RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA C-330 DE 2020

 

Referencia: Expediente RE-325

 

Revisión automática del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

 

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente

 

SENTENCIA:

 

Dentro del proceso de revisión automática de constitucionalidad^[1] del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020."

 

I.             ANTECEDENTES:

 

1.       El 6 de mayo de 2020, mediante Decreto 637, el Presidente de la República declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término treinta (30) días, con el fin conjurar la calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus Covid-19.

 

2.       En desarrollo de la anterior norma de excepción, el Presidente de la República expidió del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

 

3.       Mediante comunicación del 05 de junio de 2020, el Presidente de la República, representado por su Secretaria Jurídica, envió a la Corte Constitucional el Decreto Legislativo 798 de 2020 para lo de su competencia. La Sala Plena procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole el proceso a quien actúa como ponente, a cuyo despacho fue allegado el referido decreto el 10 de junio de 2020.

 

4.       La Magistrada sustanciadora, en Auto del 16 de junio de 2020 avocó el conocimiento del proceso. En la misma providencia (i) se ofició a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a fin de que presentara los argumentos que, en su criterio, justifican la constitucionalidad de la norma adoptada; y (ii) se elevó un cuestionario al Ministerio de Minas y Energía con respecto a las medidas formuladas en el decreto, su alcance, justificación y limitaciones.

 

5.       Una vez recibidas las pruebas anteriores, el proceso se fijó en lista el 07 de julio, por el término de cinco días, a efectos de permitir que cualquier ciudadano pudiera intervenir, con el fin de defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 798 de 2020. Igualmente, se invitó a participar a algunas entidades públicas y privadas que podrían rendir un concepto técnico sobre la norma sometida a consideración. Vencido el término de fijación en lista, se corrió traslado al Procurador General de la Nación quien presentó su concepto el 29 de julio de 2020.

 

6.       Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto Legislativo 798 de 2020.

 

II.     TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN:

 

7. El texto del decreto legislativo objeto de revisión en el presente proceso es el siguiente:[2]

 

“DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 798 DE 2020

 

“Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”

 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

 

En ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional", y (…)

 

DECRETA:

 

TÍTULO I:

 

ASPECTOS MINEROS:

 

ARTÍCULO 1. Apoyo financiero a pequeños mineros y mineros de subsistencia. El Ministerio de Minas y Energía podrá celebrar convenios o contratos con entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o por la Superintendencia de Economía Solidaria, para destinar recursos de su presupuesto de inversión, con el fin de que dichas entidades otorguen líneas de créditos y garantías así como para que compensen los costos financieros de líneas de crédito a favor de titulares de pequeña minería o de mineros de subsistencia, para el fortalecimiento de su actividad productiva.

 

PARÁGRAFO. Las líneas de crédito a que se refiere el presente artículo podrán incluir tasa compensada.

 

ARTÍCULO 2. Aplicación de la Distribución de Regalías derivadas de la Comercialización de Minerales Sin Identificación. El Ministerio de Minas y Energía determinará la metodología para la distribución de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, después del Acto Legislativo 05 de 2011 a que se refiere el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018, prioritariamente entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación.

 

Los proyectos de inversión susceptibles de financiación con estos recursos, tendrán por objeto implementar las acciones necesarias para la atención y ayuda humanitaria tendientes a conjurar la Emergencia Económica, Social y Ecológica y evitar su agravamiento e impedir la extensión de sus efectos, para lo cual, podrán comprender exclusivamente alguno de estos conceptos: alimentación en especie,

estrategias de comida servida, medios canjeables, auxilios monetarios y pago de servicios públicos.

 

PARÁGRAFO 1. El Ministerio de Minas y Energía determinará las condiciones que deben observar los municipios en la asignación de los auxilios monetarios.

 

PARÁGRAFO 2. En el ciclo de los proyectos de inversión financiados con los recursos de que trata el inciso primero del presente artículo, las etapas correspondientes a la formulación y presentación; viabilidad y registro en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión; priorización y aprobación, así como la ejecución, estarán a cargo de las entidades territoriales beneficiarias de los recursos, de acuerdo con los artículos 2 y 6 del Decreto Legislativo 513 de 2020 y demás disposiciones establecidas para tal fin. Aquello que no cuente con reglas especialmente establecidas en el presente decreto legislativo, deberá remitirse a las normas generales del Sistema General de Regalías y demás normas concordantes, en lo pertinente. Para este efecto, el concepto de inversión de que trata el presente artículo tendrá el tratamiento de asignaciones directas.

 

PARÁGRAFO 3. Respecto de los recursos de que trata el presente artículo, estarán exentos del gravamen a los movimientos financieros los traslados de recursos entre las entidades financieras y los beneficiarios de dichas medidas.

 

La comisión o servicio que se cobre por la dispersión de los recursos por parte de las entidades financieras a los beneficiarios de las medidas estará excluida del impuesto sobre las ventas -IVA.

 

PARÁGRAFO 4. Aquellas personas que reciban cualquiera de los beneficios a los que se refiere el presente artículo, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin, y no lo informen a la autoridad municipal, o las reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales a que hubiere lugar.

 

TÍTULO II:

 

EL SECTOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA:

 

ARTÍCULO 3. Extensión de Pago Diferido de los Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica y Gas Combustible. Las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Decreto, sólo será obligatorio para las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, si se establece la línea de liquidez a que se refiere el siguiente artículo para las empresas comercializadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro del consumo básico o de subsistencia al que hace referencia este artículo en la respectiva factura. En caso de que se establezca dicha línea de liquidez, las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica y gas combustible por redes, estarán en la obligación de diferir el pago del consumo de energía y gas combustible en los términos dispuestos en el presente artículo, aun cuando la empresa comercializadora de servicios públicos opte por no tomarla.

Para las empresas comercializadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, la línea de liquidez de la que trata este artículo podrá extenderse a la totalidad del consumo causado en los ciclos de facturación de los que trata el presente Decreto.

 

PARÁGRAFO 2. Las empresas comercializadoras de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes que tomen la línea de liquidez de la que trata el siguiente artículo a una tasa de interés del 0% nominal para la totalidad del monto a diferir, deberán ofrecer un descuento en el siguiente ciclo de facturación, de mínimo el 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2. Las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica y gas combustible por redes que no ofrezcan dicho descuento, sólo podrán acceder a la línea de liquidez a la tasa de interés del 0% nominal, por un 75% de la totalidad del monto a diferir. En este caso, o en el evento en que las empresas comercializadoras de servicios públicos opten por no tomar la mencionada línea de liquidez, no podrá trasladarse al usuario ningún interés o costo financiero derivado de un mecanismo para cubrir el diferimiento del cobro de la factura.

 

PARÁGRAFO 3. El otorgamiento de la línea de liquidez se hará con los datos históricos de consumo y costo unitario por la prestación del servicio según la información existente en el Sistema Único de Información (SUI). La entidad financiera que ofrece la línea de liquidez adelantará el análisis de riesgo correspondiente de las empresas comercializadoras de servicio públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, con el fin de determinar cuáles de estas podrían requerir la constitución de garantías para el acceso a la línea de liquidez de la que trata el siguiente artículo.

 

Conforme a lo anterior, en caso de que alguna empresa comercializadora del servicio de energía o gas combustible por redes requiera la constitución de garantías, podrá utilizar para el efecto, entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a recibir por la prestación del servicio, para lo cual podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo 517 de 2020; (iii) cualquier otro tipo de garantía suficiente para la entidad financiera que ofrece la línea de liquidez.

 

Las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas a las que se refiere este artículo, quedarán exentas del cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables. En todo caso, deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020.

 

ARTÍCULO 4. Financiación del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios. Para financiar el pago diferido de los estratos 1 y 2 del ciclo de facturación al que se refiere el artículo 3 del presente Decreto Legislativo, las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, podrán contratar créditos directos con la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER, con el fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, de acuerdo con la autorización establecida en el Decreto Legislativo 581 de 2020, en las mismas condiciones que para esta operación establece el artículo 2 del citado Decreto y las normas previstas en el artículo 3 del presente Decreto.

 

El plazo de los créditos que se otorguen con base en el Decreto Legislativo 581 de 2020 y el presente Decreto, podrá ser superior al límite legal establecido para la amortización de los créditos de funcionamiento para las empresas de servicios públicos cuando por su naturaleza jurídica deban cumplir con estos límites.

 

PARÁGRAFO 1. Los recursos destinados a la operación de crédito directo, serán los mismos disponibles para cubrir la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020. En consecuencia, el Ministerio de Minas y Energía deberá comunicar a las empresas prestadoras de servicios públicos, el cupo máximo de recursos para la financiación del plazo del pago diferido.

 

PARÁGRAFO 2. El monto máximo de recursos a desembolsar, para el financiamiento de los ciclos de facturación de los que trata el artículo 1 del Decreto 517 de 2020 y el artículo 3 del presente Decreto, corresponderá exclusivamente a aquellos montos efectivamente diferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios a las que se refiere el presente artículo, siempre que estén dentro del cupo máximo al que se refiere el parágrafo anterior.

 

Para lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, deberán presentar al Ministerio de Minas y Energía, una certificación firmada por el representante legal y el revisor fiscal, cuando sea aplicable, en la que conste el monto efectivamente diferido a los usuarios beneficiarios de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, y por el artículo 3 del presente Decreto. Con base en dicha certificación, el Ministerio de Minas y Energía comunicará a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER, el monto a desembolsar correspondiente a cada ciclo de facturación. Las empresas de servicios públicos serán responsables por la veracidad y completitud de la información contenida en dicha certificación.

 

PARÁGRAFO 3. Los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, podrán extender el diferimiento del que trata el presente Decreto Legislativo, por un ciclo de facturación adicional, en los términos y condiciones que ellos definan.

 

La extensión a la que se refiere el inciso anterior, podrá hacerse siempre que existan recursos disponibles de los previstos para la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, y el artículo 3 del presente Decreto.

 

ARTÍCULO 5. Autorización para la creación de líneas de redescuento con tasa compensada para la financiación del sector de prestación de los servicios públicos. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER- podrá establecer líneas de redescuento con tasa compensada para las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, con el fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, para implementar las medidas de diferimiento del pago del costo de facturación de energía eléctrica, gas combustible por redes a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, en aquel monto que supere el consumo básico o de subsistencia y para usuarios residenciales de estratos 3 y 4.

 

Para los anteriores efectos, se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

1. Las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, quedarán exentas del cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables. En todo caso, deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en et artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020. El plazo de los créditos que se otorguen con base en el Decreto Legislativo 581 de 2020 y el presente Decreto, podrá ser superior al límite legal establecido para la amortización de los créditos de funcionamiento para las empresas de servicios públicos cuando por su naturaleza jurídica deban cumplir con estos límites.

 

2. La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER-, a través de los reglamentos de crédito que dicte, establecerá las condiciones de las líneas de redescuento.

 

3. Los recursos de la tasa compensada de la que trata este artículo se financiarán con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME.

 

4. Las empresas de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, podrán utilizar como garantías frente a los intermediarios, entre otras: (i) la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o por recibir por la prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de garantía suficiente para el intermediario.

 

5. Los montos de los créditos a otorgar a las empresas de servicios públicos domiciliarios serán los que establezca el Ministerio Minas y Energía, a favor del beneficiario, de acuerdo con el trámite que se señala a continuación.

 

6. Las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas deberán presentar al Ministerio de Minas y Energía, una certificación firmada por el representante legal y el revisor fiscal, cuando sea aplicable, en la que conste el monto que superó el consumo básico o de subsistencia para los estratos 1 y 2 y el monto total de facturación para los estratos 3 y 4. Con base en dicha certificación, el Ministerio de Minas y Energía comunicará a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER, el monto a desembolsar correspondiente a cada ciclo de facturación. Las empresas de servicios públicos serán responsables por la veracidad y completitud de la información contenida en dicha certificación. ·

 

ARTÍCULO 6. Compensación de Tasa para la Continuidad de los Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica y Gas Combustible. El Ministerio de Minas y Energía podrá destinar recursos de su presupuesto, provenientes del Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME-, no utilizados en la operación a la que se refiere el artículo 5 del presente Decreto Legislativo, para celebrar convenios o contratos con entidades financieras públicas, privadas o mixtas o patrimonios autónomos administrados por estas, con el fin de que se hagan operaciones de compensación de tasa en los créditos que desembolsen las entidades financieras públicas, privadas o mixtas, a las empresas de servicios públicos domiciliarios, para financiar las medidas de diferimiento de pago del costo de la facturación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, para usuarios residenciales de estratos 1, 2 en aquel monto que supere el consumo básico o de subsistencia, y de estratos 3 y 4.

 

ARTÍCULO  7. Lo dispuesto en este artículo aplicará durante el término de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID - 19.

 

Modifíquese el artículo 28 de la Ley 56 de 1981, el cual quedará así:

 

‘ARTÍCULO 28. Con base en los documentos aportados con la demanda, señalados en el numeral 1º del artículo 27 de esta Ley, el Juez autorizará con el auto admisorio de la demanda, mediante decisión que no será susceptible de recursos, el ingreso al predio y la ejecución de las obras que, de acuerdo con el plan de obras del proyecto presentado con la demanda, sean necesarias para el goce efectivo de la servidumbre, sin necesidad de realizar inspección judicial.

 

La autorización del juez para el ingreso y ejecución de obras deberá ser exhibida a la parte demandada y/o poseedora del predio, por la empresa encargada del proyecto, en visita al predio para el inicio de obras.

 

Será obligación de las autoridades policivas competentes del lugar en el que se ubique el predio, garantizar el uso de la autorización por parte del ejecutor del proyecto. Para tal efecto, la empresa encargada del proyecto solicitará al juzgado la expedición de copia auténtica de la providencia que, y un oficio informándoles de la misma a las autoridades de policía con jurisdicción en el lugar en que debe realizarse la entrega, para que garanticen la efectividad de la orden judicial’.

 

PARÁGRAFO 1. Durante el término de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID - 19, mediante documento escrito, suscrito por la entidad y el titular inscrito en el folio de matrícula, el poseedor regular o los herederos determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o servidumbre. El permiso será irrevocable una vez se pacte.

 

Con base en el acuerdo de intervención suscrito, la entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de energía eléctrica o de transporte de gas combustible.

 

Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el inmueble los cuales no surtirán afectación o detrimento alguno con el permiso de intervención voluntaria, así como el deber del responsable del proyecto de infraestructura de energía eléctrica o de transporte de gas combustible de continuar con el proceso de enajenación voluntaria, expropiación o servidumbre, según corresponda.

 

PARÁGRAFO 2. Durante el mismo término al que se refiere el parágrafo anterior, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la calificación a la que se refiere el artículo 17 de la Ley 56 de 1981, para proyectos de energía, será dada por resolución del Ministerio de Minas y Energía. Sin perjuicio de lo anterior, este ministerio o la entidad que este defina podrá expedir la certificación de existencia del proyecto para efectos de publicidad y coexistencia de proyectos, siempre que la solicitud cumpla con los requisitos que establezca el Ministerio de Minas y Energía.

