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SENTENCIA C-378 DE 2020 Referencia: expediente RE-318 Revisión constitucional del
Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se dictan medidas especiales
en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la
emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial” Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Bogotá D.C., dos (2) de
septiembre de dos mil veinte (2020) La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la presente SENTENCIA: Dentro
del proceso de revisión automática de constitucionalidad[1] del
Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se dictan medidas especiales
en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la
emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial”.
1. El 6
de mayo de 2020, mediante Decreto legislativo 637, el Presidente de la
República declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional por el término treinta (30) días, con el fin conjurar la
calamidad pública que afecta al país por causa del Covid-19. 2. En
desarrollo de la anterior norma de excepción, el Presidente de la República
expidió del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se dictan medidas
especiales en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los
efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el sector
empresarial”. 3.
Mediante comunicación del 4 de junio de 2020, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, actuando en nombre y representación del señor
Presidente de la República, remitió a la Corte Constitucional el Decreto
Legislativo 772 de 2020 para lo de su competencia. La Sala Plena de la
Corte procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole el proceso a quien
actúa como ponente, a cuyo despacho fue allegado el referido decreto el 10
de junio siguiente. 4. La
Magistrada sustanciadora, en Auto del 16 de junio, avocó el conocimiento del
proceso. En la misma providencia (i) se ofició a la
Secretaría General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, a fin de que presentara los argumentos que, en su criterio,
justificaban la constitucionalidad de la norma adoptada; y (ii) formuló
un cuestionario al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la
Superintendencia de Sociedades con respecto a las medidas formuladas en el
decreto, su alcance, justificación y limitaciones. Igualmente se invitó a
participar a algunas entidades públicas y privadas que podrían rendir un
concepto técnico sobre la norma sometida a consideración.[2] 5. Una
vez recibidas las pruebas mencionadas en la primera parte del anterior párrafo,
el proceso se fijó en lista el 1 de julio, por el término de cinco días, a
efectos de permitir que cualquier ciudadano pudiera intervenir con el fin de
defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020.
Vencido el término de fijación en lista, se corrió traslado al Procurador
General de la Nación, quien presentó su concepto el 23 de julio de 2020. 6.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
juicios, y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la
Corte a realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto Legislativo 772
de 2020. II.
DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN 7. A
continuación, se transcribe el texto de los artículos del Decreto Legislativo
que se revisa[3]:
“MINISTERIO
DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO DECRETO
LEGISLATIVO NÚMERO 772 (3 JUN
2020) Por el
cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con el
fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el
sector empresarial. EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994,
y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», […] DECRETA TÍTULO I RÉGIMEN
CONCURSAL Artículo
1. Finalidad y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de
salvamento, recuperación y liquidación. El régimen de insolvencia regulado en el presente
Decreto Legislativo tiene por objeto proteger adecuadamente el orden público
económico y mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas
por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020,
y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos adicionales
de salvamento y recuperación y de liquidación judicial de las empresas, de
manera que se logre retornar rápidamente los activos a la economía de forma
ordenada, eficiente y económica. Las
herramientas aquí previstas, aplicables a los deudores que se han afectado como
consecuencia de la emergencia antes mencionada y que buscan poder atender la
proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, estarán
disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo,
hasta dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo. Artículo
2. Acceso expedito a los mecanismos de reorganización y liquidación. Las solicitudes de acceso a los
mecanismos de reorganización y liquidación judicial respecto de los deudores
afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020, se tramitarán de manera expedita por autoridades competentes,
considerando los recursos disponibles para ello. El Juez del Concurso no
realizará auditoría sobre el contenido o exactitud los documentos aportados ni
sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo
cual será responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal,
según corresponda. Lo anterior, sin perjuicio requerir que se certifique que se
lleva la contabilidad regular y verificar la completitud de la documentación.
No obstante, con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, o
actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con
la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas
del proceso, so pena de las sanciones a que haya lugar. Artículo
3. Uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial. Con el fin de poder atender
la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de 2020 y el presente Decreto
Legislativo, la Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá
solicitar el diligenciamiento de formatos electrónicos como parte de la
solicitud de admisión y la radicación electrónica de la solicitud y de la
información. Estos formatos deberán diligenciarse en los términos que
establezca la Superintendencia de Sociedades o la entidad competente.
Igualmente. la Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá hacer
uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial en el desarrollo de
las etapas de los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia. El uso de
estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser implementado
de manera permanente. Parágrafo
1. No
obstante lo establecido en este artículo, la Superintendencia de Sociedades o
la entidad competente deberá garantizar el acceso a la justicia de los deudores
que indiquen su incapacidad de acceder y hacer uso de estos formatos y
radicaciones electrónicas, para lo cual, se dispondrá de las facilidades
tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y
radicación de la solicitud y su información y/o la radicación en físico de
documentos y memoriales. Parágrafo
2. La
información aportada por los deudores admitidos a cualquier proceso,
procedimiento o trámite de reorganización ante la Superintendencia de
Sociedades y las cámaras de comercio, podrá quedar disponible en el sistema de
información empresarial de la Superintendencia de Sociedades, en la forma que
esta entidad lo establezca, para consulta por parte de terceros. Artículo
4. Mecanismos de protección de la empresa y el empleo. A partir de la fecha de
inicio de un proceso de reorganización de los que trata la Ley 1116 de 2006 y
este Decreto Legislativo, con el objetivo de preservar la empresa y el empleo.
las medidas cautelares practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo
que recaen sobre bienes distintos a los sujetos a registro, de los deudores
afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020, se levantarán por ministerio de la ley, con la expedición del auto de
inicio del proceso, por lo tanto, el juez que conoce de la ejecución deberá
entregar los dineros o bienes al deudor, incluso si el proceso ejecutivo no se
hubiere remitido para su incorporación en el proceso concursal. El promotor o
quien ejerza su función deberá verificar el destino de los bienes desembargados
e informar al juez, dentro del término que éste indique. Artículo
5. Mecanismos de protección durante los procesos de reorganización empresarial
para los compradores de inmuebles destinados vivienda. Los deudores afectados por
las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, que se
sometan a un proceso, procedimiento o trámite de los establecidos en la
legislación vigente, que tengan como objeto la construcción y venta de
inmuebles destinados a vivienda, podrán, sin autorización previa del Juez del
Concurso, realizar pagos del crédito hipotecario sobre el cual se constituyó la
hipoteca de mayor extensión, directamente, o mediante el pago que realice el
adquirente al acreedor hipotecario con la correspondiente subrogación, en la
alícuota o proporción que sea aplicable, con el fin de que el acreedor
hipotecario levante el gravamen sobre la unidad respectiva y, posteriormente,
suscriba la escritura pública de transferencia de dominio de dicha unidad de
vivienda a favor del adquirente, siempre y cuando, el adquirente hubiere pagado
previamente al deudor la totalidad del precio pactado o se hubiere subrogado en
el pago de la alícuota ante el acreedor hipotecario. En todo caso, el deudor
deberá informar al Juez del Concurso acerca de las operaciones, dentro de los
cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la lista discriminada de
los compradores, la identificación de la unidad y el monto pagado, allegando
los soportes respectivos. Las
cláusulas del acuerdo de reorganización deberán respetar los compromisos del
contrato de promesa de compraventa o del documento contractual relativo al
inmueble destinado a vivienda y contener estipulaciones para que, según el
avance de obra y demás condiciones propias de cada proyecto, se cumpla con la
obligación de transferir los inmuebles a los promitentes compradores y no
simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el tiempo. En el evento
en el que los inmuebles estén gravados con hipoteca de mayor extensión, deberá
contener las estipulaciones relativas al proceso para el levantamiento
proporcional y la transferencia de los inmuebles a los promitentes compradores. Artículo
6. Mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación. En cualquiera de los procesos
