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CONCEPTO 3983 DE 2020
(Agosto 21)
Doctor:
ANDRÉS MAURICIO ARDILA ROCHA
Abogado especializado
Ciudad
Asunto: Solicitud concepto jurídico – Contratos de prestación de servicios.
Respetado Doctor:
En atención a su petición la cual fue recibida mediante correo electrónico el 30 de junio de 2020, mediante la cual solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica teniendo en cuenta lo allí narrado y las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto Distrital 437 de 2016, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:
1. Solicitud
Les escribe Andrés Ardila abogado de la SEF, el presente es con el fin de solicitarles respetuosamente la información y claridad para adelantar lo siguiente:
Se requiere adelantar los estudios previos y demás documentos precontractuales, con el fin de adelantar la contratación de cada uno de los integrantes de la SEF para el funcionamiento de la misma, en el segundo semestre, por lo anterior, requiero saber si los contratos de prestación de servicios que se piensan adelantar, a parte de las obligaciones, es posible incluir tanto en los estudios previos como en el contrato, la relación de productos a entregar por parte del contratista, relacionados con el objeto y obligaciones, los cuales quedaran sujetos al pago, es decir como requisito de pago una vez se realice la entrega de estos productos y se cuente con el aval de cumplimiento y entrega de estos productos por parte de la supervisión del contrato.
La anterior solicitud fue dirigida al área de corporativa y al respecto manifiestan que el competente para dar respuesta es el área de jurídica, en caso de que la presente solicitud se deba dirigir a algún correo en específico, agradecería tu colaboración en cuanto a enviar la misma, quedamos pendientes y agradecemos su oportuna respuesta.
2. Marco normativo aplicable
2.1 Ley 80 de 1993
- ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
- ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)
3o. Contrato de Prestación de Servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
- ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.
2.2 Ley 1150 de 2007
- ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN.
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
2.3 Decreto 1082 de 2015
- ARTÍCULO 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentas previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.
- ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.
2.4 Decreto legislativo 491 de 2020
Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (..)
(ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción.
3. Jurisprudencia
Sentencia de Unificación: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C; consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Radicación No. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) del dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013).
“(…) En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características y diferenciadoras de los contratos de prestación de servicios así como, inclusive, el contrato de consultoría, pueden ser recapituladas en los siguientes términos:
4. Conclusión
Teniendo en cuenta el fundamento normativo y jurisprudencial expuesto, se puede deducir que los contratos estatales deben contemplar las disposiciones del derecho civil y comercial; las disposiciones especiales y las derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad y que los mismos se celebren para el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
Ahora bien, se considera que dentro de las características establecidas por la normativa para los contratos de prestación de servicios, no se encuentra una prohibición o limitación para que dentro de ellos pueda llegar a pactarse la entrega de productos, sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos productos deben estar relacionados con el objeto y las obligaciones contractuales, que con los mismos no se desvirtúen las características esenciales del contrato de prestación de servicios y que no se busque evadir la celebración de otro tipo de contrato.
Cordialmente,
OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: Mónica Andrea Castro / Abogada OAJ |