 

TITULO III:

 

RESPECTO DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS

 

ARTÍCULO 8. Mitigación de los Efectos Económicos de la Baja Demanda de Combustible para Aviación. Los distribuidores minoristas de aviación Jet A 1 y/o gasolinas de aviación 100/130 de origen nacional e importado, que al 15 abril de 2020 tuvieren inventarios de estos combustibles, podrán solicitar al productor o importador aplicar los mecanismos establecidos en el artículo 484 del Estatuto Tributario, así los inventarios no salgan físicamente de las facilidades en las que se encuentran almacenados (poliductos, plantas y demás instalaciones). Lo anterior, sin perjuicio de que, posteriormente, se puedan facturar las mismas especies de combustibles con tarifa de IVA del 5% y devolver el diferencial de tarifas.

 

ARTÍCULO 9. Continuidad de las inversiones en Hidrocarburos y Minería. Para incentivar la ejecución de inversiones en los sectores de hidrocarburos y minería en el corto plazo, el mecanismo del Certificado de Reembolso Tributario (CERT) contemplado en el artículo 365 de la Ley 1819 de 2016 podrá ser aplicado transitoriamente a inversiones que sean realizadas a partir de la entrada en vigencia de este decreto y hasta el 31 de diciembre de 2021, de acuerdo con el cupo establecido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

Las inversiones en el sector de hidrocarburos que podrán dar lugar al otorgamiento del CERT serán las realizadas en proyectos de exploración y producción con el fin de: (í) preservar los niveles de producción y de actividades de la industria, a través del cumplimiento de los compromisos contractuales, de actividades de producción incremental y del desarrollo de infraestructura, (ii) proteger el desarrollo de las reservas probadas, que podrían estar en riesgo por los efectos de la caída de los precios internacionales del crudo y el desplazamiento de la actividad y la demanda ocasionada por la pandemia COVID-19, o (iii) promover las actividades exploratorias que incrementen las reservas probadas y probables.

 

En el sector de minería, las inversiones que podrán acceder al incentivo son las que tienen como objeto mantener o incrementar la producción de los proyectos actuales, acelerar los proyectos que están en transición (de construcción y montaje a explotación) e incrementar los proyectos de exploración minera.

 

PARÁGRAFO. Los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, implementarán lo relacionado con este artículo, teniendo en cuenta, entre otros criterios, las condiciones de mercado de cada subsector, los precios de referencia de cada producto, el impacto de las inversiones en producción y reservas, y las actividades e inversiones que pueden ser objeto del beneficio previsto en este artículo.

 

ARTÍCULO 10. Destinación de recursos del desarrollo de infraestructura de gas natural para la atención de subsidios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID - 19, se podrán destinar los recursos disponibles del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural, para financiar las acometidas internas y medidores de los proyectos de infraestructura financiados a través de dicho Fondo, y, para subsidiar hasta la totalidad del costo de la prestación del servicio de los usuarios a los que se refiere el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019.

 

El subsidio del costo de la prestación del servicio de gas combustible, que exceda aquellos porcentajes fijados por el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019, serán atendidos con recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural, hasta el monto que se presupueste para tal fin.

 

ARTÍCULO 11. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.

 

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE (…).”

 

III.          INTERVENCIONES:

 

8. Las intervenciones de las entidades públicas, de las instituciones de educación superior, de la Procuraduría General de la Nación, así como de los ciudadanos que allegaron escritos al proceso fueron presentadas de manera global y transversal sobre todo el articulado del Decreto Legislativo 798 de 2020 o sobre artículos específicos, tal como se muestra en la siguiente tabla y se profundiza en el Anexo No. II.

 

 

IV. CONSIDERACIONES:

 

1. Competencia

 

9. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la exequibilidad del Decreto Legislativo 798 de 2020, expedido en desarrollo del Decreto 637 de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 241, numeral 7º, concordante con el artículo 215 de la Constitución. El Decreto legislativo 637 fue declarado exequible por esta Corporación mediante la Sentencia C-307 de 2020.^[3]

 

2. Caracterización general de los estados de excepción y, en particular, del Estado de emergencia económica, social y ecológica^[4]

 

10. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del Estado de emergencia económica, social y ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración este tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación, la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo 798 de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad.

 

11. La Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii) Emergencia Económica, Social y Ecológica.

 

12. La regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”^[5], así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad,”^[6]

 

13. La naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-^[7], así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial^[8].

 

14. La Constitución dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.

 

15. La Constitución también estableció el control judicial constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.

 

16. A la luz del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella”. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.

 

17. Este Tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”^[9]. En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”^[10].

 

18. Desde la expedición de la Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados públicos^[11]; ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica^[12]; iii) desastres naturales^[13]; iv) la revaluación del peso frente al dólar^[14]; v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito^[15]; vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público^[16]; vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud^[17]; y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela.^[18]

 

19. El artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

 

20. Dicha disposición señala que el decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno nacional.

 

3. Fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia económica, social o ambiental^[19]

 

3.1 Consideraciones generales

 

21. Los estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos y el texto superior. Ello, bajo el entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.

 

22. La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 de la CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

 

3.2 Criterios formales y materiales que rigen el control de constitucionalidad

 

23. La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno nacional.

 

24. El examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.

 

25. El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La práctica decisional de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando, adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.

 

26. El juicio de finalidad^[20] está previsto por el artículo 10 de la LEEE^[21]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.^[22]

 

27. El juicio de conexidad material^[23] está previsto por los artículos 215 de la Constitución^[24] y 47 de la LEEE^[25]. Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente^[26] y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.^[27]

 

28. El juicio de motivación suficiente^[28] ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas^[29]. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas^[30], siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales.”^[31]

 

29. El juicio de ausencia de arbitrariedad^[32] tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.^[33] La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales^[34]; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.^[35]

 

30. El juicio de intangibilidad^[36] parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; los principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.

 

31. El juicio de no contradicción específica^[37] tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215.

 

32. El juicio de incompatibilidad,^[38] según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.

 

33. El juicio de necesidad,^[39] previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.

 

34. El juicio de proporcionalidad,^[40] que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.

 

35. El juicio de no discriminación,^[41] el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE,^[42] exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas,^[43] Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.^[44]

 

1.     4. Análisis formal: la expedición del Decreto Legislativo 798 de 2020 cumplió el procedimiento constitucional

 

36. Vistos los antecedentes que derivaron en la promulgación del Decreto Legislativo 798 de 2020, la Corte concluye que el mismo cumple con los requisitos formales previstos en las disposiciones constitucionales y estatutarias para este tipo de normas, como se explica a continuación.

 

37. Suscripción. El Decreto Legislativo 798 de 2020 fue expedido por el Gobierno nacional y debidamente suscrito por el Presidente de la República y los 18 ministros que actualmente conforman el gabinete.

 

38. Expedición. El decreto legislativo se expidió el 4 de junio de 2020,[45] esto es, al amparo y dentro del término de vigencia del Decreto 637 de 2020 que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, desde el 6 de mayo y por el término de 30 días calendario.

 

39. Motivación. El Decreto Legislativo 798 de 2020 se encuentra formalmente motivado en el acápite correspondiente al “considerando”, donde se enuncian las razones y causas que justifican su expedición, y se explican las medidas adoptadas. La valoración material sobre estas razones se hará en el siguiente capítulo, por el momento basta constatar la existencia de dicha motivación.

 

40. Ámbito territorial. Teniendo en cuenta que la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica se extiende a todo el territorio nacional, debe entenderse que las medidas adoptadas en el decreto tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance.

 

41. El examen formal descrito arroja que el Decreto Legislativo 798 de 2020 supera este primer filtro, lo que habilita la revisión material de su contenido.

 

5. Análisis material del Decreto Legislativo 798 de 2020

 

5.1. Cuestión preliminar. Existencia de precedente ante la revisión previa de decretos legislativos con contenidos normativos similares a los dispuestos en los artículos 2 y 3 del Decreto 798 de 2020 y esquema de análisis

 

42. El Decreto Legislativo 798 de 2020 establece una serie de medidas relacionadas con el sector minero-energético. Las medidas buscan hacer frente a la actual crisis generada por la pandemia ocasionada por el COVID-19, la cual ha afectado gravemente este sector de la economía, por lo que se incluyen normas que propenden mitigar los efectos económicos negativos que la actual emergencia ha tenido en el campo de la minería, la energía eléctrica y los hidrocarburos.   

 

43. La Sala considera necesario resaltar que los artículos  2y 3 del decreto que se analiza, tal como se detallará en el análisis material de estas normas, guardan una similitud con el contenido del artículo 2 del Decreto Legislativo 574 de 2020 y el artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020, respectivamente, adoptados dentro de la anterior emergencia económica, social y ecológica, declarada mediante el Decreto 417 de 2020. En efecto, mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo 574 de 2020 se dispuso que, la distribución y asignación de los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, se realizaría prioritariamente entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. Esta norma fue declarada exequible mediante Sentencia C-241 de 2020.^[46] Por su parte, el artículo 1 del Decreto 517 de 2020 regula lo relativo al pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el cual fue declarado exequible por la Sentencia C-187 de 2020.^[47] 

 

44. No obstante lo anterior, la Corte advierte que los contenidos normativos del artículo 2 del Decreto Legislativo 574 de 2020 y del artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020, si bien son similares al de los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, no es idéntico, pues se incluyen o excluyen varias disposiciones. Además, los referidos decretos 574 y 517 no se adoptaron en la misma emergencia económica en la cual se profirió el Decreto 798 de 2020. Por lo tanto, en esta oportunidad no se está frente a una cosa juzgada y debe hacerse un estudio separado y autónomo sobre la constitucionalidad de los artículos 2 y 3 Decreto Legislativo 798 de 2020.

 

45. Al respecto, en la reciente Sentencia C-172 de 2020 se analizó una situación similar a la presente, pues el Decreto 544 de 2020 había reproducido, con algunas modificaciones, las normas contenidas en el Decreto 499 de 2020 (los dos adoptados en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020). Sobre este punto la Corte descartó que se configurara una cosa juzgada, pero advirtió que la Sentencia C-163 de 2020 que analizó la constitucionalidad del Decreto 499 de 2020 constituía un precedente para el análisis del Decreto 544 de 2020, y explicó:    

 

 “Con todo, eso opera sin perjuicio en que para el presente caso se deba hacer un estudio separado y autónomo sobre la constitucionalidad del Decreto 544 de 2020. Esto se justifica en el hecho de que el contexto de cada una de las disposiciones adoptadas es una condición que debe evaluarse en el marco del análisis de constitucionalidad de los decretos adoptados en los estados de excepción, comoquiera que la declaratoria de exequibilidad depende, entre otros factores, de la acreditación entre las medidas propuestas y la naturaleza de la crisis. De esta manera, solo resultarán compatibles con la Constitución cuando se demuestre, de forma fehaciente, que las normas son idóneas para atender la causa del estado de excepción y para limitar la propagación de sus efectos. Esto implica, según lo expuesto, que el escrutinio judicial de cada medida se haga de forma separada y atendiendo a dicho contexto. Así, es viable concluir que, a raíz de determinadas condiciones, el grado de intensidad de la crisis o la magnitud de sus efectos, ciertas medidas cumplan con las exigencias constitucionales y estatutarias, y luego, normas similares no acrediten tales requisitos.”^[48]

 

46. Por lo anterior, la Sala analizará las medidas adoptadas en los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020 de manera autónoma pero sin perder de vista el precedente fijado en las sentencias C-241 de 2020^[49] y C-187 de 2020,^[50] las cuales examinaron los decretos legislativos 574 y 517 de 2020. En cada caso se evidenciará la fuerza del precedente, particularmente en aquellos juicios del análisis material que encuentran en las decisiones previas una línea de decisión clara.

 

47. Teniendo en cuenta lo expuesto, para facilitar una comprensión sistemática del contenido normativo del Decreto Legislativo 798 de 2020, la Corte abordará el análisis material de éste a partir tres ejes, agrupando en varios de ellos más de un artículo. Esta metodología obedece principalmente a que algunas tensiones constitucionales son comunes en varios artículos y comparten una línea explicativa común y específica en las motivaciones del Legislador excepcional para su adopción.

 

48. También precisa la Sala que en el análisis de los ejes en los que se encuentran los artículos 2 y 3 del decreto bajo estudio, se identificarán las similitudes y diferencias del enunciado normativo objeto de escrutinio con el previsto en los decretos legislativos 574 y 517. A continuación, se sintetizarán las medidas que se incorporan en cada artículo y las reglas de decisión previas que son pertinentes para este nuevo estudio, destacando aquellos juicios que, en consideración a cada asunto, pueden ser brevemente motivados ante la existencia de un precedente en la materia.

 

49. En atención a las razones y a los objetivos mencionados, el examen del Decreto Legislativo 798 de 2020 se adelantará en torno a los siguientes tres ejes, así: (i) medidas en el sector minero: artículos 1 y 2. (ii) Medidas en el sector de energía eléctrica: artículos 3, 4, 5, 6 y 7. (iii) Medidas en el sector de hidrocarburos: artículos 8, 9 y 10. Finalmente se encuentra el artículo 11 que prevé la vigencia del decreto, en el que se reitera el principio general de sus efectos jurídicos hacia futuro.

 

5.2. Análisis del primer eje: medidas en el sector minero (artículos 1 y 2)

 

Disposiciones analizadas

 

50. El artículo 1 del Decreto Legislativo 798 de 2020 autoriza al Ministerio de Minas y Energía a destinar recursos de su presupuesto de inversión para que, a través de convenios o contratos con entidades financieras, se otorguen líneas de crédito y garantías que pueden incluir tasa compensada, a favor de titulares de pequeña minería o de mineros de subsistencia. El artículo 2 del Decreto 798 de 2020 contiene cuatro medidas: (i) faculta al Ministerio de Minas y Energía para distribuir prioritariamente el valor de las regalías recaudadas por la comercialización de mineral sin identificación de origen, en favor de municipios productores que tengan dentro de su población a mineros de subsistencia debidamente inscritos o que trabajen en alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación de minerales. Los proyectos de inversión que se financien con estos recursos pueden comprender alguno de los siguientes conceptos: alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables, auxilios monetarios y pago de servicios públicos. (ii) Estos proyectos de inversión se regirán por las disposiciones del Decreto Legislativo 513 de 2020.^[51] (iii) Los traslados de recursos entre las entidades financieras y los beneficiarios de las medidas estarán exentos del IVA y del gravamen a los movimientos financieros. (iv) Las personas que reciban estos beneficios sin el cumplimiento de los requisitos y no lo informen a la autoridad municipal o los reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales a que hubiere lugar.

 

51. Tal como se dijo anteriormente, el artículo 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020 guarda cierta similitud con el artículo 1 del Decreto Legislativo 574 de 2020, el cual fue declarado exequible mediante Sentencia C-241 de 2020.^[52] Sin embargo, tal como se mostrará a continuación, solo la primera medida estaba contenida en el Decreto 574 de 2020, y sobre ésta el artículo que se analiza modificó lo relacionado con el tipo de beneficios que se pueden otorgar a través de los proyectos de inversión señalados en la norma. En consecuencia, si bien se seguirá en lo pertinente el precedente fijado en la Sentencia C-241 de 2020 en lo que tiene que ver con el artículo 2, en razón a las modificaciones introducidas por esta norma resulta necesario realizar con la mayor suficiencia argumentativa el análisis de todos los juicios, ya que el contenido normativo que se estudia en esta oportunidad difiere del estudiado en el Decreto Legislativo 574 de 2020 en aspectos sustanciales. En el siguiente cuadro se comparan las normas en cuestión y se subrayan las diferencias entre una y otra:  

 

 

Juicio de finalidad y conexidad material

 

52. Las medidas analizadas en este apartado responden directa y específicamente a la finalidad de aminorar el agravamiento de los efectos económicos negativos causados en la industria minera, por lo que se considera superado el juicio de finalidad. En efecto, las medidas propuestas por el Gobierno nacional permiten brindar ayudas al sector de la pequeña minería[53] y la minería de subsistencia,[54] los cuales se han visto seriamente afectados por la actual emergencia.