de liquidación judicial de los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, deberá preferirse la adjudicación
en bloque o en estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma,
los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de
generación de valor. No obstante, el liquidador podrá poner a consideración de
los acreedores con vocación de pago la celebración de uno o varios contratos de
fiducia para la transferencia total o parcial de los bienes y adjudicación como
pago con derechos fiduciarios, en conjunto con el texto del contrato
correspondiente y sus condiciones. El Juez de Concurso dará traslado de la
propuesta y el contrato por el término de cinco (5) días. Esta
propuesta deberá ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de
pago. En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota
positivamente la propuesta. El contrato de fiducia y sus cláusulas no son de
responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier
acreedor, éste podrá, antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas
que no correspondan a la finalidad de adjudicación como mecanismo de pago y la
administración razonable de los activos, o aprobarlo sujeto a la realización de
los ajustes que considere necesarios. Igualmente, el liquidador podrá adjudicar
unidades de bienes a acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las
prelaciones legales en forma directa. Parágrafo
1. Los
adjudicatarios deberán recibir el pago en dinero a más tardar dentro de los dos
(2) meses siguientes al desembargo de los recursos para el pago. Vencido dicho
plazo sin que se hubieren recibido estas sumas por parte de los acreedores,
operará la caducidad y, como consecuencia de la misma, éstas sumas acrecentarán
la masa. Respecto de bienes cuya tradición implique indefectiblemente una
actuación previa por parte del beneficiario del pago, éste tendrá la carga de
cumplir con lo que corresponda dentro de los treinta (30) días previstos en el
artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, so pena de que opere la caducidad y, como
consecuencia, tales bienes también acrecentarán la masa. Parágrafo
2. Agotada
la etapa de venta directa de activos en el marco de cualquier proceso de
liquidación judicial, se podrá acudir al sistema de martillo electrónico. Para
estos efectos, el precio de base no será inferior al setenta por ciento (70%)
del avalúo y, de no lograrse la venta, el precio base para un segundo remate
será el cincuenta por ciento (50%) del avalúo. De no lograrse la venta, se
procederá a la adjudicación en los términos de la Ley 1116 de 2006. Artículo
7. Fortalecimiento de la lista de auxiliares de justicia para los procesos de
insolvencia. Con el
fin de poder atender la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de
insolvencia regulados en la legislación vigente, la Superintendencia de
Sociedades y los Jueces Civiles requieren contar con mayor capacidad en la
lista de auxiliares de la justicia y evitar desplazamientos de los auxiliares
de la justicia a diferentes partes del país. Así, un mismo auxiliar de la
justicia podrá actuar como promotor, liquidador e interventor en varios
procesos, sin exceder un máximo de seis (6), para cada uno de los procesos de
reorganización, liquidación e intervención, de forma simultánea. Igualmente,
los Jueces Civiles que decidan usar la lista de auxiliares de la
Superintendencia de Sociedades, solo podrán tener en cuenta aquellos que tengan
domicilio en el lugar del despacho judicial donde son requeridos. Parágrafo. Las personas naturales que,
en ejercicio del cargo de auxiliar de la justicia, hayan sido excluidas de la
Lista de Auxiliares de Justicia administrada por la Superintendencia de
Sociedades o se encuentren en trámite de exclusión, a la fecha de entrada de
vigencia de este Decreto Legislativo, como consecuencia exclusiva de su no
aceptación a la designación, podrán solicitar su inclusión inmediata a la
lista, acreditando que su domicilio no era el mismo del despacho judicial donde
fueron requeridos. Artículo
8. Aplazamiento razonable y justificado de los gastos de administración. El ejercicio del derecho
consagrado en el numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 del
15 de abril de 2020 deberá enmarcarse dentro de la buena fe. Por lo tanto, se
entenderán como abuso del derecho la configuración del incumplimiento
generalizado en los gastos de administración y el aplazamiento del pago a
ciertos acreedores, sin justificación operativa suficiente, contando con el
flujo de caja para atenderlos. Adicionalmente, la configuración del
incumplimiento generalizado en los gastos de administración impedirá al Juez
del Concurso confirmar el acuerdo de reorganización. Artículo
9. Cumplimiento de obligaciones derivadas de la financiación durante la
negociación del acuerdo de reorganización. Los deudores que obtengan financiación en los
términos del artículo 5 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, deberán estar
cumpliendo con los términos del crédito para el momento de la confirmación del
acuerdo de reorganización. De lo contrario, el Juez del Concurso no podrá
confirmarlo. Artículo
10. Acuerdos de reorganización por categorías para los procedimientos de
recuperación empresarial. El parágrafo 3 del artículo 8 de Decreto Legislativo 560 del 15 de
abril de 2020 será aplicable a los procedimientos de recuperación empresarial
ante las cámaras de comercio previstos en el artículo 9 del precitado Decreto
Legislativo. TÍTULO II
PROCESO DE REORGANIZACIÓN ABREVIADO Y PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL
SIMPLIFICADO Artículo
11. Proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender
la proliferación de procesos de reorganización y dar una solución rápida a las
pequeñas insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a
cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV), sólo
podrán ser admitidos a un proceso de reorganización abreviado. Para
estos efectos, el deudor o los acreedores deben presentar la solicitud de
admisión ante el Juez del Concurso, y en los términos que este establezca,
cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006 y el supuesto
de cesación de pagos. Verificada la completitud de la información, el Juez del
Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al proceso de reorganización
abreviado. La información presentada por el deudor quedará a disposición de sus
acreedores en el expediente de forma permanente. Las partes tienen la carga de
revisar el expediente, asistir a las reuniones y audiencias e informarse
completa y debidamente sobre el proceso de reorganización abreviado y sus
consecuencias. En la
providencia de apertura se incluirán, además de las órdenes aplicables del
artículo 1 9 de la Ley 1116 de 2006, las siguientes: 1. Se
designará al promotor conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006. 2. Se
ordenará a quien ejerza las funciones de promotor presentar el proyecto de
calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto
incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con
la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, y al
deudor actualizar el inventario de activos y pasivos con corte al día anterior al
auto de admisión, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
del auto de inicio del proceso. 3. Se
impartirá la orden al deudor de inscribir el formulario de ejecución concursal
en el Registro de Garantías Mobiliarias de que trata la Ley 1676 de 2013. 4. Se
impartirá la orden de informar a los despachos judiciales y entidades que estén
conociendo de procesos ejecutivos, de cobro coactivo, y de restitución, tanto
judiciales como extrajudiciales promovidos contra el deudor, con el fin de que
apliquen los artículos 20, 22 Y 70 de la Ley 1116 de 2006 y lo previsto en el
artículo 4 del presente Decreto Legislativo. 5. Se
fijará una fecha que tenga lugar dentro de los tres (3) meses siguientes para
realizar la reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y
graduación de créditos, determinación de los derechos de voto y de presentación
del acuerdo de reorganización. Las objeciones, junto con las pruebas que las
soportan, se deberán presentar a más tardar con cinco (5) días de antelación a
la fecha de la reunión. Este escrito y las pruebas presentadas harán parte del
expediente. Desde la presentación de cada objeción, el deudor deberá realizar
esfuerzos de acercamiento con el acreedor objetante con el fin de conciliarla. 6. Se
fijará una fecha para realizar una audiencia de resolución de objeciones y de
confirmación del acuerdo de reorganización. El deudor
deberá acreditar, ante el Juez del Concurso, el cumplimiento de las órdenes
impartidas en el auto de inicio del proceso de reorganización abreviado, dentro
de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de cada término, salvo que la
orden indique un término diferente. En el evento en que no cumpla satisfactoria
y oportunamente con las órdenes impartidas en la providencia de apertura, o en
cualquier momento que el juez lo considere adecuado para la buena marcha del
proceso, podrá dar por terminada la función en cabeza del representante legal o
del deudor en caso de las personas naturales comerciantes y designar a un
promotor de la lista de la Superintendencia de Sociedades, conforme al
procedimiento previsto en su reglamento. Desde la
providencia de apertura y durante todas las etapas hasta la confirmación del
acuerdo, el promotor, en caso de haber sido nombrado, deberá colaborar con el
deudor en la elaboración del plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado que prepare el
deudor. Parágrafo
1. La
reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y graduación de
créditos, determinación de los derechos de voto y determinación de los derechos
de voto (sic) y de presentación del plan de negocios y el acuerdo de
reorganización, será presidida por el Juez del Concurso, en uso de sus
facultades de conciliador, de conformidad con el numeral 6 del artículo 5 la
Ley 1116 de 2006. La reunión no será grabada y se sujetará al siguiente
procedimiento: 1. El
Juez del Concurso procederá a la verificación de asistencia de los acreedores
presentes o representados. 2. A
continuación, quien ejerza las funciones de promotor presentará un resumen de
las objeciones conciliadas y aquellas que se encuentren pendientes. 3. El
Juez del Concurso exhortará a las partes a conciliar sus diferencias, para lo
cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique
prejuzgamiento y podrá suspender la reunión a efectos de que el deudor y sus
acreedores puedan resolver sus diferencias, fijando inmediatamente fecha para
su reanudación. 4.
