CONCEPTO 202011601277921 DE 2020

(Agosto 20)

Bogotá D.C.,                                                                                                  

ASUNTO.  Solicitud concepto técnico protocolo de bioseguridad                  

Radicado MSPS. 202042301320292

Respetada Doctora:

Procedo a dar respuesta a la solicitud de la referencia, mediante la cual formula consulta respecto a si es necesario presentar para la aprobación de esta cartera ministerial, el protocolo de bioseguridad para realizar las visitas técnicas de evaluación y seguimiento a los proyectos de competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. 

En concreto, la solicitante plantea lo siguiente: 

“Por lo anterior, para el cabal ejercicio de nuestras funciones legales, nos vemos ante la imperiosa necesidad de acudir ante su Despacho a efectos de recibir concepto, respecto a si es necesario presentar para aprobación de Ministerio de Salud y Protección Social, el protocolo de bioseguridad para la realización de las visitas técnicas de evaluación y seguimiento a los proyectos de competencia de la ANLA el cual incluirá el tema de reuniones con nuestros diferentes grupos de interés entre los cuales se encuentran: sector público, autoridades regionales, sector privado y comunidad en general en la zona de influencia de los proyectos. De no ser así, solicitamos comedidamente se nos indique el proceso a cumplir en el autocuidado y protección para evitar el contagio al virus COVID-19 en la realización de las actividades misionales”. 

Para dar respuesta al interrogante planteado, estimamos pertinente tener en cuenta los siguientes: 

I.             ANTECEDENTES NORMATIVOS

En primer lugar, es de anotar que el artículo 2^[1] de la Carta Política consagró que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.  

El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, consagró que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. El artículo 10 ibídem previó como deberes de las personas, relacionados con la prestación de los servicios de salud: a) propender por el autocuidado, el de su familia y el de su comunidad, b) atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención, y c) actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y salud de las personas. 

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 2020^[2], modificada por las Resoluciones 407 de 2020^[3] y 450 del mismo año^[4], decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID19 y mitigar sus efectos. 

Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 417 de 2020^[5], que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, con el fin de conjurar la crisis que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos: 

“Artículo 1°. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto”. 

Bajo las facultades conferidas en el estado de excepción, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 539 de 2020⁶, cuyo artículo 1 facultó al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad necesarios para controlar la propagación del COVID-19:  

“Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia  derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.” 

La parte considerativa del citado decreto legislativo señaló sobre la competencia para expedir dichos protocolos:

“Que la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud. 

Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. 

En desarrollo del anterior mandato normativo, este Ministerio expidió la Resolución 666 de 2020, “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19”, cuyos artículos 1° y 2° disponen: 

“Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, contenido en el anexo técnico, el cual hace parte integral de esta resolución. Dicho protocolo está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad y deberá ser implementado por los destinatarios de este acto administrativo en el ámbito de sus competencias. 

Parágrafo. El protocolo que se adopta con este acto administrativo no aplica al sector salud”.

“Artículo 2 Ámbito de aplicación. Está resolución aplica a los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, los contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria y las ARL.

Parágrafo. Para la aplicación de los protocolos de bioseguridad cada sector, empresa o entidad deberán realizar, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, las  adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el trabajo”. 

El anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 señala como objetivo del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de COVID-19, lo siguiente: 

“Objetivo. Orientar las medidas generales de bioseguridad en el marco de la pandemia por el nuevo coronavirus COVID-19, para adaptar en los diferentes sectores diferentes al sector salud con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante el desarrollo de todas sus actividades”. 

La Corte Constitucional, en la sentencia C-205 de 2020, en la cual analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020, señaló: 

“Con todo, la Corte colige que la necesidad de incorporar medidas de protección para la ciudadanía materializa el modelo de Estado social de derecho, el cual se caracteriza por garantizar, en términos generales, un amplio catálogo de derechos fundamentales bajo unos principios fundantes y cuyo objetivo es la garantía de unas condiciones mínimas que permitan el desarrollo de una vida digna, plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para todos los colombianos, representado en la protección y defensa de los principios, obligaciones y mandatos fundamentales de la Carta. 

39.  Ello cobra vital importancia al momento de analizar las medidas que ha debido adoptar el Gobierno Nacional en atención a la contención y mitigación de la pandemia del COVID19, puesto que la finalidad de las decisiones estatales no puede desconocer el referido eje axial del Estado y debe propender por su materialización en la legislación excepcional. En concreto, la adopción de los protocolos de bioseguridad persigue la efectividad del principio de dignidad humana y del derecho al trabajo en condiciones justas y dignas. Estas directrices sin lugar a duda constituyen medidas de protección al trabajador que, en criterio de la Corte, respetando la autonomía de los individuos, pretenden materializar y fortalecer valores como la vida, la salud y la integridad física.

En este escenario concurre el principio del autocuidado (art. 49 superior) que dispone que “[t]oda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”. Ello implica que aunque el Estado, a través de sus entes, regula lo concerniente a las medidas que se deben tomar frente al virus en los distintos entornos de la vida (familiar, laboral, social) y que al mismo tiempo imparte directrices que deben acatarse, la responsabilidad también recae en cada individuo como integrante de la sociedad, que se encuentra en la obligación de obedecer esos mandatos para cuidarse a sí mismo, a los suyos, a aquellos con quienes labora y, finalmente, a la comunidad entera”. (Subrayas fuera de texto). 