 

53. La conexidad externa se encuentra cumplida ya que las medidas bajo estudio están estrechamente vinculadas con el Decreto Legislativo 637 de 2020. El Gobierno nacional expresó la necesidad de tomar medidas para hacer frente a la crisis sobre el mercado laboral provocada por la contracción económica y, específicamente, sobre el sector minero se indicó que era necesario adoptar medidas para “generar equilibrios ante las cargas y efectos derivados de la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 para los distintos agentes de la cadena productiva.”

 

54. Finalmente, la conexidad interna también se encuentra superada. En el acápite 2.1. de los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020 se explica la necesidad de adoptar las referidas medidas en el sector de minería. Se indica que las medidas se adoptan en razón a que los “pequeños mineros detuvieron o disminuyeron sustancialmente su producción derivada de la contracción de la actividad económica, por lo que requieren recursos para retomar su nivel de operación” y “las características especiales de la minería de pequeña escala y de subsistencia no permiten enmarcarla bajo las características de pequeña empresa por lo cual se ha dificultado el acceso de estos mineros a los recursos dispuestos por el Gobierno nacional a través de entidades financieras en el marco de la emergencia.” Así mismo, en relación con las medidas adoptadas en el artículo 2, se señala que “los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen serán priorizados para los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, cuya situación actual denota un estado de vulnerabilidad que demanda auxilios agiles, como alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables y auxilios monetarios, entre otros.”

 

Juicio de motivación suficiente

 

55. Los artículos 1 y 2 cumplen el juicio de motivación suficiente. Tanto en los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020, como la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en este proceso, se aduce que estas medidas son necesarias para aliviar la crisis económica por la que atraviesa el sector minero, la cual afecta de manera acentuada a los mineros de subsistencia. Al respecto se explica en los considerandos del decreto que se estudia: “en Colombia, según las cifras del Ministerio de Minas y Energía, más de 106.000 personas se dedican a la minería de subsistencia, siendo esta actividad su única fuente de ingresos, ubicándose, por lo general, en municipios con altos índices de pobreza multidimensional. Por lo anterior, en aras de garantizar el derecho a la vida, a la salud, la supervivencia y el sustento económico, se requiere adoptar medidas financieras que les permita acceder a los recursos para continuar ejerciendo su actividad”.  

 

Juicio de ausencia de arbitrariedad

 

56. Los artículos 1 y 2 (i) no suspenden o vulneran el núcleo esencial de ningún derecho fundamental; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público, (iii) ni mucho menos suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Las medidas que se analizan buscan brindar un apoyo a un sector de la población vulnerable cuya fuente de subsistencia se ha visto gravemente afectada a causa de la disminución de los precios del carbón y el coque por su baja demanda, así́ como la merma en la producción y actividades comerciales, como consecuencia de la pandemia del COVID-19, tal como lo reseña la Secretaría Jurídica de la Presidencia en su intervención.

 

Juicio de intangibilidad

 

57. La Sala concluye que los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no interfieren en ningún derecho intangible, en los términos señalados por esta Corte en la Sentencia C-723 de 2015.[55] 

 

Juicio de no contradicción específica

 

58. Las medidas previstas en los artículos analizados no presentan una contradicción específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos humanos, ni desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el contexto de un estado de emergencia económica, social y ecológica.

 

59. En relación con el artículo 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020, es importante precisar que éste no contradice lo dispuesto en el artículo 361 de la Constitución Política, el cual fija los principios y directrices en el manejo de los ingresos provenientes de regalías. La priorización que establece la norma bajo examen para la distribución de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen se enmarca dentro de lo dispuesto en la norma constitucional. En efecto, los proyectos de inversión relacionados en el artículo 2 del Decreto 798 de 2020 tienen el tratamiento de asignaciones directas, las cuales están previstas en el inciso 2 del artículo 361 de la Constitución Política, el cual dispone: “los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos”. Así mismo, la destinación de los recursos prevista en la norma que se estudia se atiene a los fines previstos en el artículo 361 constitucional, según el cual, los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán, entre otras materias, “al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales.” En consecuencia, no se advierte ninguna contradicción entre las medidas adoptadas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020 y lo dispuesto en el artículo 361 constitucional.

 

Juicio de incompatibilidad

 

60. La Sala observa que el artículo 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no suspende ni deroga expresamente leyes de la República. Sin embargo, el artículo 1, mediante el cual se autoriza al Ministerio de Minas y Energía a destinar recursos de su presupuesto de inversión para que a través de las entidades financieras se otorguen líneas de crédito y garantías a mineros de subsistencia, suspende el artículo 1 de la Ley 2008 de 2019, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 10 de enero al 31 de diciembre de 2020”, específicamente en lo relativo a la sección 2101 en la que se detalla el presupuesto de inversión del Ministerio de Minas y Energía, ya que se faculta a esta entidad a destinar unos recursos para unos fines no previstos en la norma.

 

61. La Sala concluye que la norma suspendida resulta incompatible en las actuales circunstancias, si se tiene en cuenta que resulta imperioso que el Estado brinde ayudas a los sectores más vulnerables de la población que se han visto gravemente afectados por la crisis generada por la pandemia del COVID-19, como es el caso de los mineros de subsistencia, tal como se explica en los considerandos del decreto que se estudia.

 

Juicio de necesidad

 

62. Necesidad fáctica. Tal como se dijo en la Sentencia C-241 de 2020, las medidas de los artículos 1 y 2 son necesarias desde el punto de vista fáctico, pues contribuyen a mitigar los efectos económicos negativos que la pandemia ha generado al sector minero y propenden por garantizar los derechos fundamentales de una población vulnerable, como los son los mineros de subsistencia. En efecto, tal como lo señaló el Gobierno nacional en los considerandos del decreto bajo análisis, “según las cifras del Ministerio de Minas y Energía, más de 106.000 personas se dedican a la minería de subsistencia, siendo esta actividad su única fuente de ingresos, ubicándose, por lo general, en municipios con altos índices de pobreza multidimensional”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la minería informal es “aquella minería de pequeña escala, generalmente tradicional, artesanal o de subsistencia, que se desarrolla en las zonas rurales del país, como una alternativa económica frente a la pobreza y como una forma de obtención de recursos económicos, que permite asegurar la satisfacción del mínimo vital de familias que por tradición se han ocupado del oficio minero como herramienta de trabajo.”[56]

 

63. Por lo anterior, resulta necesario adoptar medidas que les permitan a los mineros de subsistencia acceder a recursos y ayudas de manera rápida para afrontar la crisis por la que atraviesa el sector y de esta manera garantizar su mínimo vital y el de sus familias. La posibilidad que se le otorga al Ministerio de Minas y Energía para celebrar contratos o convenios con entidades financieras para destinar recursos de su presupuesto de inversión, con el fin de que dichas entidades otorguen créditos a los pequeños mineros o mineros de subsistencia, complementa la facultad que le otorga el artículo 92 de la Ley 2008 de 2019 a este Ministerio para que de manera directa otorgue créditos a los pequeños mineros o mineros de subsistencia, de tal manera que se amplíen y robustezcan las líneas de crédito a favor de estos grupos. Así mismo, la exclusión del IVA y del gravamen a los movimientos financieros a los recursos que giren las entidades financieras a los respectivos beneficiarios, así como la remisión al régimen sancionatorio general en caso de que se presenten acciones fraudulentas para recibir las ayudas contempladas en la norma, constituyen un conjunto de herramientas idóneas y eficaces para garantizar la finalidad de las medidas propuestas.

 

64. Necesidad jurídica. La Sala encuentra que los artículos 1 y 2 cumplen el juicio de necesidad jurídica, ya que el Gobierno nacional no contaba con herramientas jurídicas ordinarias suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de las medidas. El artículo 1 del Decreto Legislativo 798 de 2020, tal como ya se indicó, modifica el artículo 1 de la Ley 2008 de 2019, en relación con la destinación de los recursos del presupuesto de inversión del Ministerio de Minas y Energía, por lo que resultaba necesario acudir a una norma de rango legal para adoptar tal medida. Aunque podría pensarse que esta norma carece de necesidad jurídica, debido a que el artículo 92 de la Ley 2008 de 2019 faculta al Ministerio de Minas y Energía a otorgar líneas de crédito a los pequeños mineros o mineros de subsistencia, lo cierto es que la medida que se adopta en esta oportunidad es diferente a la contemplada en la Ley 2008 de 2019, toda vez que, a diferencia de lo dispuesto en dicha norma, en esta oportunidad se faculta al Ministerio para otorgar este tipo de créditos a través de entidades financieras y con recursos de su presupuesto de inversión. El artículo 2 determina la asignación prioritaria de los recursos a los que hace referencia el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018 para ser distribuidos entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley, de acuerdo a las disposiciones del Decreto Legislativo 513 de 2020. Se advierte que el referido artículo 9 de la Ley 1942 de 2018 no contempla criterios de priorización para los fines pretendidos por la norma, por lo que se requería de una disposición legal para tal propósito.

 

65. En cuanto a la medida de exención del IVA y del gravamen a los movimientos financieros de los recursos a los que hace referencia el artículo 2 del Decreto 798 de 2020, debe señalarse que el artículo 338 de la Constitución entrega al Legislador la definición de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. A su vez, el artículo 294 del texto superior, faculta al Congreso de la República para establecer exenciones, con las restricciones allí enunciadas. De la interpretación de estas normas constitucionales la Corte ha concluido que la facultad de conceder exclusiones tributarias compete exclusivamente al Legislador, dada la repercusión de la exclusión en el sistema de recaudo fiscal.

 

66. Sin embargo, si bien esta potestad se ejerce plenamente y con reserva exclusiva en tiempos de paz, la Constitución ha previsto que el Presidente de la República pueda asumirla en época de anormalidad institucional. Así, el artículo 215 de la Constitución prevé que el Presidente puede, en el marco de un Estado de Emergencia Económica, Social o Ecológica, establecer en forma transitoria nuevos tributos o modificar los existentes. Y como la potestad de establecer tributos es connatural a la de eximir su pago, es razonable que en tiempos de excepción el Presidente de la República pueda crear exenciones ligadas a la finalidad de la superación de la crisis. Esta potestad se extiende, así mismo, a la modificación de las imposiciones ya existentes[57]. En este orden de ideas, las modificaciones tributarias llevadas a cabo en el referido artículo 2 solo podían ser efectuadas por el Presidente de la República mediante sus potestades legislativas de excepción y, por ende, superan la exigencia de necesidad jurídica.

 

67. De igual manera la remisión al régimen legal de sanciones, en caso de que se presenten acciones fraudulentas en la entrega de los beneficios previstos en el artículo 2, requería también de una norma de rango legal, por cuanto el Presidente, como legislador de emergencia, busca regular de manera completa el trámite de asignación y entrega de los referidos beneficios, estableciendo cuál es la consecuencia del incumplimiento de los requisitos previstos para ser acreedor de las medidas dispuestas.

 

Juicio de proporcionalidad

 

68. El concepto de proporcionalidad se encuentra ligado a la concepción de los derechos como principios, y ha sido adoptado por la jurisprudencia como una herramienta metodológica para determinar la razonabilidad tanto fáctica como jurídica de la norma que se analiza.^[58] La Corte Constitucional ha moldeado este análisis bajo un juicio integrado^[59] que contempla distintos niveles de intensidad; de manera que cuando la regulación puede tener un grado de afectación e impacto mayor sobre los derechos, se eleva el grado de intensidad del juicio.^[60] Esto permite armonizar el control judicial con el principio democrático y la colaboración armónica entre los poderes, evitando que la Corte emplee un estándar estricto de revisión en todas las circunstancias, que termine por asfixiar el poder normativo del Congreso de la República, o en su defecto -en casos extraordinarios- del Gobierno nacional. En efecto, debe recordarse que la regulación de los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. No se trata entonces de la cláusula general de competencia que le asiste al Congreso de la República para expedir leyes, sino de una potestad extraordinaria y reservada para momentos excepcionales.

 

69. La Sala advierte que las medidas previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020 resultan proporcionales. En esta oportunidad la Sala considera que para abordar este juicio debe realizarse un test de proporcionalidad leve. Esto por cuanto dichas normas no restringen ningún derecho fundamental y se limitan a establecer determinadas ayudas y beneficios en favor de un grupo de trabajadores que se ha visto afectado por la crisis generada por la pandemia del COVID-19. 

 

70. El fin perseguido por las medidas es legítimo, pues se pretende aliviar la situación en la que se encuentra un grupo vulnerable, como lo son los mineros de subsistencia, quienes han visto amenazado su mínimo vital en razón a la crisis por la que atraviesa el sector minero como consecuencia de la pandemia. En el mismo sentido, las medidas complementarias como la exención del IVA y los gravámenes a los movimientos financieros de los recursos señalados en el artículo 2, así como la remisión a las sanciones que pueden imponerse a las personas que obtengan los beneficios sin el cumplimiento de los requisitos legales, buscan, de un lado, que los recursos dispuestos en la norma lleguen en su totalidad a los mineros de subsistencia beneficiarios de la medida y, de otro, proteger los recursos públicos y garantizar la transparencia en su asignación.       

 

71. Los medios escogidos por Gobierno nacional son igualmente legítimos y adecuados para alcanzar estos fines. En efecto, ninguna norma prohíbe que las entidades públicas garanticen el acceso de una población vulnerable a líneas de crédito en condiciones más favorables que las ofrecidas de manera ordinaria por el sistema financiero o que se realicen asignaciones prioritarias de recursos provenientes de las regalías, así como tampoco se encuentran proscritas las exenciones y modificaciones tributarias, ni mucho menos la remisión al régimen de sanciones legales ante las actuaciones fraudulentas de quienes pretendan obtener los beneficios contemplados por el Gobierno nacional. Además, como se explicó en la Sentencia C-241 de 2020, estas medidas no resultan excesivas en relación con la naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y, como se dijo, resultan potencialmente beneficiosas para una población vulnerable afectada por la crisis. Así mismo, las exenciones tributarias previstas en el parágrafo 3 del artículo 2 constituyen una medida equilibrada frente a lo pretendido. Esto, en la medida en que, no obstante, se disminuye temporalmente el recaudo de los impuestos señalados en la norma, se permite optimizar los recursos que se entregarán a los mineros de subsistencia en el marco de la crisis.

 

Juicio de no discriminación

 

72. Las medidas previstas en los artículos 1 y 2 no introducen ninguna discriminación y no generan tratos diferenciados injustificados, por lo que se considera superado este juicio.

 

Conclusión del análisis de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020

 

73. La Sala concluye que los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 798 de 2020, de acuerdo a lo señalado en este acápite, superan el análisis material constitucional, por lo que deben ser declarados exequibles.