Agotadas todas las sesiones de la reunión de conciliación, quien ejerza las
funciones de promotor levantará un acta de lo ocurrido y la allegará al
expediente dentro de los tres (3) días siguientes a la última sesión, junto con
el informe de objeciones formuladas, conciliadas y no conciliadas e,
igualmente, expondrá el plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado por el deudor. Parágrafo
2. A
continuación, el Juez del Concurso realizará una audiencia de resolución de
objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización, en la cual,
inicialmente, se resolverán las objeciones presentadas por los acreedores en
relación con el proyecto de calificación y graduación de los créditos y la
determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en
las pruebas documentales presentadas previamente por escrito. De no asistir a
la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la objeción se
entenderá desistida. La audiencia se sujetará al siguiente procedimiento: 1. El
Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el
fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo. 2. A
continuación, el Juez del Concurso permitirá a los acreedores allegar votos
adicionales y, finalmente, realizará el control de legalidad y se pronunciará
sobre la confirmación o no del acuerdo presentado. 3. El
acuerdo celebrado deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de
contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la legislación vigente. 4. De
confirmar el acuerdo, este tendrá los mismos efectos de un acuerdo de
reorganización celebrado conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las
órdenes pertinentes del artículo 36 y las demás que correspondan, según la naturaleza
del proceso de reorganización abreviado. En caso contrario, se ordenará el
inicio del proceso de liquidación judicial simplificado del deudor y se podrá
nombrar el liquidador en providencia separada. Parágrafo
3. El
Gobierno nacional podrá disponer que el monto de activos previsto en este
Decreto Legislativo para la aplicación obligatoria del proceso de
reorganización abreviado sea diferente. Artículo
12. Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender
la proliferación de procesos de liquidación judicial y dar una solución rápida
a las pequeñas insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de
insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean
inferiores o iguales a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes
(5.000 SMMLV) solo podrán ser admitidos a un proceso de liquidación
simplificado. Para
estos efectos, el deudor debe presentar la solicitud de admisión ante el Juez
del Concurso, y en los términos que este establezca, cumpliendo con los
requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006. Verificada la completitud de la
información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al
proceso de liquidación judicial simplificada. La información presentada por el
deudor quedará a disposición de sus acreedores en el expediente de forma
permanente. Las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las
audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso de liquidación
judicial simplificado y sus consecuencias. El
proceso de liquidación judicial simplificado se tramitará de conformidad con
las siguientes reglas: 1. El
Juez del Concurso proferirá el auto de apertura del proceso, en el cual
designará un liquidador de la lista de auxiliares de la Superintendencia de
Sociedades y proferirá las demás órdenes pertinentes del inicio del proceso de
liquidación judicial. 2. El
liquidador deberá presentar una estimación de los gastos de administración de
la liquidación, incluyendo las indemnizaciones por terminación de contratos de
trabajo y los gastos de archivo dentro de los quince (15) días siguientes a su
posesión. En cualquier momento, el liquidador podrá presentar ofertas
vinculantes de venta de los activos condicionadas a la aprobación del
inventario por parte del Juez del Concurso. 3. El
plazo para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador será de diez
(10) días contados desde la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la
apertura del proceso de liquidación judicial, y el plazo para que el liquidador
remita el proyecto de calificación y graduación de créditos será de quince (15)
días contados desde el vencimiento del término para presentar créditos. 4.
Posteriormente, se correrá traslado del proyecto de calificación y graduación
de créditos y del inventario de bienes presentado con la base contable del
valor neto de liquidación, conjuntamente, por cinco (5) días. No habrá lugar a
elaborar un proyecto de determinación de los derechos de voto por cuanto la
adjudicación se realizará por el Juez del Concurso, salvo que se manifieste el
interés en la aplicación del artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 o del artículo
6 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, caso en el cual, se procederá a
elaborar el mencionado proyecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116
de 2006. 5. Los
acreedores podrán objetar el valor neto de liquidación asignado a los bienes
presentando un avalúo conforme a lo señalado en la Ley 1116 de 2006 o una
oferta vinculante de compra de uno o varios bienes por un valor superior al
asignado. En el evento en que se presenten objeciones, se correrá traslado de
las mismas por tres (3) días, y el Juez del Concurso las resolverá mediante
auto escrito o en audiencia, a su discreción. De no presentarse objeciones, o
de conciliarse o allanarse la totalidad de las objeciones, el Juez del Concurso
proferirá el auto aprobando la calificación y graduación de créditos y el
inventario. 6. A
continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de
compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no
inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico. 7.
Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el
liquidador presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas
señaladas en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso
mediante auto susceptible únicamente del recurso de reposición proferirá la
decisión de adjudicación. 8.Dentro
de los veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador
realizará la entrega de los bienes. 9.Una vez
ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el
liquidador deberá presentar al Juez del proceso de liquidación judicial una
rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación
pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes.
De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco (5) días. Parágrafo
1. La
información financiera con corte al último mes presentada con la solicitud
siempre debe venir preparada bajo el no cumplimiento de la hipótesis de negocio
en marcha, es decir, con la base contable del valor neto de liquidación, tal
como se establece en el Decreto 2420 de 2015 o norma que lo modifique o
adicione. En el evento en el que el proceso se inicie como consecuencia del
fracaso de un proceso de reorganización ordinario o de reorganización abreviado
o la terminación de un acuerdo de reorganización por incumplimiento no
subsanado, el ex representante legal deberá realizar el ajuste de la
información financiera para presentarla en las condiciones mencionadas, dentro
del mes siguiente a la terminación de su gestión. En el evento en el que el
haya venido ejerciendo como representante legal o su suplente no cumpla con la
obligación, el Juez del Concurso impondrá las sanciones que correspondan y
podrá impartir las órdenes pertinentes al liquidador. Lo anterior, sin
perjuicio de la responsabilidad que le puede acarrear esta conducta al ex
representante legal. Parágrafo
2. El
término para exclusión de bienes ya sea porque no son propiedad del deudor o
por el ejercicio de los derechos de un acreedor garantizado será de un (1) mes
contado a partir de la apertura del proceso de liquidación judicial
simplificada. Parágrafo
3. El
Gobierno nacional podrá disponer que el monto de activos previsto en este
Decreto Legislativo para la aplicación obligatoria del proceso de liquidación
simplificada sea diferente. Artículo
13. Mecanismo para establecer y pagar los honorarios de los liquidadores en los
procesos de liquidación judicial simplificada. Con el fin de poder atender la proliferación de
procesos de liquidación judicial simplificada, la Superintendencia de
Sociedades o entidad competente, en el auto de inicio de un proceso de
liquidación judicial simplificada, fijará el valor correspondiente a los
honorarios del liquidador y un valor correspondiente a sesenta (60) meses de
gastos de custodia de archivo, sumas a la que se les adicionará el Impuesto de
Valor Agregado correspondiente. En el
evento en el que la masa de la liquidación obtenga activos, estos gastos se
reembolsarán de manera prioritaria a quien los hubiere pagado. En el evento en
que la masa de liquidación no sea suficiente para cubrir el valor indicado, el
Juez del Concurso advertirá sobre esta circunstancia en el auto mencionado. En
ese evento, el valor indicado deberá asumirse por cualquier interesado en el
proceso, quien deberá proceder a depositar la suma correspondiente a órdenes
del despacho, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto.
