y 849 (49,19%) son mayores de 70 años (2). La interpretación de estos datos sería: que el 49,19% de los muertos corresponden al grupo de mayores de 70 años, no obstante ser un grupo poblacional mucho menor. Que con base en la población infectada y la población muerta, entre los dos grupos de edad hay una relación de 12,62 : 1, esto es que la población mayor de 70 años presenta 12,62 veces más el riesgo de morir. Que la posibilidad de morir de los mayores de 70 años es de 22,45%, mientras en los menores de 70 años es de 1,78%. Que la proporción de muertos en Colombia debida a la infección por el COVID-19 entre los mayores y menores de 70 años es de 49,19 : 50,81, esto es aproximado a 50 : 50 o 1 a 1; proporción dada por núcleos poblacionales muy diferentes: los mayores de 70 años (2.905.160) y los menores de 70 años (45.253.334). Los anteriores datos hablan por sí solos, no tienen justificación ni requieren explicación. Sí recomiendan que es mandatorio y más que necesario el aislamiento por edades; no por ser abuelo o abuelitos en sentido peyorativo, sino porque los mayores de 70 años, por la condición de edad, somos muy vulnerables y en caso de ser infectados por el COVID-19, tenemos un riesgo de morir del 22,45% (casi 1 de cada 4). Pienso que no se justifica -después de tanta vida- morir por la infección del COVID-19; así mismo, creo que en esta forma piensa la mayoría de mis contemporáneos, porque a esta edad la vida es aún bonita y queda algo por hacer y dar, así sea desde el aislamiento preventivo obligatorio”63. (Subrayas por fuera de texto)
[63] Anexo a la Contestación de Presidencia
[64] Anexo a la Contestación de Presidencia.
[65] Anexo a la Contestación de Presidencia, folio único
[66] Concepto Pontificia Universidad Javeriana del 25/06/2020
[67] Concepto Pontificia Universidad Javeriana del 25/06/2020
[68] Schrack, J. A., Wanigatunga, A. A., & Juraschek, S. P. (2020). After the COVID-19 Pandemic: The Next Wave of Health Challenges for Older Adults, 1–45. https://doi.org/10.1093/asj/sjy199/5069189
[69] Ibídem
[70] Ibídem
[71] Ibídem
[72] Ibidem
[73] Concepto Universidad Javeriana
[74] Tal como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T 789 de 2000
[78] Ibidem
[79] https://www.minsalud.gov.co/Paginas/UCI-habilitadas-y-expandidas-transitoriamente-tienen- garantizada-disponibilidad-de-oxigeno.aspx
[80] https://colombia.as.com/colombia/2020/07/01/tikitakas/1593603477_841288.html y https://www.semana.com/nacion/articulo/coronavirus-hoy-cuantas-uci-tiene-colombia/680926
[82] Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre aplicación de derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Pág. 277.
[83] Rad. 85001-2333-000-2020-00226-00. Tribunal Administrativo del Casanare, sentencia del 25/06/2020. Salvamento de Voto de Néstor Trujillo Gonzàlez
[84]https://www.google.com/search?q=estado+social+de+derecho+y+dignidad&oq=estado+social+de+derech o+y+dignidad&aqs=chrome..69i57j0l7.3652j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8#
[85] Los 5 principios en 5 apartados son: (i) independencia, (ii) participación, (iii) cuidados, (iv) autorealización y (v) dignidad. web: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2003/1640
[86] Corte constitucional colombiana C511 de 2013. Magistrado sustanciador: Nilson Pinilla Pinilla,
“El núcleo esencial (de un DD FF) se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”.
[87] Et al. Rad. 85001-2333-000-2020-00226-00. Tribunal Administrativo del Casanare, sentencia del 25/06/2020. Salvamento de Voto de Néstor Trujillo Gonzàlez
[88] Ibídem
[90] Sentencia T 577 de 2005
[91] Sentencia T-935 de 2012.
[92] T 252 de 2017
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