RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 3202027089 DE 2020

(Septiembre 29)

CONTRALORIA DE BOGOTA D.C.

PARA: YULY PAOLA MANOSALVA CARO

CONTRALORA AUXILIAR (E)

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: CONCEPTO JURÍDICO – SEGUIMIENTO PLAN DE MEJORAMIENTO PRODUCTO DE LA INTERVENCIÓN FUNCIONAL OFICIOSA DE LA CGR

REF: MEMORANDO NO. 3-2020-23599 DEL 31 DE AGOSTO DE 2020

Respetada Doctora,

En aplicación del Procedimiento para la Emisión de Conceptos Jurídicos y de Legalidad y acorde con su solicitud, respecto a la emisión de un concepto jurídico relacionado con la interpretación y aplicación del contenido del parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley 403 de 2020 relacionado con el seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa que realizará la Contraloría General de la República, se procede a dar respuesta a su solicitud.

En razón a su consulta es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y acorde a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C:

“Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

(…)

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

(…)

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

(…)

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

(…)

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

Por tanto, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio, que se ponen de presente a las dependencias para que éstas en el marco de sus competencias, tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento, éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En ese orden de ideas, es necesario precisar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones o dar opiniones en situaciones particulares y su competencia, se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

Aclarado el alcance y la naturaleza jurídica de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora, ésta procede a pronunciarse respecto del tema específica hecha en su consulta.

2. Caso en concreto

Ahora bien, respecto al tema objeto de consulta relacionada con la aplicación de la normatividad concerniente al seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa que se realizará por la Contraloría General de la República, se tiene que:

El parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley 403 de 2020 estableció que:

“PARÁGRAFO. El Contralor General de la República designará el funcionario o dependencia que adelantará las actividades derivadas de la intervención funcional de oficio, conforme a la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República. El seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa se realizará por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo.” (Subrayado fuera del texto)

La norma antes transcrita es clara en indicar que el legislador estableció la posibilidad para las contralorías territoriales de realizar o no seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de los ejercicios de control fiscal que adelante la Contraloría General de la República en virtud de la intervención funcional oficiosa y la intervención funcional excepcional.

Ante la claridad en el contenido de la norma objeto de consulta, la cual no admite duda alguna de la potestad otorgada a este ente de control para regular la pertinencia de hacerle control a los planes de mejoramiento, es preciso señalar que el parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley 403 de 2020, debe interpretarse al tenor literal de su texto legal, en los términos del artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

En desarrollo de la norma antes transcrita, el Contralor General de la República emitió la Resolución Organizacional No. OGZ- 0767 del 24 de julio de 2020 “Por la cual se regula el trámite de la intervención funcional en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 20 respecto de los planes de mejoramiento, también determinó:

“ARTÍCULO 20. PLANES DE MEJORAMIENTO. El seguimiento a los planes de mejoramiento que se deriven de las intervenciones funcionales se realizará por las dependencias competentes de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo. (Subrayado fuera del texto)

Parágrafo. Cuando sea procedente y para el cumplimiento de lo preceptuado en el presente artículo, las dependencias competentes de la Contraloría General de la República deberán señalar al sujeto de control responsable del objeto intervenido, el plazo para la presentación del plan de mejoramiento.

Las dependencias competentes, deberán proveer la información del sujeto y responsable a rendir el plan de mejoramiento, a la Oficina de Sistemas e Informática para su habilitación en el aplicativo SIRECI.”

La reglamentación que antecede evidencia que, la misma Contraloría General de la Republica ratifica la facultad otorgada a las contralorías territoriales para definir la pertinencia de hacer o no seguimiento a los planes de mejoramiento que se deriven de las intervenciones funcionales tanto excepcional como oficiosa.

Así las cosas y teniendo claro la prerrogativa otorgada a los organismos de control fiscal territorial, es necesario hacer claridad sobre las potestades con que cuenta la administración pública para el ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Sentencia SU-172 de 2015 diferenció entre la potestad reglada y discrecional de la administración, en los siguientes términos:

“En Derecho Administrativo es necesario diferenciar la existencia de potestades regladas y potestades discrecionales. La potestad reglada se presenta cuando una autoridad está sometida estrictamente a aplicar la ley (en sentido general), si se dan determinados hechos regulados por ésta.

Dicha potestad está fundamentada en el principio de legalidad, que establece que toda que actividad estatal los actos oficiales debe ser ejecutada de acuerdo a la ley.

En esa medida, busca no estén regidos por el capricho o la voluntad de las personas.

30. Ahora bien, como es sabido, las hipótesis legalmente reguladas no agotan la totalidad para la de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a lo cual, prestación eficaz y célere de la función pública, [49] se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad. La principal herramienta para dar solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y/o conveniencia general.