En el evento en que dentro del término previsto no se realice el depósito
indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y
liquidación voluntaria del ente. Parágrafo. No tendrá aplicación lo
previsto en el artículo 122 de Ley 1116 de 2016 (sic), por lo cual los deudores
que sean admitidos a cualquier proceso de liquidación judicial durante la
vigencia del presente Decreto Legislativo no recibirán dicho subsidio. Artículo
14. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de
abril de 2020. En lo
no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para el proceso de
reorganización abreviado y de liquidación judicial simplificada, en cuanto
fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes
contenidas en la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020. Parágrafo. En todos los eventos en los
que procedería la liquidación por adjudicación en los términos de la Ley 1116
de 2006, suspendida mediante el artículo 15 del Decreto 560 de 2020, se
procederá con un proceso de liquidación judicial ordinario o simplificado,
según fuere el caso. TÍTULO
III ASPECTOS
TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA Artículo
15. Tratamiento de algunas rentas de deudores en el régimen de la ley 1116 de
2006, el Decreto 560 de 2020 y este Decreto Legislativo. Para el año 2020 y hasta el
31 de diciembre de 2021, las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas;
sanciones o intereses que obtengan los deudores, serán gravados en todos los
casos como ganancia ocasional y no como renta ordinaria o renta líquida, cuando
dichos rendimientos, ganancias, rebajas, descuentos o quitas se presenten o
sean el resultado y parte de los acuerdos de reorganización celebrados o
modificados en el marco del régimen de la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de
2020 y el presente Decreto Legislativo. Igualmente,
de manera excepcional, para los deudores contribuyentes en los períodos
gravables 2020 y 2021, las ganancias ocasionales obtenidas en virtud de lo
establecido en este artículo podrán ser compensadas con las pérdidas
ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales que traiga acumuladas del
contribuyente al tenor del artículo 147 del estatuto tributario. TÍTULO IV OTRAS
DISPOSICIONES Y VIGENCIA Artículo
16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo
del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución
por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se
suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342,
351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7
del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por
pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley
1258 de 2008, frente al término para enervarla. Artículo
17. Vigencia. El
presente Decreto Legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente
durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición, salvo lo
indicado en el artículo 3 del presente Decreto Legislativo. PUBLÍQUESE
y CÚMPLASE Dado en
Bogotá, D.C., a los 3 de junio de 2020.
III.
DEFENSA DEL DECRETO Y PRUEBAS APORTADAS 8. La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República,[4] en
concurrencia con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia
de Sociedades participaron dentro del proceso para defender la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020. En el escrito la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República justificó la
adopción y la compatibilidad de las medidas contenidas en el Decreto
Legislativo 772 de 2020 con la Constitución y los requisitos previstos en la
Ley Estatutaria de estados de excepción. Explicó que con el decreto
legislativo objeto de estudio se adoptaron medidas para agilizar el acceso
y el trámite de los procesos de insolvencia, con el fin de (i) facilitar
la protección a deudores en dificultades, a través de procesos de
reorganización expeditos y (ii) la liquidación del
patrimonio del deudor que no tiene la capacidad para seguir desarrollando su
objeto social. Lo anterior, porque “los procesos de reorganización tienen
una duración promedio de veinte (20) meses y los de liquidación veintidós (22)
meses, lo que dificulta el rescate de las empresas y la movilización eficiente
y oportuna de los activos en la economía.”[5] 9.
Sostuvo que este cumple con los requisitos formales porque (i)
fue expedido el 3 de junio de 2020,[6] en
desarrollo del Decreto legislativo 637 del 6 de mayo de 2020 que declaró
el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional; (ii) fue proferido por el Gobierno nacional con la firma
del Presidente de la República y de todos los ministros del despacho; (iii)
se encuentra debidamente motivado en el acápite correspondiente al
“considerando”, en donde se enuncian las razones y causas que justificaron su
expedición; (iv) su ámbito de aplicación es nacional; y (v) las
medidas relativas a tributos (Artículo 15) estarán vigentes hasta el 31 de
diciembre de 2021, lo cual es concordante con la limitación temporal dispuesta
en el Artículo 215 de la Constitución Política, según el cual, tratándose de
medidas tributarias estas “dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal”.[7] 10. Respecto
de los requisitos materiales sostuvo que el decreto legislativo cumple con el
presupuesto de conexidad interna, por cuanto las medidas adoptadas
tienen relación directa y específica con su parte motiva, en donde se explicó
-entre otras cosas- la importancia de los procesos de insolvencia para la
economía, en tanto permiten la protección de empresas viables como fuentes
generadoras de empleo, así como la protección del crédito y la realización
pronta y ordenada de los activos de aquellas que son inviables. Se agregó que a
través del Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020 se adoptaron medidas
transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, pero que se han
presentado nuevas estimaciones sobre la profundidad de la crisis económica
sobreviniente que hacen necesario implementar otras. En igual sentido,
afirmó que el decreto legislativo satisface el criterio de conexidad
externa, en tanto guarda relación directa y específica con el Estado de
emergencia económica, social y ecológica declarado con el Decreto
legislativo 637 de 2020, porque una de las justificaciones de éste fue el
deterioro exacerbado de la economía nacional y la consecuente necesidad de
adoptar medidas extraordinarias encaminadas a proteger la empresa como
fuente generadora de empleo, a través de la condonación o alivio de
obligaciones de diferente naturaleza -como tributarias y financieras-. 11. En
relación con el criterio de finalidad, manifestó que las medidas
adoptadas están orientadas a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus
efectos económicos, facilitando y agilizando los procesos de reorganización
empresarial para reducir el riesgo de insolvencia y, consecuentemente, que los
deudores puedan alcanzar condiciones económicas adecuadas para preservar su actividad
y el empleo. De otro lado, expresó que las medidas establecidas en el
decreto legislativo son necesarias fáctica y jurídicamente,
porque-respectivamente- (i) habilitan procedimientos de insolvencia
expeditos y ágiles para mitigar el impacto económico negativo de la pandemia,
lo cual tiene consecuencias directas en la situación laboral;[8] y
(ii) en la normativa ordinaria no existen procedimientos de insolvencia
abreviados que permitan atender las necesidades de eficiencia que demanda la
pandemia del Covid-19, ni tampoco concurren potestades ordinarias en cabeza del
Gobierno nacional para regular procedimientos de este tipo. Además, las normas
deben tener fuerza de ley, en tanto regula ejercicio de facultades
jurisdiccionales y modifica y suspende algunas normas de carácter legal. 12. Sobre
el criterio de proporcionalidad destacó que las medidas
establecidas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 son necesarias, idóneas y
conducentes y, por ende, proporcionales con los hechos que buscan limitar y/o
conjurar, resultando acordes con la grave crisis económica. Lo anterior, porque
buscan cumplir con los fines del Estado consagrados en el Artículo 2 de la Constitución
Política, a través de la protección de empresas viables como fuentes
generadoras de empleo, así como la protección del crédito y la realización
pronta y ordenada de los activos de aquellas que son inviables, cumpliendo así
una función social. 13. En
relación con el criterio de incompatibilidad, manifestó que en
el decreto se expusieron las razones que permiten inferir que la legislación
ordinaria no es suficiente o compatible con las necesidades urgentes del estado
de emergencia. Adicionalmente, destacó que el decreto legislativo complementa
la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Legislativo 560 de 2020,[9] y
que extiende a otros tipos societarios la suspensión temporal de algunas normas
y obligaciones legales (v.gr. causal de disolución por pérdida) con
el fin de preservar las empresas. 14. Por
último, advirtió que el decreto legislativo (i) no impone
tratos diferenciados injustificados ni basados en la raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica -no
discriminación-; (ii) no limita ni suspende
derechos humanos o libertades fundamentales, tampoco altera el normal
funcionamiento de las ramas del poder público,[10] no
modifica o suspende las funciones jurisdiccionales de acusación y juzgamiento,
ni desmejora derechos sociales de los trabajadores -ausencia de
arbitrariedad-; (iii) no afecta derechos
intocables, ni limita el ejercicio de la acción de tutela u otras garantías
constitucionales establecidas para proteger estos derechos -intangibilidad-; y,
finalmente, (iv) no existe una contradicción
específica con las prohibiciones constitucionales y de derechos
humanos, aplicables en los estados de excepción. 15. Ahora
bien, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Superintendente de
Sociedades contestaron de forma conjunta el cuestionario formulado en el Auto
que avocó conocimiento del Decreto Legislativo 772 de 2020. Estas respuestas
serán retomadas más adelante en esta providencia, cuando así resulte
pertinente, en el análisis material que hace la Corte. 16.