 

5.3. Análisis del segundo eje: medidas en el sector de energía eléctrica (artículos 3, 4, 5, 6 y 7)

 

Disposiciones analizadas

 

74. El artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020 establece cinco medidas: (i) la obligación a las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes de diferir el costo del consumo básico que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, siempre y cuando se establezca la línea de liquidez a que se refiere el artículo 4 del Decreto 798 de 2020. (ii) Las empresas de servicios públicos de energía eléctrica en zonas no interconectadas podrán recibir la línea de liquidez sobre la totalidad del consumo causado en los ciclos de facturación de los que trata la norma. (iii) Las empresas que tomen la línea de liquidez para la totalidad del monto a diferir, deben ofrecer un descuento en el siguiente ciclo de facturación de mínimo el 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2. En caso de que no lo hagan, solo podrán acceder a la línea de liquidez por un 75% de la totalidad del monto a diferir, sin que en uno y otro caso puedan trasladarle al usuario ningún interés o costo financiero. (iv) Las empresas que necesiten constituir garantías para el acceso a la línea de liquidez podrán utilizar la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de cualquier estrato, los subsidios causados o que vaya a recibir por la prestación del servicio, cualquier otro tipo de garantía suficiente. (v) Las empresas de servicios públicos a las que se refiere la norma quedaran exentas del cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal, pero deben cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3. del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020.

 

75. El artículo 4 establece los términos en los que se realizará la financiación del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios a la que alude el artículo 3 del mismo Decreto 798 de 2020. Se indica que, para tal fin, las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, podrán contratar créditos directos con la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER-, de acuerdo con la autorización establecida en el Decreto Legislativo 581 de 2020. El plazo de los créditos podrá́ ser superior al límite legal establecido. Los recursos destinados a la operación de crédito serán los mismos disponibles para cubrir la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020. El monto máximo de recursos a desembolsar para el financiamiento de los ciclos de facturación de los que trata el artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020 y el articulo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, corresponderá́ exclusivamente a aquellos montos efectivamente diferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios. Dichas empresas deberán presentar al Ministerio de Minas y Energía una certificación en la que conste el monto efectivamente diferido a los usuarios beneficiarios de las medidas y, con base en dicha certificación, el Ministerio comunicará a FINDETER el monto a desembolsar. Finalmente, se faculta a los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, para que extiendan el diferimiento del que trata la norma por un ciclo de facturación adicional, siempre que existan recursos disponibles de los previstos para la financiación de estas medidas.

 

76. El artículo 5 autoriza, a través de FINDETER, la creación de líneas de redescuento con tasa compensada^[61] para las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas para implementar las medidas de diferimiento del pago del costo de facturación de energía eléctrica, gas combustible por redes a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, en aquel monto que supere el consumo básico o de subsistencia y para usuarios residenciales de estratos 3 y 4 bajo las siguientes condiciones: (i) dichas empresas quedaran exentas del cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal, sin embargo, deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3. del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020. El plazo de los créditos podrá́ ser superior al límite legal establecido para la amortización de los créditos de funcionamiento para las empresas de servicios públicos. (ii) FINDETER establecerá́ las condiciones de las líneas de redescuento. (iii) Los recursos de la tasa compensada se financiarán con cargo a los recursos del FOME. (iv) Las empresas de servicios públicos podrán utilizar como garantías frente a los intermediarios, entre otras: la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de cualquier estrato, los subsidios causados o por recibir por la prestación del servicio o cualquier otro tipo de garantía suficiente para el intermediario. (v) Los montos de los créditos a otorgar serán los que establezca el Ministerio Minas y Energía. (vi) Las empresas de servicios públicos deberán presentar al Ministerio de Minas y Energía una certificación en la que conste el monto que superó el consumo básico o de subsistencia para los estratos 1 y 2 y el monto total de facturación para los estratos 3 y 4. Con base en dicha certificación, el Ministerio de Minas y Energía comunicará a FINDETER el monto a desembolsar.

 

77. El artículo 6 dispone que el Ministerio de Minas y Energía podrá́ destinar recursos de su presupuesto, provenientes del FOME y no utilizados en la operación a la que se refiere el artículo 5 del presente decreto, para celebrar convenios o contratos con entidades financieras con el fin de que se hagan las operaciones de compensación de tasa en los créditos a los que alude el citado artículo 5.

 

78. El artículo 7 establece tres medidas: (i) modifica el artículo 28 de la Ley 56 de 1981 y establece que no es necesario realizar la inspección judicial prevista en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica para que el juez autorice la ejecución de las respectivas obras. Para este propósito se faculta a las autoridades policivas a garantizar la efectividad de la orden judicial. (ii) Se autoriza al titular, poseedor o herederos del predio en el que se realizarán obras de conducción de energía eléctrica a suscribir un acuerdo de intervención voluntario sobre el respectivo inmueble, lo que posibilitará el inicio del proyecto requerido, sin perjuicio de que el responsable del proyecto continúe el proceso de enajenación voluntaria, expropiación o servidumbre, según corresponda. (iii) La calificación de utilidad pública e interés social de los planes y proyectos de energía, a la que se refiere el artículo 17 de la Ley 56 de 1981, será́ dada por el Ministerio de Minas y Energía.

 

79. Tal como se dijo anteriormente, el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020 guarda una considerable similitud con los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, los cuales fueron declarados exequibles mediante Sentencia C-187 de 2020.^[62] En efecto, todas las medidas previstas en la norma que ahora se analizan estaban contenidas en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020. La única modificación sustancial que realiza la nueva normativa es la extender la vigencia de las medidas allí adoptadas al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020. Por lo tanto, se procederá a hacer el estudio de constitucionalidad precisando que en algunos juicios, como los de intangibilidad, incompatibilidad, no contradicción, necesidad jurídica y no discriminación, la Sala Plena arribará a las mismas conclusiones expuestas en la Sentencia C-187 de 2020^[63] respecto del artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, dado que la extensión de las medidas en el tiempo no tiene incidencia particular en la consideración constitucional propia de esos juicios. Para una mayor claridad, en el siguiente cuadro se comparan las normas en cuestión y se subrayan las diferencias entre una y otra:  

 

 

Juicio de finalidad y conexidad material

 

80. Las medidas analizadas en este apartado responden directa y específicamente a la finalidad de aminorar el agravamiento de los efectos económicos negativos causados a las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y garantizar la continuidad en la prestación de estos servicios, de tal manera que los usuarios, quienes han visto afectados sus ingresos con motivo de la actual crisis, puedan acceder a alivios y ayudas temporales que eviten la suspensión de estos servicios domiciliarios, los cuales resultan de vital importancia en medio de la actual pandemia y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio que obligan a la población a permanecer en sus hogares. Tal como se expuso en los considerandos del decreto que se analiza, el recaudo de pagos por el consumo del servicio de energía eléctrica ha disminuido considerablemente, “lo cual es un fiel reflejo de la forma en la que se están viendo afectadas las familias en relación con la posibilidad de efectuar el pago oportuno de los servicios públicos domiciliarios ante las consecuencias económicas y sociales de la emergencia”. Por lo tanto, se considera superado el juicio de finalidad.

 

81. El juicio de conexidad externa también se cumple, ya que las medidas bajo estudio están estrechamente relacionadas con el Decreto Legislativo 637 de 2020. En efecto, el Gobierno nacional expresó la necesidad de tomar medidas para el sector energético “que busquen entre otras, garantizar la prestación efectiva del servicio dándole cumplimiento al principio de solidaridad, generar equilibrios ante las cargas y efectos derivados de la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 para los distintos agentes de la cadena productiva y para los usuarios, hacer más eficientes y sostenibles los mecanismos, costos y tarifas asociados a la prestación de los servicios públicos y a las actividades del sector minero - energético, así́ como establecer mecanismos de priorización, reducción, reestructuración y racionalización en trámites, procedimientos y procesos que permitan mitigar los impactos de la emergencia en relación con los servicios y proyectos asociados a dicho sector.” No obstante, advierte la Sala que la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos”, contenida en la medida relacionada con la modificación del proceso de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica dispuesta en el artículo 7, no tiene una relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Sobre este punto se volverá más adelante en el juicio de motivación suficiente, con el objeto de realizar un estudio conjunto de esta disposición.

 

82. Finalmente, la conexidad interna también se encuentra superada. En el acápite 2.2. de los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020 se explica la necesidad de adoptar las referidas medidas en el sector de la energía eléctrica. Se indica que las medidas se adoptan en razón a la disminución en el recaudo de pagos por el consumo del servicio de energía eléctrica, “lo cual es un fiel reflejo de la forma en la que se están viendo afectadas las familias en relación con la posibilidad de efectuar el pago oportuno de los servicios públicos domiciliarios ante las consecuencias económicas y sociales de la emergencia”, motivo por el que se hace indispensable tomar medidas que garanticen la continuidad en la prestación del servicio público.

 

Juicio de motivación suficiente

 

83. Los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 (parcial) cumplen el juicio de motivación suficiente. Tanto en los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020, como en la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en este proceso, se explica que las medidas adoptadas en las normas bajo examen se expiden en razón a la necesidad de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Esto debido a la caída en el recaudo de pagos por consumo de estos servicios, producida por la imposibilidad de muchas personas de pagar oportunamente los respectivos servicios a causa de la crisis generada por la pandemia. Tal como se señala en los considerandos del decreto que se estudia, “el recaudo real entre los meses de marzo y mayo podría llegar a disminuir hasta el 28% respecto al recaudo esperado para el año 2020”, por lo que requieren tomar acciones para hacer frente a esta situación.

 

84. Uno de los intervinientes cuestiona la motivación respecto del artículo 7. Aduce que en los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020 no se hace ninguna mención a la medida que se adopta en dicho artículo, consistente en la modificación del artículo 28 de la Ley 56 de 1981, a través de la cual se faculta a los jueces que adelantan procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica a autorizar el ingreso al predio y la ejecución de las obras que, de acuerdo con el plan de obras del proyecto presentado con la demanda, sean necesarias para el goce efectivo de la servidumbre, sin necesidad de realizar una diligencia de inspección judicial.

 

85. Al respecto la Sala advierte que el decreto que se analiza trae a colación uno de los fundamentos expuestos en el Decreto 637 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica y Social, según el cual, “con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos será́ necesario adoptar medidas para hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos, costos y tarifas asociados, así́ como establecer mecanismos de priorización, ajuste y racionalización de los tramites y procesos, mitigando los impactos de la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de este sector”. Así mismo, el acápite 2.2. de la parte considerativa del decreto bajo análisis contiene una motivación general que sirve de sustento a las medidas adoptadas en materia de energía eléctrica que, tal como se acaba de señalar, supera el juicio de motivación suficiente en el análisis del presente eje. En dichos considerandos el Gobierno nacional advierte que es necesario “evitar poner en riesgo la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustibles.”

 

86. De otra parte, en la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el Gobierno explica y justifica cada uno de los artículos del decreto. En relación al artículo 7, se indica que es necesario garantizar la continuidad en la construcción de los proyectos de energía para asegurar una adecuada prestación de este servicio. En consecuencia, se indica que la medida que se adopta se justifica “teniendo en cuenta las dificultades que representa no sólo la parálisis por fuerza mayor de la actividad jurisdiccional, sino las imperativas condiciones de virtualidad en que se deben desarrollar una vez se reactiven, lo cual hace difícil que procesos físicos y presenciales, como las inspecciones judiciales, puedan retomar a la normalidad en un corto tiempo. Esto podría afectar definitivamente que se desarrollen a tiempo los proyectos energéticos a través de los cuales se busca llevar energía a quienes no tienen acceso a esta, así como aquellos que tienen como finalidad dar confiabilidad al sistema energético (…). Por lo anterior, la medida busca permitir a los jueces, por el tiempo estricto en que exista una situación de anormalidad extraordinaria, asociada a la declaratoria de emergencia sanitaria, a que por medio del auto admisorio de la demanda, autorice el ingreso al predio y la ejecución de las obras de transmisión de energía eléctrica, de acuerdo con el plan de obras del proyecto presentado con la demanda, sin la necesidad de realizar la inspección judicial a la que obligaba la Ley 56 de 1981 (…) sin perjuicio de que continúe el proceso judicial dispuesto para ello, y de que en cualquier momento del proceso se pueda adelantar la inspección del caso, sin que sea necesario en todo caso condicionar el inicio de obras a dicha inspección.”

 

87. Por lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón al interviniente. Las medidas adoptadas mediante el artículo 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 están suficientemente motivadas por el Gobierno nacional. En efecto, en los considerandos del decreto bajo examen se justifican de manera general todas las medidas adoptadas en materia de energía eléctrica, incluido el artículo 7, mientras que en la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se concreta dicha motivación de manera específica en cada uno de los artículos del decreto, explicando en detalle las razones que llevan al Gobierno a adoptar cada una de las medidas, tal como se acaba de explicar en relación con artículo cuestionado.   

 

88. Sin embargo, la Corte advierte que la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos”, contenida en el artículo 7, no supera el juicio motivación suficiente. En efecto, el Gobierno nacional no presentó razones suficientes para justificar, en los procesos de servidumbre pública de conducción energía eléctrica, la decisión de eliminar los respectivos recursos contra el auto admisorio de la demanda. Debe tenerse en cuenta que, en dicha providencia, además de resolverse la admisión de la demanda, se autoriza el ingreso al predio objeto de servidumbre y la ejecución de las obras necesarias para el goce de la servidumbre, sin necesidad de realizar la diligencia de inspección judicial. Tanto en los considerandos del decreto bajo examen, como en la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el Gobierno nacional omite por completo cualquier justificación sobre esta medida, pues las explicaciones se centran en la supresión de la diligencia de inspección judicial, la suscripción del acuerdo de intervención voluntaria y la calificación de utilidad pública e interés social a cargo del Ministerio de Minas y Energía.

 

89. Así mismo, la Corte no encuentra una conexidad entre la necesidad de eliminar los recursos contra el auto admisorio de la demanda en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. No parece indispensable suprimir esta garantía procesal para garantizar la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica y tampoco se advierte que la interposición de los recursos que se eliminan constituyan, en el contexto de la actual emergencia, un obstáculo para el adecuado desarrollo de estos procesos.

 

90. Todo lo anterior implica también que esta medida resulta desproporcionada, en tanto restringe innecesariamente el derecho al debido proceso de la parte demandada en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica. En efecto, al suprimirse una garantía procesal sin ningún tipo de justificación, sin que se advierta la relación de la medida con las causas de la actual emergencia y la necesidad de la misma, el derecho al debido proceso se limita de manera desproporcionada, por lo que la medida en cuestión no resulta una respuesta equilibrada frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

 

91. En consecuencia, al no encontrarse acreditados los criterios de motivación suficiente, conexidad externa y proporcionalidad, la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos”, contenida en el artículo 7 del Decreto legislativo 798 de 2020, será declarada inexequible.  

 

Juicio de ausencia de arbitrariedad

 

92. Los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 (i) no suspenden o vulneran el núcleo esencial de ningún derecho fundamental; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público (iii) y tampoco suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Las medidas que se analizan buscan brindar un apoyo a las empresas empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y a los usuarios de estos servicios, de tal manera que se garantice una continua y adecuada prestación de los servicios.

