RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO 5911 DE 2020

(Septiembre 08)

SECRETARIA DE DESARROLLO ECONOMICO

Referencia: OAJ-12000

PARA: CÉSAR AUGUSTO CARRILLO VEGA

DIRECTOR DE ECONOMÍA RURAL Y ABASTECIMIENTO ALIMENTARIO  

DE: OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: RESPUESTA A SOLICITUD DE CONCEPTO PARA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.

CORDIS 2020IE5587 DEL 21 DE AGOSTO DE 2020.

Cordial saludo:

En atención a su solicitud del pasado 21 de agosto de 2020, mediante el cual solicitó a esta Oficina Asesora Jurídica dar concepto sobre lo siguiente:

“Acorde a las instrucciones de la Sra. Alcaldesa Claudia López, la SDDE ha venido analizando diversas posibilidades para garantizar la sostenibilidad de los encadenamientos comerciales derivados de la ejecución del Plan Maestro de Abastecimiento y Seguridad Alimentaria de Bogotá.

Dentro de las alternativas priorizadas estamos proponiendo la creación de una sociedad con capital público y privado que se encargue de soportar los procesos de comercialización de la producción campesina y de emprendimientos agroproductivos que se enmarcan en los mercados campesinos (móviles, itinerantes, permanentes y alternativos (mercatones campesinos), encadenamientos comerciales con plazas de mercado y compras públicas de alimentos.

En una primera aproximación está sociedad tendría como socios a los actores propios del abastecimiento alimentario tales como: productores campesinos, tenderos, transportadores y comerciantes de plazas de mercado entre otros como representantes del sector privado.

Y desde lo público se ha contemplado la posibilidad de vincular al distrito capital, a la RAP-E (sic) Región Central y a las gobernaciones de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Tolima y Huila. El aporte del distrito incluiría además el inmueble denominado Plataforma Comercial y Logística Los Luceros como equipamiento del abastecimiento alimentario para su operación.

Con este contexto solicitamos a su dependencia se nos emita concepto sobre cuál debería ser el tipo de sociedad que podría constituirse para el desarrollo de las acciones antes descritas teniendo en cuenta la misionalidad propuesta, la posibilidad de generación de utilidades y la participación de actores públicos y privados; así como el procedimiento a seguir para la constitución de la misma”.

Teniendo en cuenta las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto 437 de 2016, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

SOCIEDADES COMERCIALES CON CAPITAL PÚBLICO Y PRIVADO

En atención a que la solicitud de concepto está encaminada generación de utilidades o ánimo de lucro mediante una sociedad con capital público y privado, nos permitimos manifestar que el artículo 461 del Código de Comercio indica que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Estas sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.

De acuerdo con esta definición legal, aparentemente las sociedades de economía mixta solo tendrían como elemento diferenciador, frente a cualquier otra sociedad, el hecho de recibir un aporte cuyo origen son los dineros públicos, debiendo en sus demás aspectos seguir las reglas generales dispuestas en el Código de Comercio.

Sin embargo, la participación estatal en esta clase de figura tiene unas implicaciones jurídicas, dado que el hecho de presentarse una inversión de recursos públicos genera una serie de consecuencias fiscales y legales que deben ser necesariamente analizadas desde diferentes aspectos de gestión pública, por ejemplo, como son el régimen de contratación aplicable a sus actos jurídicos, la naturaleza y el régimen legal atinente a sus empleados, las eventuales funciones públicas que podrían desempeñar y la jurisdicción aplicable frente a contingencias o pleitos judiciales, entre otros[1], es decir, factores multidisciplinarios a considerar al momento de crear la respectiva Sociedad.