Dentro del término de fijación en lista se recibieron seis memoriales de
participación, y fuera del mismo uno más, presentados por entidades y
organizaciones privadas y por ciudadanos. Dos intervenciones solicitaron la
exequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020[11] y
una solicitó la inexequibilidad total o, en subsidio, su inexequibilidad
parcial y algunos condicionamientos.[12] Las
intervenciones restantes hicieron pronunciamientos parciales sobre algunos
artículos en específico o pronunciamientos generales con solicitudes
particulares de inexequibilidad y/o condicionamiento. 17. En
concreto se plantearon cuestionamientos frente al Artículo 2,
porque limitaría el rol del juez en el proceso;[13] al
Artículo 4, con el objeto de que se entienda que no consagra una
obligación taxativa, sino una posibilidad en cabeza del juez que conoce del
asunto[14] y que
se precise que deberá existir un debido proceso previo a la disposición de los
bienes;[15] al
Artículo 5, en tanto permite que el deudor afectado pueda pagar
créditos de tercera clase sin autorización previa del juez[16] y
para que se incluya a todos deudores de crédito hipotecario sin
importar que desarrolle o no una actividad constructora de vivienda;[17] y
al Artículo 6, en relación con la limitación de la posibilidad del juez
del concurso de actuar de oficio para exigir ajustes contractuales. De otra
parte, se solicitó que se incluyan como destinatarios de los beneficios
tributarios previstos en el Artículo 15 a los deudores que sean personas
naturales no comerciantes.[18] La
Universidad del Rosario, de manera subsidiaria, realizó peticiones frente a la
mayoría de los artículos. Pasa ahora la Sala a resumir los principales
argumentos de cada intervención.[19] 1. Petición de exequibilidad
total del Decreto Legislativo 772 de 2020 18.
La Federación Nacional de Comerciantes -Fenalco[20] solicitó
la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, ya que se encuentra
encaminado a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. Destacó
que las medidas establecidas pretenden facilitar la preservación de las
empresas más afectadas en el marco de la crisis, mediante herramientas de
salvamento y recuperación. Resaltó que en su intervención sobre la
constitucionalidad del Decreto legislativo 637 de 2020 puso en conocimiento de
la Corte que en su encuesta del comercio para finales de abril se encontró que,
a pocos días para el pago de las nóminas de ese mes, 1 de cada 3 comerciantes
no tenía recursos para hacerlo, solo el 6% lo haría con créditos otorgados por
el Gobierno, el 38% anunciaba cierres o ingreso a la Ley 1116 de 2006, y el 69%
de los empresarios anunció que tendrían que disminuir su personal entre un 25%
y un 75%. Asimismo, destacó que si bien en el marco del primer período de
facultades excepcionales (bajo el Decreto Legislativo 417 de 2020) el Gobierno
expidió 49 decretos legislativos con algunos alivios sociales y económicos
dirigidos a las empresas, actualmente los mismos resultan insuficientes por la
prolongación del confinamiento y su impacto en las mipymes. Finalmente, subrayó
que con el decreto legislativo objeto de estudio se espera disminuir en 8 meses
la duración de los procesos de reorganización y liquidación, en comparación con
los ordinarios. 19. El Instituto
Colombiano de Derecho Procesal[21] intervino
para solicitar que se declare exequible la totalidad del Decreto 772 de 2020.
Señaló que sus disposiciones complementan las medidas establecidas para la
pandemia en el Decreto Legislativo 560 de 2020 y, por lo tanto, se ajusta a la
Constitución. Además, todas las medidas cumplen las exigencias establecidas por
la ley estatutaria y la jurisprudencia constitucional y guardan relación con
los hechos que originaron la declaratoria de emergencia. 2. Petición de inexequibilidad
total del Decreto Legislativo 772 de 2020
20. La Universidad del Rosario[22] pidió
a la Corte declarar inexequible el Decreto Legislativo 772 de 2020. Sostuvo que
la norma no cumple con los propósitos de los artículos 215 de la Carta Política
y 10 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción -LEEE-, pues su contenido
corresponde a unas reformas que desde hace tiempo quería implementar la
Superintendencia de Sociedades;[23] aseguró
que el objetivo del decreto no es conjurar las causas de la perturbación e
impedir la extensión de sus efectos, sino darle impulso a una reforma
legislativa encaminada a diversificar, modernizar y actualizar los procesos
concursales. Subsidiariamente, solicitó a la Corte realizar las siguientes
declaraciones respecto del articulado:
21.