 

Juicio de intangibilidad

 

93. La Sala concluye que los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no suspenden o limitan ningún derecho intangible, en los términos señalados por esta Corte en la Sentencia C-723 de 2015.[64] 

 

Juicio de no contradicción específica

 

94. Las medidas previstas en los artículos analizados no presentan una contradicción específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos y humanos, ni desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el contexto de un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y no limitan o restringen derechos de los trabajadores. Tal como se señaló en la Sentencia C-187 de 2020, ninguna norma prohíbe buscar fórmulas tarifarias que faciliten el pago de los servicios, ni asignar subsidios o recurrir al principio de solidaridad para buscar fuentes de recursos para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de energía y gas domiciliarios en momentos en que el confinamiento en los hogares resulta esencial para evitar la expansión del contagio. En efecto, el propio texto constitucional señala en el artículo 368 que “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”

 

95. Ahora bien, uno de los intervinientes indica que el artículo 7, relativo a la modificación al proceso de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, contradice el artículo 29 constitucional que consagra el derecho al debido proceso, pues se elimina un medio probatorio como la inspección judicial y se imposibilita la impugnación de una providencia judicial. La Sala no encuentra tal contradicción entre la norma en cuestión y el derecho al debido proceso. Ni el artículo 29 de la Constitución Política ni ninguna otra norma constitucional impiden que el legislador de emergencia modifique procesos judiciales y adicione o elimine etapas, recursos, medios probatorios o cualquier otro aspecto procesal que considere deba ser ajustado de acuerdo a la crisis que se pretenda conjurar. No obstante, en el análisis del juicio de proporcionalidad se harán unas consideraciones adicionales sobre este punto para determinar si las medidas adoptadas por el artículo 7 resultan equilibradas en el marco de la actual pandemia, a la luz del derecho al debido proceso.

 

Juicio de incompatibilidad

 

96. La Sala observa que los artículos 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no suspenden ninguna ley de la República. En efecto, la creación de una competencia adicional para FINDETER, prevista en los dos primeros artículos, no exige justificaciones específicas cuando se trata del juicio de incompatibilidad. De igual manera, el artículo 6 solamente autoriza destinar unos recursos provenientes del FOME para que se destinen a operaciones de compensación de tasa, sin que con ello se suspenda disposición legal alguna.

 

97. En cuanto al artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, tal como se indicó en la Sentencia C-187 de 2020, se advierte que con esta norma se suspenden algunas disposiciones de la Ley 142 de 1994, sin embargo, este juicio se encuentra superado porque las normas que se suspenden resultan incompatibles con el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020. En efecto, el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos puedan suspender el servicio cuando exista un retraso en el pago del mismo por parte de los usuarios. Así mismo, las leyes que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios no contemplan una facultad para el Estado que le permita exigir a un prestador del servicio que difiera el pago de los servicios que presta y, adicionalmente, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 permite el cobro de intereses y otros costos asociados al usuario por la mora en el pago del servicio,[65] mientras que el artículo 99 del mismo estatuto impone cargas operativas a los prestadores y al Estado para el reconocimiento de subsidios[66] y el artículo 126 establece una vigencia de cinco años para la revisión de tarifas por parte de la comisión reguladora,[67] entre otros criterios poco flexibles para la atención de la actual crisis.

 

98. Finalmente, se observa que el artículo 7 suspende, durante el término de la emergencia sanitaria declarada con ocasión del COVID-19, el artículo 28 de la Ley 56 de 1981 que establece la necesidad de practicar una inspección judicial sobre el predio afectado en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica para autorizar la ejecución de las obras. La sala concluye que, tal como lo sostuvo la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en la intervención presentada en este proceso, el mencionado artículo de la Ley 56 de 1981 resulta incompatible en el marco de la pandemia causada por el COVID-19. Lo anterior debido a que las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión de términos judiciales decretada por el Consejo Superior de la Judicatura impiden que los jueces y demás personas que intervengan en la inspección judicial, se desplacen a los respectivos predios a realizar tal diligencia, lo que a su vez imposibilita la ejecución de las obras en los proyectos de energía. Esta situación pone en riesgo la adecuada y eficiente prestación del servicio público de energía, razón por la que se supera el análisis de incompatibilidad.    

 

Juicio de necesidad

 

99. Necesidad fáctica. Las medidas adoptadas en los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 resultan necesarias, de una parte, para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliaros de energía eléctrica y gas combustible a los usuarios de éstos durante la pandemia causada por el COVID-19 y, de otra, para asegurar que el Estado y las empresas prestadoras de dichos servicios cuenten con recursos económicos suficientes para asegurar el adecuado suministro a toda la población, así como mecanismos judiciales idóneos para ejecutar rápidamente proyectos de energía eléctrica. De esta forma se trata de evitar que se afecte la provisión de servicios esenciales en momentos en los que la mayor parte de la población debe aislarse en sus hogares para evitar la propagación del virus.

 

100. Como se indicó en la Sentencia C-187 de 2020, la crisis ocasionada por el COVID-19 ha afectado los ingresos de las personas, lo que ha implicado dificultades para el pago de las tarifas de energía eléctrica y gas. Esto a su vez puede poner en riesgo la suficiencia financiera de las empresas prestadoras del servicio debido a la afectación en su caja, generando riesgos para la continuidad en la prestación de los servicios. Estas circunstancias, sumadas a la prolongación de las medidas de aislamiento social y el impacto que esto tiene en la economía de los hogares colombianos, justifican la necesidad de tomar medidas dirigidas a facilitar a los usuarios el pago de las facturas, como la adoptada en el artículo 3, y al mismo tiempo, proteger la liquidez de las empresas de tal manera que se mitiguen los efectos económicos derivados de la pandemia y se pueda garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía y gas. Por lo tanto, resulta indispensable que se autoricen líneas de crédito, redescuento y compensación de tasa en favor de las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, como lo hacen los artículos 4, 5 y 6, lo que también permite que el prestador del servicio no traslade costos financieros o intereses comerciales a los usuarios finales.

 

101. En el mismo sentido, resulta necesario que los proyectos de energía eléctrica puedan ejecutarse rápidamente para asegurar una adecuada prestación de este servicio público. En consecuencia, adecuar el proceso de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica al contexto de la pandemia y de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio resulta imperioso. Es por esto que las medidas adoptadas en el artículo 7 superan este análisis, ya que permiten el desarrollo ágil de estos procesos judiciales, los cuales se requieren surtir para ejecutar las respectivas obras en proyectos en materia de energía eléctrica. 

 

102. Necesidad jurídica. Las medidas adoptadas en los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 satisfacen el criterio de necesidad jurídica, pues las atribuciones ordinarias del Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos con dichas normas, por lo que se hacía indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la Constitución Política.

 

103. Las medidas dispuestas en el artículo 3, relativo a la extensión del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, superan el juicio de necesidad jurídica. En efecto el Ejecutivo debía acudir a una norma de rango legal porque corresponde a este tipo de cuerpos normativos regular la forma y pago de la prestación de los servicios públicos tal como lo establece el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. Al respecto, los artículos 126[68] y 140[69] de la Ley 142 de 1994 regulan de manera específica la vigencia de las fórmulas tarifarias y la suspensión del servicio por el incumplimiento en el pago, por lo que una modificación de tales disposiciones solo podía realizarse a través de una norma de la misma jerarquía.

 

104. En cuanto los artículos 4 y 5, que hacen referencia a los créditos y las líneas de redescuento con tasa compensada que puede ofrecer FINDETER a las empresas prestadoras de servicios públicos, considera la Sala que era necesario adoptar tales medidas a través de un decreto legislativo. Lo anterior debido a que el ordenamiento jurídico no prevé mecanismos suficientes y adecuados para que el Gobierno nacional pueda tomar estas decisiones. En efecto, la Ley 57 de 1989, en el literal d del artículo 4, faculta a FINDETER a “celebrar operaciones de crédito externo, con sujeción a los requisitos y procedimientos establecidos por la legislación vigente para el endeudamiento externo de las entidades descentralizadas del orden nacional”. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la misma ley, todas las operaciones de crédito de FINDETER se deben efectuar a través de establecimientos de crédito o de las entidades descentralizadas de los entes territoriales, pero ninguna norma autoriza a esta entidad a otorgar créditos o líneas de redescuento con tasa compensada de manera directa a empresas prestadoras de servicios públicos. En consecuencia, dado que los artículos que se analizan suponen una modificación a una ley, era necesario acudir a una norma del mismo rango para fijar estas nuevas medidas.

 

105. El artículo 6 también requería ser expedido mediante un decreto legislativo porque se refiere a la utilización de recursos provenientes del FOME, fondo que fue creado mediante una norma del mismo rango, esto es, el Decreto Legislativo 444 de 2020.[70] Por lo tanto, una medida como la compensación de tasa para la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible con recursos del FOME debía tomarse mediante una norma de rango legal. Finalmente, el juicio de necesidad jurídica también se supera respecto del artículo 7, pues, como ya se explicó, esta norma modifica una disposición de rango legal, esto es, el artículo 28 de la Ley 56 de 1981, por lo que el Presidente de la República debía hacer uso de sus potestades legislativas de excepción para adoptar esta medida.    

 

Juicio de proporcionalidad

 

106. Para analizar la proporcionalidad de las disposiciones del Decreto Legislativo 798 de 2020 que se analizan en este eje, es necesario agruparlas de acuerdo con el alcance y finalidad de las medidas y la posible restricción de derechos constitucionales, a fin de determinar el grado de intensidad del examen a realizar.

 

107. El primer grupo de medidas a analizar son las establecidas en los artículos 3, 4, 5 y 6. Estas normas brindan alivios a los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas en el pago de éstos, al tiempo que otorga el acceso de las empresas prestadoras de dichos servicios a diferentes ayudas financieras para que puedan otorgar los diferentes beneficios económicos a sus usuarios sin que se vea afectada su estabilidad económica. En esta ocasión, y dada la naturaleza de los asuntos que se abordan, la Corte considera que el nivel apropiado de control es intermedio. Esto, comoquiera que se trata de asegurar la prestación de servicios públicos de energía eléctrica y gas y la correlativa financiación que se brinda a las personas prestadoras de estos servicios públicos. De modo que, de una parte, se encuentra la responsabilidad del Estado en la prestación de los servicios públicos,[71] incluyendo las condiciones a los prestadores, y de otra, la prioridad en el alivio económico que se otorga a ciertos usuarios como herramienta de solidaridad y redistribución de los ingresos[72]. El escrutinio intermedio ordena examinar que: (i) el fin sea constitucionalmente importante, (ii) el medio para lograrlo sea efectivamente conducente; y que (iii) la medida no sea evidentemente desproporcionada.^[73].

 

108. Como se ha señalado en esta sentencia, la finalidad perseguida con estas medidas es constitucionalmente importante. Se trata de materializar la obligación Estatal de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas y la accesibilidad económica de servicios públicos esenciales, cuya adecuada prestación resulta particularmente importante en las actuales circunstancias de la crisis generada por la pandemia.

 

109. De igual manera, las medidas adoptadas en estos artículos son efectivamente conducentes para alcanzar el fin propuesto. El descuento o el pago diferido de los servicios públicos de energía eléctrica y gas posibilita que los usuarios de estos servicios paguen por estos en unas condiciones más favorables de las que ordinariamente puedan tener y eviten de esta manera la suspensión de los servicios, así como el agravamiento de la deuda por el cobro de intereses. Por otra parte, al otorgarse línea de liquidez, los recursos subsidiados entran directamente en las empresas comercializadoras de los servicios públicos, lo que les permite superar las dificultades de caja que puedan generarse por el retraso en los pagos por parte de los usuarios, y de esa manera se logra garantizar la continuidad en la prestación del servicio y la estabilidad financiera de estas empresas.

 

110. Finalmente, encuentra la Sala que las medidas no son evidentemente desproporcionadas. Esto debido a que, como se dijo, su implementación contribuye efectivamente a la realización de intereses constitucionales de alto valor. Ahora bien, aunque esta decisión puede tener un impacto sobre la caja de las respectivas empresas prestadoras de los servicios públicos a causa de una posible reducción de sus ingresos, resultan proporcionadas si se tiene presente su temporalidad y, principalmente, las compensaciones que contempla el mismo Decreto en favor de dichas empresas, tales como la posibilidad de acceder a una línea de liquidez con una tasa nominal del 0%, líneas de redescuento con tasa compensada y operaciones de compensación de tasa que permite cubrir los costos del diferimiento en el pago de los servicios y justifica económicamente el descuento de mínimo el 10% que contempla el artículo 3.

 

111. Sobre este último punto uno de los intervinientes señala que el parágrafo 2 del artículo 4 debería ser declarado inexequible porque excluyó de la línea de financiación, prevista en dicha norma, el impacto financiero del descuento del 10%. El parágrafo en cuestión indica que “el monto máximo de recursos a desembolsar, para el financiamiento de los ciclos de facturación de los que trata el artículo 1 del Decreto 517 de 2020 y el artículo 3 del presente Decreto, corresponderá́ exclusivamente a aquellos montos efectivamente diferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios a las que se refiere el presente artículo, siempre que estén dentro del cupo máximo al que se refiere el parágrafo anterior” (Subrayado fuera del texto). La Sala considera que esta medida no resulta desproporcionada, pues está debidamente justificada en los criterios y fórmulas utilizadas por el Gobierno Nacional para adoptar tal determinación.

 

112.En primer lugar debe señalarse que no es cierto, como lo indica el interviniente, que desde un principio el Gobierno Nacional hubiera considerado que dentro de la financiación se debía contemplar la totalidad de los recursos que la empresa requiere para financiar a todos los usuarios de los estratos 1 y 2, con el fin de compensar el referido descuento del 10%. En el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 517 de 2020, declarado exequible por la Sentencia C-187 de 2020, se estableció lo siguiente: “Las empresas comercializadoras de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes que tomen la línea de liquidez de la que trata este artículo a una tasa de interés del 0% nominal para la totalidad del monto a diferir, deberán ofrecer un descuento en el actual ciclo de facturación, y en el siguiente a la expedición del presente Decreto, de mínimo el 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para aquellos usuarios de estratos 1 y 2 que hagan el pago de la factura en la fecha de pago oportuno.” (Subrayado fuera del texto). Esta disposición, que se reproduce en parágrafo 2 del artículo 3 del decreto que se analiza en esta oportunidad, es clara al señalar que la línea de liquidez que se otorga a las empresas prestadores de los servicios de energía eléctrica y gas cubre la totalidad del monto a diferir en el pago de estos servicios, mas no el monto del descuento de mínimo el 10% que estas empresas están obligadas a ofrecer si toman la línea de liquidez a la que hace referencia el artículo 4 del Decreto Legislativo 798 de 2020. 

113. En la Sentencia C-187 de 2020 se analizó una posible contradicción entre esta medida y el artículo 367 constitucional. Uno de los intervinientes sostuvo en aquella oportunidad que el porcentaje del 10% no surge de una evaluación sobre la afectación que la aplicación de dicho descuento tendría, ni sobre la estructura de costos de las empresas prestadoras de servicios públicos, lo cual pondría en riesgo la viabilidad financiera de las mencionadas empresas. Al respecto se dijo en la citada sentencia: “la Corte Constitucional preguntó al Ministerio de Minas y Energía sobre los criterios utilizados para determinar dicho porcentaje mínimo de descuento[74] y en su respuesta el Ministerio explicó detalladamente las fórmulas en que se basa dicho porcentaje,[75] de las cuales es posible concluir que en promedio, la tasa de descuento del 10% permite a la empresa recuperar los costos con la diferencia entre los rendimientos financieros ordinarios y la tasa nominal del 0% a 36 meses. Es claro entonces para esta Corporación que la medida no desconoce el criterio de costos para el cálculo de la tarifa del servicio público y que por lo tanto no existe una contradicción específica con lo dispuesto en el artículo 367 superior.”