De igual manera, existe la definición legal del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que establece lo siguiente:

“ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

No obstante, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del precitado artículo 97, precisaba que sólo se consideraban sociedades de economía mixta aquellas cuyo aporte estatal no fuera inferior al 50% del total del capital social efectivamente suscrito y pagado, pero esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 1999,  al considerar que la existencia de una sociedad de economía mixta tan sólo requiere, conforme a la constitución, que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la nación, o por así disponerlo, una ordenanza departamental, o un acuerdo municipal (o Distrital) si se trata de entidades territoriales, sin que se hubieren señalado por la Constitución porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades

TIPOS DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

Dentro del panorama normativo colombiano existen, en la actualidad, seis (6) tipos de sociedades. Cinco de ellas las encontramos establecidas en el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), que precisan aspectos propios de la constitución y funcionamiento de las mencionadas sociedades.

En lo que respecta a los diferentes tipos societarios consagrados en nuestra legislación, debe acudirse al Libro Segundo del citado estatuto, donde a partir del título III se detallan en forma particular cada uno, cuales son: (1) Sociedad Colectiva, (2) Sociedad En Comandita, simple y por acciones, (3) Sociedad De Responsabilidad Limitada y (4) Sociedad Anónima (Artículos 294 a 460 ibídem), está además la (5) Empresa Unipersonal, recientemente consagrada en la Ley 222 de 1995.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1258 de 2008 surge la posibilidad de constituir una nueva clase de sociedad denominada por acciones simplificada, conocida por su sigla como SAS (6).

Respecto de las sociedades de economía mixta se encuentra supremamente decantado el concepto de que ellas no constituyen un tipo social distinto de los que se indicaron anteriormente, sino que, eligiendo uno de ellos, cualquiera que sea, se tiene la posibilidad de constituir una persona jurídica cuyo capital social se halle conformado con aportes públicos y aportes privados, rasgo que la caracterizaría como mixta, pero siempre bajo el entendido de estar utilizando uno de los tipos sociales legalmente establecidos.[2]

Por lo expuesto, el tipo de sociedad podrá ser cualquiera de los autorizados por la Legislación Colombiana, el cual será derivado del respetivo análisis previo a su constitución por parte de las entidades públicas y los particulares.

PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

La constitución de una sociedad de economía mixta, en atención a las normas que regulan la materia, disponen el agotamiento de dos actos jurídicos indispensables, en el cual confluyen disposiciones normativas de derecho público y de derecho privado, es decir, los artículos 49, 50 y 98 de la Ley 489 de 1998, así como el artículo 462 del Código de Comercio, coinciden en exigir, por un lado, la existencia de un acto estatal por medio del cual se disponga su creación o esta sea autorizada; y de otra parte, la celebración de un contrato de sociedad comercial en los términos del artículo 110 del Código de Comercio y/o de la Ley 1258 de 2008, es decir, la solemnidad de escritura pública (o documento privado si es SAS) y el registro de esta en la Cámara de Comercio del domicilio de la sede social.

De conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, el contenido de la autorización debe ser el siguiente:

“ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

PARÁGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.”

Adicional a lo anterior, se reitera que cuando se trate de sociedades de economía mixta distintas a las del orden nacional, el acto estatal de creación será de los expedidos por las asambleas departamentales y/o concejos municipales o distritales, que en todo caso deberán contener los mismos elementos dispuestos por el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

Luego de recibida la autorización legal para la creación de la sociedad de economía mixta a favor de una determinada entidad pública, se deberá proceder por parte de su representante legal a la celebración del negocio jurídico mercantil, es decir, la constitución de la sociedad comercial acorde a lo regulado en el libro II del Código de Comercio; o el acto jurídico contractual o unilateral dispuesto por la Ley 1258 de 2008, en el evento en que se elija la conformación de una sociedad por acciones simplificada.

ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

De manera sintetizada, y referenciando al doctrinante Libardo Rodríguez[3], los elementos que caracterizan a las sociedades de economía mixta son los siguientes:

1. Autorización legal y creación contractual, como se señaló con anterioridad.

2. Atribución de funciones industriales y comerciales, es decir, ánimo de lucro, aunque el acto de creación también puede atribuir funciones administrativas, de manera excepcional.

Personería jurídica, es decir, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados[4].