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario[24] indicó
que, de conformidad con su objeto y actividad académica, limitaría su análisis
al Título III (Artículo 15) del Decreto Legislativo 772 de 2020,
respecto del cual solicitó declarar la exequibilidad, en tanto cumple los
requisitos formales y materiales. En general, sostuvo que el Artículo
15 (i) guarda relación con la declaratoria del estado de
emergencia, porque establece mecanismos en materia tributaria para atender
los efectos de la crisis en los procesos de reorganización empresarial (conexidad
externa); (ii) se profirió previa expedición de las estimaciones
sobre la profundidad de la crisis económica, así como la importancia de implementar
nuevas medidas en materia de procesos de insolvencia y priorizar el apoyo
fiscal a empresas vulnerables, como lo es establecer que determinadas rentas
obtenidas por los deudores en un proceso de reorganización serán gravadas
como ganancia ocasional, así como permitir compensarlas con las pérdidas
ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales acumuladas por el
contribuyente (conexidad interna); y (iii) no desconoció
ninguna de las prohibiciones establecidas en la Ley 137 de 1994, no vulnera ningún
derecho intangible, ni desconoce los postulados de la Constitución y los
tratados internacionales (ausencia de arbitrariedad, intangibilidad
y no contradicción específica). 22. Para
el Instituto interviniente (iv) la medida está encaminada a conjurar la
crisis y la extensión de sus efectos, al proponer un alivio tributario para los
deudores inmersos en procesos, procedimientos y trámites de insolvencia (finalidad); (v)
el Gobierno consideró varios presupuestos fácticos y jurídicos (motivación
suficiente);[25] (vi)
en el ordenamiento jurídico no existen disposiciones legales que resulten
adecuadas y suficientes para otorgar alivios a los deudores que afrontan las
consecuencias negativas de la propagación del Covid-19, y lo establecido en
este decreto es útil porque concede temporalmente un tratamiento especial
dirigido a reducir la carga financiera de los deudores, sin el cual se verían
inmersos en obligaciones que profundizan el impacto económico de la crisis (necesidad); (vii) el
tratamiento ordinario previsto para las rebajas, descuentos o quitas de
capital, multas, sanciones o intereses que el deudor obtiene del acreedor en el
marco de los acuerdos de reorganización, no es compatible con las causas que
llevaron a la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica, en tanto no supone un alivio de las cargas en cabeza de los
deudores (incompatibilidad); (viii) no se imponen
restricciones de ninguna naturaleza a los derechos y garantías
constitucionales (proporcionalidad); y (ix) no se establece
ningún tratamiento diferenciado por motivos de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (no
discriminación). 23.
La Universidad Libre[26] solicitó
declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo los artículos
4 y 5, cuya constitucionalidad debería ser condicionada. En su
opinión, el Artículo 4 debería ser declarado exequible
con la precisión de que “deberá existir un debido proceso previo a la puesta
en disposición de los bienes”, puesto que es imprescindible comunicar el
levantamiento de las medidas cautelares a las partes involucradas, así como al
secuestre, ya que de no ser así existe “la posibilidad de no control y
evasión de responsabilidades delimitadas en el manejo y destinación de tales
bienes y por ende mayor conflictividad futura.” En relación con el Artículo
5, determinó que también debe ser condicionado “para hacerse extensivo a
todo deudor de crédito hipotecario sin importar que desarrolle o no una
actividad constructora de vivienda”, pues de lo contrario se admitiría un
trato discriminatorio. 24. El
ciudadano Juan Carlos Muñoz Montoya[27] pidió
la exequibilidad condicionada del Artículo 15 el Decreto
Legislativo 772 de 2020, en el entendido que los beneficios tributarios también
deben aplicar, en lo posible, a los deudores que sean personas naturales no
comerciantes. Lo anterior, porque si bien en el régimen de insolvencia de
persona natural no comerciante no se establecen beneficios tributarios para
aquellos deudores que se acojan y declaren renta, estos sujetos también se han
visto afectados por la crisis económica. 25. El
ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados[28] consideró
que el Decreto Legislativo 772 de 2020 contiene tres expresiones que deben ser
declaradas inexequibles, y una que debe ser declarada constitucional de manera
condicionada. En este orden de ideas, solicitó declarar inexequible la
prohibición de que el juez realice auditoría sobre los documentos e información
que se aporta, contenida en el Artículo 2,[29] porque
limita el rol que se espera sea asumido en cualquier proceso y le
obligaría a omitir irregularidades, afectando a las partes involucradas. En
igual sentido, considera inconstitucional permitir que el deudor afectado pague
créditos de tercera clase sin autorización previa del juez, tal como lo
establece el Artículo 5,[30] porque
con ello se puede vulnerar el debido proceso por la inaplicación de la
prelación de créditos prevista para este tipo de procesos, además de poner en
riesgo obligaciones constitucionalmente protegidas como los salarios de los
empleados. Por lo tanto, solicitó que la expresión se declare inexequible, de
tal manera que no se impida la realización de créditos hipotecarios solamente
si el juez lo autoriza. 26.
También consideró el ciudadano interviniente que la expresión “por solicitud
de cualquier acreedor”, contenida en el Artículo 6,[31] es
inexequible porque limita la posibilidad del juez del concurso de actuar de
oficio para exigir ajustes contractuales. Finalmente, advirtió que el Artículo
4[32] es
constitucional solo si se entiende que, si bien puede esperarse que el
juez entregue los dineros o bienes al deudor, no es posible generalizar esta
estrategia para todas las situaciones, por lo que le corresponderá analizar
cada escenario concreto y determinar si es procedente o no esa entrega. Es
decir, no se trata de una obligación taxativa, sino de una posibilidad en
cabeza del juez que conoce del asunto. V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 27. El Ministerio Público solicita
declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 772 de 2020. De una parte,
considera acreditados los requisitos formales: (i) llevar la
firma del Presidente y de todos los ministros; (ii) contener
una motivación expresa en la que se explique la necesidad y pertinencia de las
medidas para conjurar la crisis; (iii) expedirse dentro del
término de vigencia del Estado de emergencia económica, social y ecológica
declarada por el Decreto legislativo 637 de 6 de mayo de 2020; y (iv) su
ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio nacional 28. De
otra parte, advierte el cumplimiento de los requisitos materiales, con
algunas excepciones. En lo relacionado con la conexidad material sostuvo
que las medidas se refieren a materias que tienen relación directa y específica
con los hechos que propiciaron la declaratoria del estado de emergencia.[33] No
obstante, considera que la expresión contenida en la parte final del inciso 1°
del Artículo 3 del decreto bajo estudio que otorga un alcance
permanente a la medida que habilita el uso de herramientas tecnológicas y de
inteligencia artificial con el fin de atender la proliferación de procesos,
procedimientos y trámites de insolvencia, y la expresión final del Artículo
17 que consagra “salvo lo indicado en el artículo 3° del presente
Decreto Legislativo”, carecen de conexidad para conjurar exclusivamente la
crisis e impedir la extensión de sus efectos. Sostiene que la
institucionalización del uso de herramientas tecnológicas en los procesos de
insolvencia del régimen ordinario que contempla la Ley 1116 de 2020 es un
asunto que debe debatirse en el Congreso de la República, de acuerdo con el
artículo 150 de la Constitución, de manera que se garantice y maximice el
principio de deliberación democrática frente a modificaciones normativas
estructurales de ese nivel. Así pues, solicita declarar inexequibles las
expresiones señaladas. 29. En concepto de la Vista Fiscal, en general, se
cumple el juicio de ausencia de arbitrariedad porque fijar
mecanismos y procedimientos especiales, transitorios y de excepción que
permitan a las empresas afectadas contar con herramientas de salvamento y
recuperación, y en los casos extremos y necesarios la liquidación judicial
expedita, permite garantizar “el derecho al trabajo, el ejercicio de los
derechos económicos, la participación activa de los acreedores –incluyendo a
los trabajadores- en condición de igualdad según la categoría de sus créditos,
el derecho a la vivienda de los prometientes compradores cuando la constructora
es admitida en un proceso de reorganización, y el derecho a la igualdad que le
asiste a todos los tipos societarios en cuanto a la suspensión temporalmente de
la causal de disolución por pérdidas.”[34] 30. Con
todo, advirtió que el Artículo 4 debe declararse exequible
bajo el entendido de que el juez ejecutivo debe garantizar el principio de
publicidad al ejecutante, previo a poner los bienes a disposición del deudor,
de manera que pueda presentar oportunamente su acreencia ante el juez del
concurso o ejercer su derecho a la defensa para evitar un abuso del derecho. En
su opinión, no es suficiente que el juez ejecutivo se limite a cumplir con la
entrega de los dineros o bienes en los términos que indica el artículo, sino
que es indispensable la ausencia de arbitrariedad frente al acreedor que tiene
la condición de ejecutante beneficiario de las medidas cautelares. Asimismo,
considera que la expresión del Artículo 13 “en el evento en