 

114. En consecuencia, es claro que la medida que prevé la financiación de los respectivos ciclos de facturación a partir de aquellos montos efectivamente diferidos, no resulta desequilibrada, pues obedece a los estudios y cálculos realizados por el Gobierno nacional, según los cuales, el descuento del 10% no afecta la estabilidad financiera de las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas porque estos costos se recuperan con el acceso a una tasa nominal del 0% a 36 meses.

 

115. De otra parte, como ya se dijo, las medidas dispuestas en el artículo 3 reproducen las mismas medidas que se habían adoptado mediante los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, sin embargo, en esta oportunidad se extiende la vigencia de las mismas y se indica que tales disposiciones aplican para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020. Así mismo, el parágrafo 3 del artículo 4 dispone que los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, podrán extender el diferimiento del que trata el decreto bajo estudio, por un ciclo de facturación adicional, siempre y cuando existan recursos disponibles de los previstos para la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020 y el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020.

 

116. La Corte no encuentra desproporcionada la vigencia de las medidas, pues responden a la difícil situación económica por la que atraviesan muchos hogares en el país a causa de la pandemia, por lo que resulta indispensable que se extiendan estos alivios en el pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas y se garantice la continuidad en la prestación de éstos. En todo caso, la posibilidad que se le otorga a los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público para extender por un ciclo de facturación adicional las medidas previstas en el artículo 3 del Decreto 798 de 2020 está sujeta a la disponibilidad de recursos para tal propósito, lo que garantiza la estabilidad financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos.   

 

117. Finalmente, el Ministerio Público solicita declarar la exequibilidad del artículo 4 del Decreto 798 de 2020, en el sentido que la concesión de los créditos señalados en este decreto, al quedar supeditados a contar “con la autorización establecida en el Decreto Legislativo 581 de 2020, en las mismas condiciones que para esta operación establece el artículo 2 del citado Decreto” no podrán condicionarse a que los gobernadores y alcaldes sean garantes de los mismos, según se dejó explicado. La Corte encuentra improcedente esta solicitud, toda vez que lo que se cuestiona es el contenido del artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de 2020,[76] el cual establece que las entidades territoriales podrán garantizar los créditos otorgados a las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, y no una disposición del Decreto Legislativo 798 de 2020 que se analiza en esta oportunidad.

 

118. Por lo anterior, la Sala considera que los artículos 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 798 de 2020 superan el juicio de proporcionalidad.

 

119. Ahora bien, en cuanto al análisis del artículo 7, también se seguirá un test intermedio de proporcionalidad, pues la modificación de artículo 28 de la Ley 56 de 1981 puede implicar una afectación al derecho al debido proceso de los demandados en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica. No obstante, como se explicará, la medida no resulta desproporcionada.

 

120. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los fines de la medida son legítimos e importantes, esto es, garantizar la adecuada y continua prestación del servicio público de energía eléctrica. Al respecto debe señalarse que el artículo 365 constitucional establece que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, quien debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes. Esta obligación, en el actual contexto de la pandemia causada por el COVID- 19, cobra una mayor relevancia, ya que las medidas de aislamiento preventivo han obligado a la mayor parte de la población a permanecer en sus hogares, por lo que es necesario que cuenten con una vivienda digna, para lo cual se debe garantizar el acceso físico y económico a los servicios de energía.[77] Aunado a lo anterior, la eliminación temporal de la inspección judicial requerida en los procesos de servidumbre de conducción de energía eléctrica promueve el cumplimiento efectivo de las medidas sanitarias que se han decretado con ocasión de la pandemia, entre ellas el aislamiento preventivo obligatorio.     

 

121. En segundo lugar, el medio empleado es adecuado y efectivamente conducente para alcanzar tales fines. La eliminación temporal del requisito relativo a la inspección judicial para que el juez autorice la ejecución de las respectivas obras de conducción de energía eléctrica permite agilizar estos procesos, los cuales pueden verse obstaculizados por las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión de términos judiciales, lo que implica que el juez y demás intervinientes de la inspección judicial, como el propietario o poseedor del predio, puedan verse impedidos de asistir a esta diligencia. Esto además contribuye a evitar el contacto entre personas y, así, prevenir eventuales contagios del virus entre los intervinientes de estas diligencias, procurando salvaguardar su salud.

 

122. Así mismo, el acuerdo de intervención suscrito entre el propietario o poseedor del respectivo predio o los herederos determinados del bien y la entidad responsable del proyecto de infraestructura de energía eléctrica o de transporte de gas combustible, permite agilizar el inicio de estos proyectos que resultan fundamentales para garantizar la prestación continua y adecuada del servicio público de energía eléctrica en todo el territorio nacional. Lo anterior por cuanto, de acuerdo artículo 42 del Decreto 2024 de 1982,[78] “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 56 de 1981”, las entidades encargadas de los respectivos proyectos que requieran el acceso a predios poseídos por particulares, deben solicitar un permiso por escrito y enviar copia de dicha solicitud al alcalde municipal respectivo, quien deberá conminar al poseedor u ocupante dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la solicitud, pudiendo imponer multas en caso de que no permita el acceso al predio. Por tanto, el acuerdo de intervención voluntaria que establece el parágrafo 1 del artículo 7 del Decreto legislativo 798 de 2020 conduce a dotar de mayor rapidez el inicio de los proyectos requeridos en materia de energía eléctrica y gas combustible, evitando el trámite consagrado en el referido artículo 42 del Decreto 2024 de 1982.

 

123. De otra parte, la autorización para que el Ministerio de Minas y Energía sea la autoridad encargada de otorgar la calificación de utilidad pública e interés social de los planes y proyectos de energía, no solo es una atribución inherente al objeto misional de esta entidad, sino que asegura la toma de decisiones oportunas y técnicas en esta materia, permitiendo agilizar la ejecución de los proyectos de energía eléctrica.

 

124. Finalmente, la Sala considera que las medidas no son evidentemente desproporcionadas. En cuanto a la medida de suspender la diligencia de inspección judicial que se requería para que el juez autorizara la ejecución de las obras en los procesos de servidumbre de conducción de energía eléctrica, uno de los intervinientes consideró que esta disposición transgredía el derecho al debido proceso. Sin embargo, como se pasará a explicar, la medida resulta equilibrada y no desconoce ningún derecho fundamental.

 

125. De acuerdo con el artículo 165 del Código General del Proceso, la inspección judicial es un medio de prueba que contribuye a “la formación del convencimiento del juez”, ya que le permite consolidar un panorama de los hechos y, en esta dirección, formarse una percepción objetiva de lo que dio lugar a los mismos.[79] En los términos de la jurisprudencia constitucional, la inspección judicial es un medio de prueba que se decreta en virtud de un acto estatal que es público y se practica en las mismas condiciones; no de manera clandestina o distante de las partes concernidas. Persigue resaltar “el carácter público de la función judicial, el cual garantiza por igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos.”[80]

 

126. La Ley 56 de 1981, en su capítulo 2, correspondiente al procedimiento de imposición de servidumbres, dispuso en el artículo 28 que el juez practicará una inspección judicial sobre el predio afectado y autorizará la ejecución de las obras que, de acuerdo con el plan del proyecto, resulten necesarias para el goce efectivo de una servidumbre pública de conducción de energía eléctrica. Según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “[es] cierto que el legislador, para determinados asuntos, ordenó la práctica forzosa de la inspección judicial, como en el caso de la pertenencia y de las servidumbres [con] el confesado propósito de que el juez, de visu, se percatara de los hechos alegados por las partes como soporte de sus pretensiones, sin que, aun en esas hipótesis, pueda considerarse que dicha prueba es necesaria para probar los hechos que le son propios a tales litigios, pues el legislador, en esas materias, no consagró un régimen de tarifa legal, de suyo excepcional en el Código de Procedimiento Civil que rige desde 1970”[81]. Es decir, en materia de procedimientos de imposición de servidumbres el funcionario judicial puede lograr la constatación objetiva de los hechos a través de distintos medios de prueba, por ejemplo, de naturaleza documental. El artículo 236 del Código General del Proceso reafirma esta posición cuando prevé que “salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba.”[82] La misma disposición jurídica más adelante establece que puede reemplazarse la inspección judicial por la práctica de otras pruebas cuando coincide el objeto entre éstas y es pertinente para probar el hecho en cuestión. Así, advierte que “el juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso.”[83]

 

127. Sobre la interpretación concreta de estas disposiciones, la Corte Suprema de Justicia ha advertido que “[l]a dinámica del derecho procesal y del derecho probatorio, así como los avances tecnológicos y científicos, han hecho que la inspección judicial se convierta en un medio de prueba de realización excepcional, y que solo sea viable su ordenación cuando no se cuente con otra forma o medio a través del cual se pueda poner en conocimiento del funcionario judicial el hecho o la situación  que demanda verificación. Esto ha llevado a la legislación procesal a establecer unos estándares altos de exigencia en la labor de acreditar su procedencia cuando la iniciativa de su práctica proviene de los sujetos procesales, pues exige, de acuerdo con lo previsto en la reglamentación legal y lo expuesto en los desarrollos jurisprudenciales, precisar con claridad su objeto, es decir, lo que se busca verificar o constatar con su práctica, y mostrar la utilidad para la definición del asunto.”[84] 

 

128. En esta oportunidad, el Gobierno Nacional ordenó la modificación transitoria del artículo 28 de la Ley 56 de 1981 y contempló que debía prescindirse de la práctica de la inspección judicial allí contemplada. Estableció que el juez de la causa autorizará, con el auto admisorio de la demanda, la ejecución de obras indispensables para la materialización de una servidumbre pública de conducción de energía eléctrica con fundamento en los documentos aportados con la demanda, previstos en el numeral 1 del artículo 27 de la mencionada ley. Las pruebas documentales a las que hace referencia dicha norma son (a) el plano general en que figure el curso que habrá de seguir la línea objeto del proyecto con la demarcación específica del área; (b) el inventario de los daños que se causen, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, que se adjuntará al acta elaborada al efecto y (c) el certificado de tradición y libertad del predio.

 

129. Sin embargo, debe entenderse que la suspensión temporal de la práctica de la inspección judicial solo prescinde de esta diligencia como requisito para autorizar la ejecución de las respectivas obras, pero no implica que durante el proceso judicial el juez pueda, de oficio, ordenar una inspección judicial si así lo requiere y las medidas sanitarias decretadas por el Gobierno nacional o las autoridades locales lo permiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código General del Proceso. La inspección judicial es una facultad que tiene el juez del proceso, quien, a partir de los hechos y pretensiones del caso y las pruebas recaudadas, valora la necesidad de realizarla para esclarecer determinado asunto relacionado con el proceso que conoce, como lo sería el predio sobre el que se pretende imponer una servidumbre de conducción de energía eléctrica. En consecuencia, la supresión de la inspección judicial para autorizar la ejecución de las obras sobre el inmueble objeto de la servidumbre no conlleva la imposibilidad de realizar esta diligencia en otra etapa procesal. 

 

130. De acuerdo a lo anterior, el legislador extraordinario lo que hizo fue permitirle al funcionario judicial la verificación objetiva de los hechos del proceso, en concreto, la identificación y reconocimiento del inmueble materia del proyecto, mediante un medio de prueba que (i) resulta admisible de cara al ordenamiento legal vigente, el cual, en materia probatoria, autoriza al juez para que aprecie la situación en litigio, no dentro una tarifa legal, sino de acuerdo a la sana crítica,[85] y (ii) es útil en el marco de la actual crisis, pues agiliza y facilita la autorización para ejecutar los proyectos necesarios en el sector eléctrico. En concreto, posibilita que los responsables de los respectivos proyectos puedan disponer con mayor celeridad y oportunidad de los predios sobre los cuales se impondrá eventualmente la servidumbre legal de conducción de energía y con ello adelantar todas las actividades propias que permitan finalizar tales planes lo antes posible.

 

131. En Sentencia C-831 de 2007[86] la Corte se refirió de manera concreta a los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica. Sobre las finalidades de este proceso y la protección de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte demandada se dijo:

 

 “el proceso de constitución de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica tiene como propósitos esenciales facilitar la implementación expedita de las obras necesarias para la adecuada prestación del servicio público y garantizar que el propietario o poseedor del inmueble sirviente sea compensado con una indemnización justa.  En criterio de la Corte, estas finalidades son plenamente compatibles con el concepto constitucional de la propiedad privada previsto por el artículo 58 C.P., el cual propugna por la satisfacción preferente del interés general, a través de la facultad estatal para imponer gravámenes a la propiedad, adscribiéndole el deber correlativo de asumir la compensación económica correspondiente a favor del afectado. La prerrogativa a favor del interés general prefigura, en ese sentido, el interés constitucionalmente protegido, al interior del proceso judicial, del propietario o poseedor del bien sometido a servidumbre. En ese orden de ideas, sus derechos constitucionales al debido proceso y a la administración de justicia se verán afectados en aquellos eventos en que las normas de procedimiento impidan que acceda materialmente a la indemnización a la que tiene derecho, en los términos del artículo 58 C.P.”

 

132. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el interés constitucional protegido del propietario o poseedor, a la luz del artículo 58 constitucional, no se circunscribe solamente al derecho a recibir una indemnización justa que compense el daño generado al predio por la imposición de la servidumbre, sino también a que se garantice el pago efectivo de la misma por medio de una sentencia judicial. Estos elementos entonces resultan inherentes al derecho al debido proceso que se predica en estos asuntos. Por tanto, la modificación introducida por el artículo 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 al artículo 28 de la Ley 56 de 1981 no transgrede el derecho al debido proceso y resulta proporcional en el actual contexto de la pandemia. Esto por cuanto no se afecta el derecho que tiene el propietario o poseedor del bien afectado de obtener dicha indemnización y que se garantice el pago de la misma a través de una sentencia judicial, ni de oponerse al estimativo de perjuicios propuesto por la entidad demandante. Además de que se trata de una medida temporal que se circunscribe al término de la emergencia sanitaria declarada con ocasión del COVID-19, por lo que, una vez superada la emergencia, el requisito atinente a la realización de la inspección judicial volverá a hacerse exigible.

 

133. De otra parte, en relación con la medida consistente en posibilitar un acuerdo de intervención entre el responsable del proyecto de energía eléctrica o gas combustible y el propietario, poseedor o herederos del bien sobre el que se necesita realizar la intervención, considera la Sala que tal disposición tampoco es evidentemente desproporcionada. De acuerdo al artículo 33 de la Ley 56 de 1981, “los poseedores y tenedores de predios están obligados a permitir el acceso a ellos a las entidades del sector eléctrico y demás de que trata esta Ley para practicar estudios, levantar planos y proyectos”, so pena de la imposición de multas. En consecuencia, la medida en cuestión posibilita que las partes acuerden voluntariamente la intervención sobre el respectivo predio en el marco de lo dispuesto por el citado artículo 33,[87] por lo que, en todo caso, el responsable del proyecto deberá cancelar la indemnización a que haya lugar por los daños que se causen. No obstante, debe advertirse que el carácter irrevocable que el artículo bajo examen le otorga al permiso de intervención sobre el respectivo predio, si bien resulta legítimo al apoyarse en los principios de buena fe y seguridad jurídica, no implica que las partes no puedan acudir a las autoridades judiciales para solicitar dejar sin efectos el mismo en caso de que se presente alguna circunstancia que vicie la validez de este acuerdo.   