1. Autonomía administrativa, la cual se deriva de lo planteado en sus estatutos.

2. Capital público y privado y autonomía financiera. Los aportes que integran el capital de una sociedad de economía mixta, como los de cualquier sociedad pueden ser en dinero efectivo o en bienes corporales o incorporales, pero tratándose de los aportes estatales estos pueden ser muy variados, según lo señala el artículo 100 de la ley 489 de 1998.

3. Control por parte del poder central. El artículo 98 de la ley 489 de 1998 Establece que en el acto de Constitución de toda sociedad de economía mixta, se señalarán las condiciones para la participación del estado de acuerdo con la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.

4. Aplicación del derecho privado. No obstante, debe tenerse en cuenta que en algunas materias, estas sociedades presentan algunas excepciones en las que se aplica el derecho público.

RESPUESTA A LA CONSULTA

En atención a lo expuesto, nos permitimos señalar lo siguiente:

* La constitución de una sociedad de economía mixta es la figura jurídica requerida para el desarrollo de la misionalidad expuesta en la solicitud del presente concepto, la cual requiere capital público y privado, con la finalidad de generar utilidades en pro del bienestar común. El decreto y reparto de utilidades provenientes de las utilidades comerciales de cada ejercicio, estaría sujeto a las disposiciones generales establecidas en la ley, a los estatutos sociales correspondientes, y a las decisiones tomadas por el máximo órgano de decisión y control como lo sería la asamblea general de accionistas. También, estas decisiones dependen de las políticas aprobadas bajo los últimos estándares de gobierno corporativo, transparencia y acceso a la información pública.

* El tipo de sociedad de economía mixta a constituir deberá ser analizada por las partes previo a su constitución y atendiendo los lineamientos de las sociedades comerciales. Sin embargo, se recomienda la figura de la sociedad anónima, por tener los mayores estándares de estructura corporativa, acceso a crédito y cuenta con la posibilidad de acceder al mercado de capitales mediante la emisión de sus títulos en las bolsas de valores existentes en el país. Otra opción recomendable por su flexibilidad constitutiva sería la de la sociedad por acciones simplificada, sin embargo la experiencia demuestra que no tendría tantos beneficios como lo señalados para la sociedad anónima.

* Respecto de la posibilidad de vincular al Distrito Capital, a la RAPE Región Central y a las gobernaciones de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Tolima y Huila, previo a la constitución de la sociedad acorde a la normatividad comercial, es indispensable la autorización del Concejo Distrital por iniciativa del Alcalde Mayor, de conformidad con los artículos 12, numeral 9, y 13 del decreto 1421 de 1993. De igual manera, se requiere la autorización de las Asambleas Departamentales de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Tolima y Huila, por iniciativa de los gobernadores, de conformidad con el numeral 6 del Artículo 60 del Decreto 1222 de 1986. Respecto a la RAPE, al ser un es un esquema asociativo de origen constitucional, creado al amparo del artículo 325 de la Carta Política y de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial o Ley 1454 de 2011, previa autorización de las respectivas asambleas departamentales y el Concejo Distrital, al tener la naturaleza jurídica de un esquema de asociación entre entidades territoriales, con personería jurídica, autonomía y patrimonio, daría su propia autorización.

* En atención a la pretensión de que el aporte del distrito incluiría además el inmueble denominado Plataforma Comercial y Logística Los Luceros como equipamiento del abastecimiento alimentario para su operación, se considera que en los términos del Artículo 6º de la Ley 9 de 1989, la variación de su destinación solo podrá ser autorizada por el Concejo Distrital.

* Se anota el principio referente a que las sociedades de economía mixta en las cuales su capital social sea en un 90% o más de carácter estatal o público, se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, que un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva.

En los anteriores términos dejamos expuesto nuestro concepto sobre la materia consultada.

Cordialmente,

OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA  

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Ángela Marcela Rodríguez Díaz – Profesional Especializado OAJ

Revisó: Oswaldo Andrés González Barrera– Jefe Oficina Asesora Jurídica

Aprobó: Oswaldo Andrés González Barrera – Jefe Oficina Asesora Jurídica

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