que dentro del término previsto no se realice el depósito indicado, el Juez del
Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y liquidación voluntaria
del ente” y la totalidad del parágrafo del mismo artículo del Decreto, “afectan
el núcleo esencial del derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia para los procesos de pequeñas insolvencias, pues impone una barrera
económica que, en caso tal de no sufragarse, trae como consecuencia directa la
imposibilidad de continuar con el trámite de liquidación judicial y deriva en
el único camino de acudir a una liquidación voluntaria de carácter privado que
deben liderar los socios mismos mediante acuerdo unánime (arts. 225 y ss del
CCo), lo que dificulta los consensos y afecta a quienes son titulares del
crédito.” A esto se le suma la inaplicación temporal del subsidio de
empleadores, lo cual cerraría la puerta de la justicia a las pequeñas
insolvencias en el momento en que necesitan de un mayor apoyo estatal. 31. El
Ministerio Público considera acreditado el juicio de intangibilidad,
debido a que las medidas adoptadas no imponen restricciones a los derechos
intangibles, esto es, no desconocen el conjunto de garantías dispuestas en el
Artículo 4 de la Ley 137 de 1994, en concordancia con el Artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. 32. La
Procuraduría General de la Nación estima que la mayoría de artículos del
Decreto Legislativo 772 de 2020 superan el juicio de no contradicción
específica pues el legislador de excepción está facultado para
regular procedimientos más flexibles y expeditos para que los empresarios que
resulten afectados por la crisis económica, se acojan a procedimientos
transitorios especiales en materia de procesos de insolvencia, en tanto los
mismos observan las reglas del debido proceso y no desconoce derechos y
prerrogativas constitucionales. También puede establecer medidas tributarias
para aliviar la carga en materia impositiva; señaló que, aunque estas
disposiciones reducen el recaudo de impuestos al generar compensaciones, lo
cierto es que las medidas pretenden reactivar la empresa y posibilitar el pago
de impuestos a futuro. 33. Sin
embargo, llama la atención sobre el parágrafo 3 de los artículos
11 y 12, que remiten “al Reglamento la facultad de disponer y variar el
monto de activos previsto para la aplicación de los procesos de reorganización
abreviada y de liquidación judicial simplificada, lo cual desconoce el
principio constitucional de reserva de ley.” En su criterio, al facultar al
Gobierno nacional para que pueda disponer y modificar el monto de los activos a
partir de los cuales se entiende una pequeña insolvencia, estas disposiciones
desconocen la reserva legal y resultan inconstitucionales por vulnerar las
competencias propias del legislador. Además, insistió en que la implementación
permanente de los ajustes tecnológicos prevista en los artículos 3 y 17,
desconocen lo previsto en el Artículo 215 superior, al no estar exclusivamente
enfocadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Respecto
del Artículo 13 que prevé los mecanismos para establecer y
pagar los honorarios de los liquidadores en los procesos de liquidación
judicial simplificada, reiteró en que la expresión “en el evento en que
dentro del término previsto no se realice el depósito indicado, el Juez del
Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y liquidación voluntaria
del ente” y el parágrafo del mismo son inconstitucionales, porque
desconocen el núcleo esencial del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia concursal y, por consiguiente, generan una
contradicción específica con la Carta Política y con las garantías propias de
debido proceso. 34. Para
la Vista Fiscal el Decreto 772 de 2020 cumple el requisito de finalidad
- excepto la expresión “el uso de estas herramientas tecnológicas e
inteligencia artificial podrá ser implementado de manera permanente” del
artículo 3, y la locución “salvo lo indicado en el artículo 3 del presente
Decreto Legislativo” del Artículo 17, por los motivos antes
explicados-, porque las medidas buscan “proteger adecuadamente el orden
público económico, implementando mecanismos y procedimientos adicionales a los
contemplados en el Decreto legislativo 560 de 2020, que sean eficaces,
eficientes y expeditos para facilitar y atender el cúmulo de trámites y
procesos de insolvencia que se presenten con ocasión de la extensión del
confinamiento y del estancamiento de la actividad productiva en el país. […
Además, permiten] que los deudores afectados que deban acudir a la
liquidación judicial de las empresas o sociedades, cuenten con un proceso
simplificado transitorio y ágil que retorne los activos a la economía de forma
ordenada, eficiente y rápida.”[35] 35. La Procuraduría General de la Nación
concluye que el decreto bajo análisis supera el juicio de motivación
suficiente porque el Gobierno expuso argumentos razonables que
permiten establecer la necesidad y la conveniencia de fijar herramientas y
procedimientos especiales y transitorios que atiendan las solicitudes de
insolvencia que radiquen los deudores afectados con la emergencia. Lo anterior,
sin perjuicio de lo ya expuesto sobre los artículos 3[36] y 4, [37] el
parágrafo 3 del Artículo 11 y el parágrafo 3 del Artículo
12.[38] Agregó
que la motivación del decreto para inaplicar el Artículo 122 de la Ley 1116 de
2006 “se centra en el posible aumento de procesos de insolvencia,
especialmente de liquidaciones sin activos que puedan asumir el costo de los
liquidadores, y solo por esa razón estima “necesario suspender la norma de los
subsidios por parte de la Superintendencia de Sociedades para los auxiliares en
aquellos procesos cuyos activos no cubren el costo de liquidación, de manera
que se proceda a la liquidación voluntaria por parte de los deudores.” Para
el Ministerio Público con ello se viola el derecho de acceso a la
administración de justicia sin justificación alguna. 36.
Sostiene que el Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto
al diseñar las medidas y las mismas cumplen con el juicio de necesidad teniendo
en cuenta la excepcionalidad de las circunstancias que impuso este estado de
emergencia, las cuales exigían tomar medidas para facilitar la protección a los
deudores en dificultades a través de los procesos de reorganización y de
brindar liquidez para seguir cumpliendo su objeto social, y la liquidación ágil
del patrimonio del deudor afectado cuando es inviable que continúe
desarrollando su actividad.[39] 37. El
Ministerio Público también se refiere al juicio de
incompatibilidad y concluye que el Decreto Legislativo 772 de 2020 no
suspende el régimen ordinario de insolvencia. Sin embargo, contempla dos
escenarios de suspensión de normas de contenido legal. En relación con el Artículo
16, que suspende hasta el 16 de abril de 2022 la causal de disolución por
pérdidas y el periodo para enervarla a todos los tipos societarios, recordó que
la parte considerativa del decreto señala que dicha suspensión es necesaria,
argumentación que estima adecuada. El segundo escenario se encuentra en el
parágrafo del artículo 13, el cual contempla la “inaplicación” del subsidio de
liquidadores previsto en el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 para aquellas
liquidaciones que carecen de activos para pagar los honorarios del auxiliar de
la justicia que funge como liquidador. En su criterio, “más que una
inaplicación normativa, es una suspensión directa de los beneficios que
reportan el otorgamiento y reconocimiento de ese subsidio”, lo cual
contradice la finalidad misma del Decreto Legislativo 772 de 2020, en tanto
imposibilita que las pequeñas insolvencias puedan acudir al Juez del Concurso
para liquidar de manera expedita sus patrimonios y realizar los activos y así
regresar al flujo económico. 38. La
Procuraduría General de la Nación concluye que las normas contenidas en el
Decreto Legislativo 772 de 2020 satisfacen el juicio de
proporcionalidad. En términos generales, considera que la magnitud de los
hechos que amenazan la estabilidad de la economía, del sector empresarial
productivo y del empleo, justifican la adopción de medidas transitorias
especiales en materia de insolvencia. Así pues, las medidas serían “opciones
más ajustadas a la realidad actual, por lo que se consideran proporcionadas,
justificadas y necesarias.”[40] No
obstante, reiteró que el parágrafo 1° del Artículo 6 es
proporcional “solo bajo el entendido de que el liquidador informe al
adjudicatario del crédito que el desembargo de los recursos se materializó y,
por consiguiente, ya se encuentran disponibles para realizar el pago (art. 29
de la CP).”[41] En
sentido similar, insistió en que la medida que inaplica del subsidio de
liquidadores cuando se presentan liquidaciones sin activos que no cuentan con
los recursos suficientes para asumir el pago de los honorarios del auxiliar de
la justicia, es una barrera económica para las pequeñas insolvencias, que les
impide que su liquidación sea definida por la justicia concursal, y con ello se
afecta el núcleo esencial del derecho a la administración de justicia. 39. Por
último, concluyó que ninguna de las medidas contenidas en el Decreto
Legislativo 772 de 2020 introduce diferencias de trato
discriminatorias. Las peticiones del Ministerio Público pueden
sintetizarse así:
40. La
Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la exequibilidad del
Decreto Legislativo 772 del 3 de junio de 2020, expedido en desarrollo del
Decreto legislativo 637 del 6 de mayo 2020, declaratorio del Estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, en
virtud de lo previsto en el artículo 241, numeral 7, concordante con el
artículo 215 de la Constitución. 2. Constitucionalidad de la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional a causa de la pandemia por Covid-19, Decreto legislativo
637 de 2020 41.