 

134. Finalmente, considera la Sala que la facultad otorgada al Ministerio de Minas y Energía para calificar la utilidad pública e interés social de los planes y proyectos de energía no es una medida evidentemente desproporcionada. Lo anterior por cuanto el artículo 17 de la Ley 56 de 1981 asigna al Ejecutivo esta potestad, sin precisar en específico qué entidad debe realizarla, por lo que, teniendo en cuenta que estos temas son de competencia de dicho Ministerio, resulta plenamente razonable que se le atribuya tal facultad.

 

135. Por todo lo anterior, la Sala considera que las tres medidas consagradas en el artículo 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 superan el juicio de proporcionalidad.

 

Juicio de no discriminación

 

136. La Corte advierte que los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no entrañan ningún tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas y tampoco establecen diferenciaciones injustificadas. Si bien los beneficios dispuestos en el artículo 3 están previstos para usuarios de estratos 1 y 2, esta distinción se fundamenta en criterios objetivos y razonables, como lo es la capacidad económica de las personas, es decir, no son comparables los sujetos que se encuentran en estratos distintos para recibir un tratamiento igualitario de financiación en el pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas. Las medidas están destinadas a generar un esfuerzo económico de parte del Estado para ayudar a las personas que más lo necesitan y la estratificación socio económica es un criterio de focalización que permite darle mayor efectividad a las medidas dirigidas a apoyar a la población más vulnerable. 

 

Conclusión del análisis de los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020

 

137. La Sala concluye que, de acuerdo a los argumentos expuestos en el análisis del presente eje, los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020 superan los juicios del análisis material de constitucionalidad, por lo que deben declararse exequibles.

 

5.4. Análisis del tercer eje: medidas en el sector de hidrocarburos (artículos 8, 9 y 10)

 

Disposiciones analizadas

 

138. El artículo 8 del Decreto Legislativo 798 de 2020 establece que los distribuidores minoristas de aviación de Jet A1 y/o gasolinas de aviación 100/130 que al 15 de abril del año en curso tuvieran inventarios de estos combustibles, podrán solicitar al productor o importador la aplicación de los mecanismos establecidos en el artículo 484 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de que posteriormente se puedan facturar las mismas especies de combustibles con tarifa de IVA del 5% y devolver el diferencial de trifas.

 

139. El artículo 9 dispone que el Certificado de Reembolso Tributario[88] podrá ser aplicado transitoriamente a inversiones que sean realizadas a partir de la entrada en vigor del Decreto y hasta el 31 de diciembre de 2021. En el sector de hidrocarburos podrán acceder a este beneficio las inversiones realizadas en proyectos de exploración y producción que busquen: (i) preservar los niveles de producción y de actividades de la industria, (ii) proteger el desarrollo de las reservas probadas, (iii) promover las actividades exploratorias que incrementen las reservas probadas o probables. En el sector de minería podrán acceder al incentivo las inversiones cuyo objeto es mantener o incrementar la producción de los proyectos actuales, acelerar los proyectos en construcción e incrementar los proyectos de explotación minera.

 

140. El artículo 10 establece que durante la emergencia sanitaria con ocasión del COVID-19, se podrán destinar recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural para (i) financiar las acometidas internas y medidores de los proyectos de infraestructura que financie dicho Fondo, (ii) subsidiar el costo de la prestación del servicio de los usuarios a los que se refiere el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) subsidiar el costo de la prestación del servicio de gas combustible que exceda aquellos porcentajes fijados por el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019. 

 

Juicio de finalidad y conexidad material

 

141. Los artículos 8, 9 y 10 contienen medidas que están estrechamente vinculadas con la finalidad de paliar los efectos económicos negativos causados en la industria de hidrocarburos con ocasión de la pandemia actual, por lo que se considera superado el juicio de finalidad. En efecto, las medidas propuestas por el Gobierno nacional permiten brindar alivios a los distribuidores minoristas de combustible de aviación, promover la inversión en proyectos mineros y de hidrocarburos y otorgar ayudas a los usuarios de gas combustible de menores ingresos, de tal manera que estos sectores puedan superar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19. 

 

142. Estos artículos responden también a lo dispuesto en el Decreto 637 de 2020 mediante el cual se declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica. Dicho decreto expresó la necesidad de adoptar medidas que permitan mitigar los impactos de la emergencia en relación con los servicios y proyectos asociados al sector minero energético. Se indica que “la crisis sanitaria global, y las medidas de aislamiento, cierre de fronteras y restricciones a la movilidad, entre otras, derivadas de la pandemia del nuevo coronavirus COVIO 19, generaron un choque de demanda de hidrocarburos, estimado en cerca de 30 millones de barriles día equivalente al 30% del consumo mundial de crudo en el mes de abril, lo cual junto con el agotamiento de la capacidad de almacenamiento a nivel mundial, ha causado un desplome abrupto del precio del petróleo, al punto de que en la semana del 20 de abril la referencia WTI por primera vez en la historia, alcanzó precios negativos, y la referencia BRENT se situó́ por debajo de $16 USO/barril.” En consecuencia, la Sala encuentra superado el criterio de conexidad externa, pues las medidas que se analizan están estrechamente vinculadas con el Decreto 637 de 2020.

 

143. Finalmente, la conexidad interna también se encuentra superada. En el acápite 2.3. de los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020 se explica la necesidad de adoptar medidas en el sector de hidrocarburos, como determinar el apoyo que debe brindarse a los distribuidores minoristas de gasolina Jet A1 y/o gasolina de aviación 100/130, establecer medidas que incentiven la continuación de las inversiones en hidrocarburos y modificar la destinación de los recursos del Fondo Cuenta Especial Cuota de Fomento para Gas Natural.

 

Juicio de motivación suficiente

 

144. Los artículos 8, 9 y 10 satisfacen el criterio de motivación suficiente. Tanto en los considerandos del Decreto Legislativo 798 de 2020, como la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en este proceso, se explican cuáles son las razones que llevan al Gobierno nacional a adoptar medidas para hacer frente a la crisis generada en el sector de hidrocarburos. En los considerandos del decreto que se estudia se explica que, para asegurar la correcta aplicación del artículo 12 del Decreto 575 de 2020, “es necesario precisar el tratamiento que se le deben dar a los inventarios con los que cuentan los distribuidores minoristas de gasolina Jet A1 y/o gasolina de aviación 100/130 a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 575 de 2020”. Así mismo, a fin de reactivar los proyectos en materia de minería e hidrocarburos, “se requiere establecer un incentivo que permita otorgar el flujo de caja necesario a las empresas petroleras y mineras, con el fin de que no suspendan ni posterguen las inversiones a las que están obligadas por acuerdos contractuales o que estaban proyectadas en el país”. Por otra parte, se aduce que las actuales circunstancias hacen necesario modificar la destinación de los recursos del Fondo Cuenta Especial Cuota de Fomento para Gas Natural, mientras que en la intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se precisa sobre este punto: “la posibilidad de ampliar temporalmente los porcentajes subsidiados al servicio de gas combustible para los usuarios más necesitados es consecuente con la finalidad encaminada a conjurar la situación de emergencia por la que atraviesan los habitantes del territorio nacional y con los alcances señalados sobre las medidas previstas para la continuidad de la prestación de los servicios públicos esenciales.”

 

Juicio de ausencia de arbitrariedad

 

145. Las medidas contempladas en artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020 pretenden reactivar el sector de los hidrocarburos y brindar ayudas los usuarios de gas combustible, por lo que (i) no suspenden o vulneran el núcleo esencial de ningún derecho fundamental; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público (iii) y tampoco suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

 

Juicio de intangibilidad

 

146. Los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020 no suspenden o limitan ningún derecho intangible, en los términos señalados por esta Corte en la Sentencia C-723 de 2015.[89]

 

Juicio de no contradicción específica

 

147. Las medidas previstas en los artículos analizados no presentan una contradicción específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos y humanos, ni desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el contexto de un Estado de emergencia económica, social y ecológica y no limitan o restringen derechos de los trabajadores. Ninguna norma prohíbe asignar subsidios para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público gas combustible o establecer modificaciones tributarias, las cuales están expresamente permitidas en el artículo 215 constitucional en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica. 

 

Juicio de incompatibilidad

 

148. La Sala concluye que los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 798 de 2020 no suspenden ni derogan expresamente leyes de la República. Los artículos 8 y 9 solo amplían los beneficios tributarios contemplados en los artículos 484 del Estatuto Tributario y 365 de la Ley 1819 de 2016, respectivamente, mientras que el artículo 10 posibilita el uso de los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural para fines adicionales a los previstos en el Decreto 1073 de 2015.   

 

Juicio de necesidad

 

149. Necesidad fáctica. Los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020 superan el juicio de necesidad fáctica. La medida del artículo 8 se requiere debido a que el artículo 12 del Decreto Legislativo 575 de 2020 disminuyó hasta el 31 de diciembre de 2021 la tarifa del IVA a la gasolina Jet A1 y/o gasolina de aviación 100/130, del 19% al 5%. En consecuencia, es necesario mantener la igualdad ante las cargas públicas. Si bien es imperioso otorgar ayudas al sector de la aviación, ello no debe implicar una carga desproporcionada y desigual para los distribuidores minoristas del combustible de aviación, quienes también sufren las consecuencias de la actual crisis y tendrían que pagar un IVA del 19% a la hora de comprar al proveedor, pero el precio al que podrían vender el producto solo incluiría el valor del IVA del 5%.

 

150. En cuanto al artículo 9, la medida se justifica porque, ante la crisis económica por la que atraviesa el sector minero y de hidrocarburos, se hace necesario establecer estímulos para que se mantengan y recuperen las inversiones en estos sectores, los cuales, además de garantizar el acceso a diferentes recursos y servicios a la población, resultan de gran importancia en la economía nacional, dado que son una considerable fuente de empleo y de recursos para la Nación y las entidades territoriales.

 

151. Finalmente, el artículo 10 resulta necesario desde el punto de vista fáctico porque a través de este se pretende brindar ayudas a los usuarios de gas combustible de estratos 1 y 2. Por una parte, el direccionamiento de los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural para financiar las acometidas internas y medidores de los proyectos de infraestructura financiados a través de dicho Fondo, hace referencia a los proyectos de conexiones de usuarios de menores ingresos. Mediante estos proyectos se busca conectar a un usuario residencial de los estratos 1 y 2 con las redes de distribución de gas natural, tal como lo establece el artículo 2.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015.[90] Por otra parte, la utilización de los recursos de dicho Fondo para subsidiar el servicio de los usuarios a los que se refiere el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019, así como el costo de la prestación del servicio de gas combustible que exceda los porcentajes fijados en la citada norma, constituyen medidas que benefician a los usuarios de estratos 1 y 2.[91]

 

152. En consecuencia, estas medidas son necesarias para otorgar ayudas a los usuarios más vulnerables, quienes han visto afectada su situación socioeconómica con motivo de la actual emergencia y, de esta forma, garantizar la adecuada prestación del servicio de gas combustible en momentos en los que las personas deben estar aisladas en sus hogares a causa de la pandemia, por lo que la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios cobra una mayor importancia. 

 

153. Necesidad jurídica. Los artículos 8, 9 y 10 satisfacen el criterio de necesidad jurídica, pues las medidas allí adoptadas requerían de una norma con rango de ley. Las dos primeras normas plantean modificaciones tributarias. Al respecto, el artículo 338 de la Constitución entrega al Legislador la definición de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos, así como los beneficios que se otorguen a los contribuyentes. A su vez, el artículo 294 del mismo texto faculta al Congreso de la República para establecer exenciones, con las restricciones allí enunciadas. Esta Corte ha concluido que la facultad de conceder exclusiones o beneficios tributarios compete exclusivamente al Legislador, dadas las repercusiones en el sistema de recaudo fiscal. Sin embargo, si bien esta potestad se ejerce plenamente y con reserva exclusiva en tiempos de paz, la Constitución ha previsto que el Presidente de la República pueda asumirla en época de anormalidad institucional. Así, el artículo 215 de la Constitución prevé que el Presidente puede, en el marco de un Estado de Emergencia Económica, Social o Ecológica, establecer en forma transitoria nuevos tributos o modificar los existentes. En consecuencia, el Presidente de la República debía acudir a sus potestades legislativas de excepción para establecer las modificaciones tributarias contempladas en los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 798 de 2020.

 

154. En cuanto al artículo 10, la Sala advierte que esta norma también supera el criterio de necesidad jurídica. La medida allí adoptada requería de una norma de rango legal porque contempla subsidios al servicio de gas combustible y, como se dijo en el análisis del segundo eje, corresponde a este tipo de cuerpos normativos regular la forma y pago de la prestación de los servicios públicos, tal como lo establece el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. El artículo que se analiza determina la fuente de los recursos para ejecutar los subsidios establecidos en el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019, por lo que se requería de una norma de igual rango para adoptar tal medida. 

 

Juicio de proporcionalidad

 

155. La Sala advierte que las medidas previstas en los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020 resultan proporcionales. En esta oportunidad la Sala considera que para abordar este juicio debe realizarse un test de proporcionalidad leve. Esto por cuanto dichas normas no restringen ningún derecho fundamental y se limitan a establecer beneficios tributarios y determinar el uso de los recursos de un fondo especial para atender la actual emergencia. 

 

156. El fin perseguido por las medidas es legítimo. Las medidas analizadas en este eje pretenden reactivar el sector de los hidrocarburos y evitar una caída de las inversiones en este campo debido a la disminución de la demanda y de los precios, así como garantizar el acceso al servicio público de gas combustible de usuarios de estratos 1 y 2 y garantizar un tratamiento igualitario a los distribuidores minoristas de combustible de aviación ante el beneficio tributario otorgado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 575 de 2020, de tal manera que no tuvieran que asumir pérdidas en la venta de este producto.

 

157. Los medios escogidos por Gobierno nacional son igualmente legítimos y adecuados para alcanzar estos fines. En efecto, como ya indicó, el artículo 215 constitucional autoriza al Ejecutivo a establecer modificaciones tributarias durante los Estado de emergencia económica, social y ecológica que permitan ayudar a superar la crisis, como lo establecen los artículos 8 y 9, mientras que la utilización establecida para los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural garantiza que los subsidios a los usuarios de gas combustible de estratos 1 y 2, previsto en el artículo 297 de la Ley 1955 de 2019, se hagan efectivos y se garantice la prestación del servicio. Estas medidas resultan entonces equilibradas teniendo en cuenta la dimensión de la emergencia por la que atraviesa el país.

 

Juicio de no discriminación

 

158. Finalmente, la Sala no advierte que las medidas bajo estudio entrañen algún tipo de discriminación o trato diferenciado injustificado, por lo que este juicio se encuentra superado.

 

Conclusión del análisis de los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020

 

159. La Sala concluye que, de acuerdo a los argumentos expuestos en el presente apartado, los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 798 de 2020 superan los juicios del análisis material de constitucionalidad, por lo que deben declararse exequibles.

 

5.5. Regla de vigencia

 

160. El Artículo 11 del Decreto Legislativo 798 de 2020 se ocupa de la vigencia del mismo y establece que rige a partir de la fecha de su publicación. Para la Sala se trata de una norma necesaria para que el decreto entre a regir en el orden jurídico y no representa problemas de constitucionalidad en tanto no tiene ningún otro contenido normativo.