En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando una dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque autoridad es libre, esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley.”[1] (Subrayado fuera del texto)

Bajo este contexto y entendiendo la discrecionalidad de la administración como aquella facultad que permite a las entidades adoptar una u otra decisión, en  aquellos casos en que la ley les otorga la opción, que para el caso en concreto, es ejercer una competencia que le es propia, es necesario tener en cuenta que esas potestades discrecionales no son absolutas, pues se encuentran limitadas por los objetivos y la finalidad que se persiguen con su otorgamiento y la proporcionalidad de su aplicación, como lo desarrolla el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, de manera tal que, no se confunda con la arbitrariedad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-982/04, se pronunció en los siguientes términos:

“En cuanto al carácter relativo de la discrecionalidad, con fundamento en los parámetros legales y constitucionales que regulan su ejercicio, a pesar de no existir una reglamentación exhaustiva que limite su desarrollo en cada caso, el Consejo de Estado, en aras de consolidar el control judicial y evitar el abuso de poder, ha sostenido que:

“Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará la opción para escoger alternativamente en varios formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma. En el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición”[2] (Subrayado fuera del texto)

Así las cosas, en ejercicio de la discrecionalidad otorgada por la norma y reglamentación emitida por la Contraloría General de la Republica, la Contraloría de Bogotá D.C., debe decidir si va ejercer o no la competencia otorgada por el parágrafo del artículo 20 del Decreto 403 de 2020 y desde un análisis desde el punto de vista técnico determinar, bajo que estrictos criterios y parámetros debe realizarse el respectivo seguimiento de los planes de mejoramiento que formulen los sujetos de control cuando sean derivados de una intervención funcional oficiosa realizada por la Contraloría General de la República.

Bajo ese entendido, en caso de que decida ejecutar la competencia otorgada por el Decreto 403 de 2020, la correspondiente regulación debe ser expedida por la Contralora de Bogotá D.C. (E) en virtud de la potestad reglamentaria, consagrada en las atribuciones otorgadas en el artículo 268 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019), funciones que son extensivas a los contralores territoriales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 272 de la Carta Magna, así como las contenidas en el artículo 27 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017 respecto a “Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.”

Respecto a la potestad reglamentaria la Corte Constitucional en Sentencia C-384 de 2003, definió:

“El poder reglamentario, en tanto que atribución a la Administración de una facultad de producir normas jurídicas, tiene como fundamento en un Estado Social de Derecho la necesidad de adoptar disposiciones generales y abstractas mediante las cuales se desarrolle el sentido de la ley, a fin de poder hacerla ejecutable. Este poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido de la ley que reglamenta.

Así pues, el acto expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria debe aportar los detalles, los pormenores de la ejecución de la ley, facilitar su entendimiento y comprensión.

Al respecto, esta Corte en sentencia C-805/01, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil consideró lo siguiente:

“La potestad reglamentaria es “...la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.”

En desarrollo de la potestad reglamentaria antes detallada, este ente de control debe no solo determinar los parámetros de aplicación del seguimiento a los planes de mejoramiento derivados de las intervenciones funcionales, sino también debe establecer logística y operativamente como deben proceder las Direcciones Sectoriales y los sujetos de control en el ejercicio de los respectivos seguimientos.

En conclusión y como se ha reiterado, la disposición contenida en el parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley 403 de 2020, otorga una competencia que puede ser ejercida o no por parte de la Contraloría de Bogotá D.C. en desarrollo de la facultad discrecional que la ley le otorgó.

En virtud de lo anterior y en caso que este organismo de control decida hacer efectiva la referida competencia, se recomienda incluir en el procedimiento lo relativo al seguimiento que debe realizar este ente de control en relación con los planes de mejoramiento que formulen los sujetos de control producto de un ejercicio de control fiscal, ejercido por la Contraloría General de la República en desarrollo de una intervención funcional oficiosa, así como también reglamentar las condiciones operativas para llevar a cabo el ejercicio de este control.

No puede perderse de vista, que las intervenciones funcionales son de carácter particular, es decir versan sobre ejercicios de vigilancia y control fiscal concretos y previamente definidos, de forma tal que no releva la competencia de la Contraloría de Bogotá D.C. respecto de sus sujetos de control, sino solo respecto del tema específico que como objeto de intervención este conociendo.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 3 y 18 del Decreto 403 de 2020, prevalece la vigilancia y el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la Nación sobre la de las contralorías territoriales, bajo las figuras consagradas en los artículos 18 y 22 de la citada norma.

Por último y respecto a la pregunta de cómo debe proceder la Contraloría de Bogotá D.C., respecto del seguimiento a los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa, se reitera, como se indicó líneas arriba, que según la competencia de esta Oficina en materia de conceptos, solo es posible conceptuar sobre la aplicación y alcance de las normas, luego se advierte que, las dependencias responsables deben valorar técnicamente lo aquí expuesto, y tomar la decisión que corresponda en el marco de sus funciones.

En estos términos, damos respuesta a sus requerimientos, no sin antes advertir que este concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, pues el mismo no tiene fuerza vinculante, y se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

Proyectó: Ginna Rincón Alvarado/ Profesional OAJ

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