En la misma sentencia, la Corte Constitucional examinó las condiciones materiales de validez del Decreto Legislativo 539 de 2020: 

“Los protocolos de bioseguridad, según lo indicado, buscan que las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral, que al mismo tiempo podrían ser portadoras del virus, que resultaría propagándose en caso de que no se sigan tales instrucciones, relacionadas principalmente con el distanciamiento individual, al aseo personal y la utilización de tapabocas. En esa medida, la norma dirigida a que se apliquen de manera uniforme y se supervise su cumplimiento por las entidades territoriales propende por la mitigación y manejo del COVID-19.

(…) 

56.   Bajo ese panorama, la Corte evidencia que se trata de una competencia delimitada material y temporalmente, con la cual no se entrega una absoluta discrecionalidad al ente ministerial, sino que se le autoriza para que ejerza una tarea específica, con una finalidad concreta relacionada con la atención de la pandemia del COVID-19 y en un plazo determinable a partir de la vigencia de la emergencia sanitaria. Esta premisa analizada a la luz del artículo 2º superior se advierte consonante con el deber de protección a todas las personas residentes en Colombia por las autoridades de la República”. 

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-123 de 18^[6], indicó sobre la afectación directa de los intereses de las comunidades étnicas, lo siguiente: 

“17.3. Como se indica en esta sentencia la consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico. La afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto de la afectación directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no renovable incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo.

17.4. El concepto de afectación directa difiere del de área de influencia, este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos.

(…)

17.8. La afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo, que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. Por tal razón el derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los imperativos de justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y participativo de los costos y beneficios de los proyectos con impactos ambientales diferenciados.

(…)

17.11. En relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopción de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas renueva el deber de consulta previa.

17.12. De manera especial, la consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya finalizado. En este caso, se dirige a la adopción de actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, según el daño sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo afectado (etno-reparaciones).”

II.            CONCEPTO JURÍDICO

En primer lugar, nos permitimos señalar que la Resolución 666 de 2020 fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en desarrollo de las potestades conferidas por el parágrafo 1^[7] del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016⁹, y el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, que lo facultó para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para las actividades de los diferentes sectores económicos, sociales y de la administración pública, con el fin de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia de Coronavirus COVID-19. Lo anterior, en consonancia con el artículo 2 de la Constitución Política, que consagra el deber de las autoridades de la República de brindar protección a todas las personas residentes en Colombia. 

El artículo 1° de la resolución en cita señala que esta tiene por objeto “adoptar el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública”, y está “orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad”. 

A su vez el artículo 2 de la Resolución 666 de 2020, relativo al ámbito de aplicación, indica que el protocolo de bioseguridad general contenido en el anexo técnico debe ser aplicado por empleadores, trabajadores del sector público y privado, aprendices, contratistas de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos y productivos, y por entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el período de la emergencia sanitaria.  Es de anotar que el parágrafo del artículo 2 de dicha resolución prevé que, para la aplicación de los protocolos de bioseguridad, cada sector, empresa o entidad deberá realizar, con el apoyo de las Administradoras de Riesgos Laborales – ARL, las respectivas adaptaciones correspondientes a su actividad. 

Es del caso precisar que la Resolución 666 de 2020 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que tiene por objeto la defensa y protección de la salud pública, y que debe ser aplicado en los casos en los que no se cuente con un protocolo de bioseguridad específico, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, que establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, y en el artículo 10 ibídem, que previó como deberes de las personas propender por el autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; atender las recomendaciones de los programas de promoción y prevención, y actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud. 

En respuesta a su consulta, nos permitimos precisar que el protocolo contenido en el anexo técnico de la Resolución 666 de 2020, el cual busca la preservación de la salud pública, a través de la aplicación de medidas de bioseguridad básicas, como el lavado de manos, el distanciamiento y el uso adecuado de elementos de protección, es aplicable a los trabajadores del sector público, a los contratantes públicos y a los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de las entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria. Por lo tanto, es aplicable a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en sus procesos de visitas técnicas de evaluación y seguimiento a los proyectos de su competencia, así como en las reuniones que para el efecto deban adelantarse con el sector público, privado, autoridades regionales, comunidad, etc.

Ahora bien, si la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales determina que el protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución 666 de 2020 no cubre ciertas particularidades que rodean los procesos de visitas técnicas de evaluación y seguimiento a sus proyectos, será necesario que esa entidad en su experticia sobre los temas a su cargo, elabore un proyecto de protocolo especial para esa actividad, que sea complementario al adoptado mediante dicha resolución, el cual deberá ser presentado ante este Ministerio, para ser adoptado mediante acto administrativo, con fundamento en la facultad conferida en el artículo 1 del Decreto Legislativo 539 de 2020. 

Por último y en cuanto a lo expresado en su comunicación, al señalar “...el cual incluirá el tema de reuniones con nuestros diferentes grupos de interés entre los cuales se encuentran: sector público, autoridades regionales, sector privado y comunidad en general en la zona de influencia de los proyectos”, es necesario precisar que si esas reuniones incluyen a comunidades étnicas o tradicionales, el protocolo general contenido en el anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 puede ser aplicado, teniendo en cuenta que el mismo no genera incidencia directa sobre elementos esenciales de la identidad étnica de las comunidades tradicionales^[8]. No obstante, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales deberá analizar, en cada caso concreto, si las medidas contenidas en la Resolución 666 de 2020 pueden afectar de manera directa a dichas comunidades, teniendo en cuenta las particularidades de cada una, y, en tal caso, proceder conforme con el marco normativo vigente. 

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[9].

Cordialmente,