 

5.6.    Síntesis de la decisión

 

161. La Sala Plena revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. Como cuestión previa, la Sala advirtió que los artículos 2 y 3 del decreto bajo examen guardaban similitudes con el contenido de los artículos 2 del Decreto Legislativo 574 de 2020 y 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020, respectivamente, adoptados dentro del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020 y analizados por esta Corte a través de las Sentencias C-241 de 2020 y C-187 de 2020. Por lo tanto, en lo pertinente, se acogió el precedente fijado en dichas sentencias.  

 

162. Antes de entrar al análisis del Decreto Legislativo 798 de 2020, se reiteró la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos formales y materiales que los decretos legislativos deben cumplir. A continuación se verificó el cumplimiento de los requisitos formales del decreto y los encontró cumplidos porque: i) el decreto legislativo fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros; ii) fue expedido en vigencia y en desarrollo de la emergencia económica, social y ecológica; iii) fue motivado y (iv) las medidas tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance por el cual se declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, en todo el territorio nacional.

 

163. Al abordar el análisis material del Decreto Legislativo 798 de 2020, la sentencia examinó todo el decreto a partir de tres ejes en los que se agruparon los artículos, de acuerdo a los temas comunes desarrollados en ellos, a saber: (i) medidas en el sector minero (artículos 1 y 2), (ii) medidas en el sector de energía eléctrica (artículos 3, 4, 5, 6 y 7), (iii) medidas en el sector de hidrocarburos (artículos 8, 9 y 10).

 

164. La Sala concluyó que todas las medidas contenidas en el decreto legislativo estudiado cumplen con los criterios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y de no discriminación, razón por la cual debe declararse la exequibilidad del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.”

 

V. DECISIÓN:

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. - Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

 

SEGUNDO. - Declarar EXEQUIBLE el artículo 7 del Decreto Legislativo 798 de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”, salvo la expresión “mediante decisión que no será́ susceptible de recursos”, que se declara INEXEQUIBLE.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

Con salvamento parcial de voto

 

RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES

Magistrado (e)

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA C-330/20

 

Referencia: Expediente RE-325

 

Control constitucional al Decreto Legislativo 798 del 4 de junio de 2020, “[p]ir el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

 

Magistrada sustanciadora:

DIANA FAJARDO RIVERA

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia C-330 de 2020, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 20 de agosto del presente año.

 

1.  Correspondió a la Corte estudiar el decreto legislativo mediante el cual el Gobierno adoptó una serie de medidas relacionadas con los sectores: (i) minero, (ii) de servicios públicos de energía y gas, y (iii) de hidrocarburos. Estuve de acuerdo con la decisión, consistente en declarar exequibles los once artículos que conforman el decreto e inexequible la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos” contenida en el artículo 7º.

 

Sin embargo, debo puntualizar tres asuntos que fueron incorporados en el análisis de constitucionalidad del artículo 7º realizado por la mayaría de la Sala. En primer lugar, considero que la expresión que se declaró inexequible no superaba el juicio de no contradicción específica, porque violaba el derecho de defensa. En segundo lugar, difiero del análisis de proporcionalidad del resto del artículo 7º, porque considero que desconoce las particularidades del proceso de imposición de servidumbre para la prestación de servicios públicos domiciliarios. En tercer lugar, debo puntualizar que la razón por la cual la suspensión de la inspección judicial es constitucional radica en que este medio de prueba no se elimina y, por lo tanto, el juez está facultado para practicarla si lo considera necesario. Procedo a explicar mis opiniones.

 

La supresión del recurso de apelación no cumple el juicio de no contradicción específica porque viola el derecho de defensa.

 

2.  El artículo 7º del decreto modifica el artículo 28 de la Ley 56 de 1981 y permite que, con base en los documentos aportados con la demanda señalados en el numeral 10 del artículo 27 de esa ley, el juez autorice en el auto admisorio de la demanda, mediante decisión que no será susceptible de recursos, el ingreso al predio y la ejecución de las obras que, de acuerdo con el plan de obras del proyecto presentado con la demanda, sean necesarias para el goce efectivo de la servidumbre. Esto sin necesidad de realizar la inspección judicial prevista en la norma original.

 

La Sala Plena declaró inexequible la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos” porque no encontró acreditados los criterios de motivación suficiente, conexidad externa y proporcionalidad.

 

Al desarrollar el juicio de no contradicción específica de la medida, la mayoría de la Sala explicó lo siguiente:

 

“[U]no de los intervinientes indica que el artículo 7, relativo a la modificación al proceso de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, contradice el artículo 29 constitucional que consagra el derecho al debido proceso, pues se elimina un medio probatorio como la inspección judicial y se imposibilita la impugnación de una providencia judicial. La Sala no encuentra tal contradicción entre la norma en cuestión y el derecho al debido proceso. Ni el artículo 29 de la Constitución Política ni ninguna otra norma constitucional impiden que el legislador de emergencia modifique procesos judiciales y adicione o elimine etapas, recursos, medios probatorios o cualquier otro aspecto procesal que considere deba ser ajustado de acuerdo a la crisis que se pretenda conjurar”^[92].

 

3. No estoy de acuerdo con el análisis de no contradicción específica de la medida por tres razones:

 

3.1. La primera, porque este acápite es impreciso y parece indicar que, cuando el legislador extraordinario modifica procesos judiciales, no transgrede el derecho al debido proceso. Tal afirmación podría ser entendida como la autorización absoluta para modificar procesos judiciales a través de decretos legislativos. Esa interpretación iría en contra del juicio de no contradicción específica, a través del cual se materializa la función de la Corte como guardiana de la Constitución. En particular, este juicio pretende evitar que el Gobierno, en ejercicio de facultades extraordinarias, viole directamente la Constitución al modificar procesos judiciales y eliminar recursos o etapas de forma tal que disminuya contenidos esenciales de los derechos constitucionales que preserva el proceso debido judicial.

 

En consecuencia, es inadmisible que al realizar el juicio de no contradicción específica se afirme, de manera general, que una medida no viola la Constitución porque el legislador extraordinario puede modificar procesos judiciales, sin más. Sin duda, en especial en estados de excepción, a la Corte Constitucional corresponde efectuar un control material y formal sobre las medidas adoptadas en situación de anormalidad institucional para evitar, precisamente, que se afecten derechos fundamentales de manera irrazonable o desproporcionada. En el juicio de no contradicción específica se debió explicar por qué la eliminación del recurso de apelación y de la prueba específicamente diseñada por la ley para permitir las obras en el inmueble objeto de servidumbre, no vulneraba las garantías propias del derecho al debido proceso.

 

3.2. La segunda razón, está asociada con el hecho de que el aparte citado sugiere que la medida no restringe de ninguna manera el derecho al debido proceso. En contraste, cuando se lleva a cabo el juicio de proporcionalidad, la sentencia dice que el nivel de escrutinio debe ser intermedio porque la medida entra en tensión con el derecho al debido proceso. En ese sentido, los dos juicios se sustentan en premisas contradictorias.

 

Estoy de acuerdo con la premisa del juicio de proporcionalidad, esto es, que la eliminación del recurso de apelación y la suspensión de la inspección judicial restringen el derecho de contradicción. Por lo tanto, considero que, ante la evidente tensión entre la medida y el derecho al debido proceso, en el juicio de no contradicción específica la Sala debió analizar minuciosamente la suspensión de estas dos garantías que están previstas en favor del demandante. Sin embargo, la sentencia omitió estudiar el alcance del derecho al debido proceso y, en particular, de contradicción, a pesar de que la norma explícitamente las suspendía.

 

3.3. En tercer lugar, considero que la supresión de recursos contra el auto admisorio de la demanda viola el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho de contradicción. Esto ocurre porque: (i) en este proceso especial el auto admisorio de la demanda tiene un alcance trascendental debido a que es a través de esa providencia que se autoriza el inicio de la obra, y (ii) la suspensión del requisito de inspección judicial prevista en este decreto legislativo impone adoptar otras herramientas procesales para que el dueño del predio cuente con un mecanismo para discutir la decisión de adelantar la obra.

 

Sobre este último punto es importante tener en cuenta que, a pesar de que el artículo 27 de la Ley 56 de 1981 dispone que a la demanda se debe adjuntar el certificado de tradición y libertad del inmueble objeto de servidumbre, el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2580 de 1985 establece que los documentos que se deben adjuntar a la demanda son:

  

“a) El plano general en el que figure el curso que habrá de seguir la línea de transmisión y distribución de energía eléctrica objeto del proyecto con la demarcación específica del área. 

  

b) El inventario de los daños que se causaren, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, acompañado del acta elaborada al efecto. 

  

c) El certificado de matrícula inmobiliaria del predio. 

  

Cuando no fuere posible acompañar el certificado de registro de la propiedad y demás derechos reales constituidos sobre los inmuebles objeto de la servidumbre, en la demanda se expresará dicha circunstancia bajo juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de aquélla. 

  

d) El título judicial correspondiente a la suma estimada como indemnización. 

  

e) Los demás anexos de que trata el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas fuera del texto)

 

Estos requisitos evidencian que, si el artículo 7º de este decreto legislativo elimina la inspección judicial y la norma reglamentaria permite no adjuntar el certificado de matrícula inmobiliaria del predio objeto de servidumbre, la decisión del juez podría basarse únicamente en el plano general con la demarcación específica del área aportado por el demandante. En consecuencia, el auto admisorio de la demanda ordenaría el inicio de las obras con fundamento en una prueba realizada y aportada por la parte demandante, sin contar con el certificado de matrícula inmobiliaria en el que consten los linderos del predio y sin que previamente se practique una inspección judicial para contrastar el plano. Por esa razón, es imperativo que el demandado cuente con recursos e instrumentos procesales para contradecir la admisión de la demanda.

 

Por las anteriores razones considero que la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos” tampoco cumplía el juicio de no contradicción específica.

 

El análisis de proporcionalidad del artículo 7º desconoce las particularidades del proceso de imposición de servidumbre para la prestación de servicios públicos domiciliarios.

 

4. Al analizar la proporcionalidad del artículo 7º del decreto legislativo, la sentencia establece que la medida consistente en eliminar el requisito de inspección judicial no es evidentemente desproporcionada. Esa conclusión se sustenta en dos razones que no comparto.

 

4.1. Primero, indica que la supresión de la inspección judicial como requisito previo a emitir el auto admisorio de la demanda es una medida que: “(i) resulta admisible de cara al ordenamiento legal vigente, el cual, en materia probatoria, autoriza al juez para que aprecie la situación en litigio, no dentro una tarifa legal, sino de acuerdo a la sana crítica, y (ii) es útil en el marco de la actual crisis, pues agiliza y facilita la autorización para ejecutar los proyectos necesarios en el sector eléctrico” ^[93].

 

No estoy de acuerdo con el aparte transcrito porque considero que el proceso de imposición de servidumbre regulado por la Ley 56 de 1981 es especial y, tal y como lo dice la misma ley, el Código de Procedimiento Civil -hoy Código General del Proceso- entra a suplir lo que no esté específicamente regulado por esa normativa. El proceso de imposición de servidumbre para la prestación de servicios públicos domiciliarios es especial, debido a que la ley admite una afectación intensa al derecho de propiedad desde el auto admisorio de la demanda. En efecto, a través de ese auto se impone la carga propia de la servidumbre al propietario de un predio sin que se haya llevado a cabo el proceso. Es por esa razón que en este proceso especial la inspección judicial es un instrumento primordial para proteger el derecho al debido proceso del demandado.

 

Por esa razón, considero que la sentencia comete un error al valorar la inspección judicial en abstracto, sin tener en cuenta: (i) los efectos especiales que en este caso tiene el auto admisorio de la demanda, y (ii) el derecho sustancial que pretende garantizar la práctica de la inspección judicial, de cara a las particularidades de este proceso.

 

4.2. Segundo, en el análisis de proporcionalidad de la medida la ponencia hace alusión a la Sentencia C-831 de 2007, en la que la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 28 y de otros artículos de la misma ley. En esa oportunidad, este Tribunal estableció que la autorización de iniciar las obras sin que se hubiese llevado a cabo el trámite no violaba el derecho al debido proceso del dueño del predio porque, en todo caso, éste podía oponerse a la tasación.

 

Considero que la Sentencia C-831 de 2007 se cita de forma descontextualizada. En efecto, en esa decisión la Corte no se pronunció sobre la inspección judicial prevista por el Legislador como garantía para iniciar las obras. El fallo versó sobre la posibilidad de dar inicio a las obras sin que se hubiese declarado la servidumbre. Por esa razón, opino que la sentencia en cita era irrelevante para resolver el problema jurídico que se deriva de la medida prevista por este decreto legislativo. En el caso que equivocadamente se cita como precedente, la Corte estudió la posibilidad de autorizar el inicio de las obras desde el auto admisorio de la demanda, mientras que en esta sentencia la Sala Plena se pronunció sobre la eliminación de los medios de prueba previos a tomar esa decisión.

 

El artículo 7º es constitucional porque no elimina la inspección judicial y, por lo tanto, el juez está facultado para practicarla si lo considera necesario.

 

5.  El fundamento jurídico 129 de la sentencia se refiere a la medida de suspensión de la práctica de la inspección judicial en los siguientes términos:

 

“Sin embargo, debe entenderse que la suspensión temporal de la práctica de la inspección judicial solo prescinde de esta diligencia como requisito para autorizar la ejecución de las respectivas obras, pero no implica que durante el proceso judicial el juez pueda, de oficio, ordenar una inspección judicial si así lo requiere y las medidas sanitarias decretadas por el Gobierno nacional o las autoridades locales lo permiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código General del Proceso. La inspección judicial es una facultad que tiene el juez del proceso, quien, a partir de los hechos y pretensiones del caso y las pruebas recaudadas, valora la necesidad de realizarla para esclarecer determinado asunto relacionado con el proceso que conoce, como lo sería el predio sobre el que se pretende imponer una servidumbre de conducción de energía eléctrica. En consecuencia, la supresión de la inspección judicial para autorizar la ejecución de las obras sobre el inmueble objeto de la servidumbre no conlleva la imposibilidad de realizar esta diligencia en otra etapa procesal”.

 

Debo precisar que esta afirmación es la razón de la decisión y, por lo tanto, es vinculante. Esto es así, por dos razones:

 

5.1. Primero, porque el hecho de que el juez esté facultado para practicar la inspección en caso de considerarlo necesario demuestra que la medida salvaguarda el derecho fundamental al debido proceso y, por lo tanto, cumple el juicio de proporcionalidad.

 

5.2. Segundo, porque esta consideración no es un dicho de paso en la sentencia. En efecto, en la discusión que dio origen a este fallo, la Sala Plena entendió que esa era la razón de la decisión. Así pues, tal y como lo estableció la Sala Plena al tomar la decisión, la medida prevista por el artículo 7º es constitucional precisamente porque, aunque suspende la exigencia de practicar la inspección judicial, ello no obsta para que el juez la practique cuando lo requiera para llegar a la convicción necesaria para proferir el auto admisorio de la demanda a través del cual autoriza iniciar las obras.

 

6.  Expresados los motivos de mi aclaración de voto reitero que, a pesar de los puntos señalados, comparto el sentido de la sentencia C-330 de 2020, adoptada por la Sala Plena en sesión del 20 de agosto de este mismo año.

 

Fecha ut supra

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

Magistrada

 

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