Mediante la Sentencia C-307 de 2020,[42] la
Corte consideró que el Decreto legislativo 637 de 2020, “Por el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional” era ajustado a la Constitución y declaró su
exequibilidad. La declaratoria de emergencia por parte del Gobierno nacional,
acorde a la Constitución, da la facultad al Presidente de la República para
expedir medidas legislativas de excepción e impone a la Corte Constitucional la
perentoria función de revisar la constitucionalidad de la totalidad de las
medidas legislativas que se expidan por decreto, en ejercicio de tales facultades. 3. Materia objeto de análisis y
estructura de la decisión 42. A
través del Decreto Legislativo 772 de 2020, expedido en ejercicio de las
facultades legislativas conferidas por la declaración de emergencia, el
Presidente de la República y sus ministros establecieron una serie de medidas
que tienden a agilizar y hacer más eficientes los trámites de insolvencia de
empresarios en crisis, tal como más adelante se explicará. 43. Le
corresponde a la Corte revisar y decidir la constitucionalidad de cada una de
estas medidas legislativas de emergencia. Para esto, en primer lugar,
se realizará una caracterización general de los estados de excepción y, en
particular, del Estado de emergencia económica, social y ecológica (Capítulo
4). Luego, se explicará el fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social o
ambiental (criterios formales y materiales) (Capítulo 5). Finalmente, se
analizará el cumplimiento de los requisitos formales del decreto legislativo en
revisión (Capítulo 6) y la compatibilidad de cada una de sus medidas con el
orden constitucional vigente (Capítulo 7). 4.
Caracterización general de los estados de excepción y, en particular, del
Estado de emergencia económica, social y ecológica[43] 44. La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del Estado de emergencia económica, social y
ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente
se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar
en consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo
No. 772 de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad. 45. La
Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de
excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con
la firma de todos los ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) Guerra exterior, (ii) Conmoción
interior y (iii) Emergencia económica, social y ecológica. 46. La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de
1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el
carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”, así
como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra
sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de
constitucionalidad”.[44] 47. La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de
los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-,[45] así
como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial.[46] 48. La
Constitución dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos
para los estados de excepción, tales como (i) la autorización
del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el
concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción
Interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho
propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno
Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y,
finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave
calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los
preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales. 49. La
Constitución también estableció el control judicial constitucional automático
de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción,
según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991. 50. A la
luz del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional
como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la
sociedad o a un sector importante de ella (…)”. La calamidad pública alude
a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que
altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de
manera imprevista y sobreviniente. 51. Este
Tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que
logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o
ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que,
además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a
las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de
la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”.[47] En
tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o
“accidentes mayores tecnológicos.”[48] 52. Desde
la expedición de la Constitución Política, se han declarado estados de
emergencia económica, social y ecológica por distintas razones: (i) la
fijación de salarios de empleados públicos;[49] (ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica;[50] (iii) desastres
naturales;[51] (iv) la
revaluación del peso frente al dólar;[52] (v) el
deterioro de la situación de los establecimientos de crédito;[53] (vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público;[54] (vii) los
servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud;[55] y,
por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela.[56] 53. El
Artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de
emergencia económica, social y ecológica sólo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición
prevé que los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia
tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados
por el Presidente y todos los ministros; (iii) destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán
-de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. 54. Dicha
disposición señala que el decreto que declare el estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de
emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por
derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno nacional. 55. Luego
de esta descripción básica acerca de las emergencias económicas, sociales y
ambientales, pasa la Sala a indicar los parámetros constitucionales básicos que
se deben respetar al ejercer las excepcionales funciones conferidas al
Presidente de la República, a la luz del orden constitucional vigente. 5. Fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia
económica, social o ambiental[57] 5.1. Consideraciones generales 56. Los
estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas
por el Gobierno a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una
característica propia del estado de excepción constitucional es que esa
competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone
una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos
legislativos que declaran el estado de excepción, como en aquellos que prevén
las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos
usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y
condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para
verificar la compatibilidad de los decretos y el texto superior. Ello,
bajo el entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios,
pero en todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la
Constitución. 57. La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que
regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las
normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
de la CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal: (1) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y (2) exige que las suspensiones
extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la
crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular,
con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos. En adición a este criterio abstracto, se
debe tener particular cuidado con los “derechos sociales” de los
trabajadores, ya que por declaración expresa del constituyente, el Gobierno no
podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP). 5.2. Criterios formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad 58. La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno nacional. 59. El
examen formal del decreto legislativo exige verificar, en su orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción
por el Presidente de la República y todos sus ministros; (ii) la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en
los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya
comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los
decretos de desarrollo no lo excedan. 60. El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica decisional de este Tribunal
evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales
juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios y el orden para ser aplicados. Son diez
juicios los que deben ser considerados, a saber: (1) juicio de
finalidad; (2) de conexidad material; (3) de motivación
suficiente; (4) de ausencia de arbitrariedad; (5) de intangibilidad;
(6) de no contradicción específica; (7) de incompatibilidad;
(8) de necesidad; (9) de proporcionalidad y (10)
de no discriminación. 61. El juicio
de finalidad[58] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE.[59] A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.[60] 62.
El juicio de conexidad material[61] está
previsto por los artículos 215 de la Constitución[62] y
47 de la LEEE.[63] Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es,
la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[64] y
(ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.[65] 63.
El juicio de motivación suficiente[66] ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas.[67] Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,[68] siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.[69] 64.
El juicio de ausencia de arbitrariedad[70] tiene
por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[71] La
Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial
de los derechos y libertades fundamentales;[72] que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.[73] 65.
El juicio de intangibilidad[74] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho
al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos
judiciales indispensables para la protección de esos derechos. Finalmente, los
“derechos sociales” de los trabajadores, que por declaración expresa del
constituyente, el Gobierno no podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP). 66.
El juicio de no contradicción específica[75] tiene
por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan
el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el Artículo 215. 67.
El juicio de incompatibilidad,[76] según
el Artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción. 68.
El juicio de necesidad,[77] previsto
en el Artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el
decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar
a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o
idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas
adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de
manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un
error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis;
y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que
implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional. 69.
El juicio de proporcionalidad,[78] que
se desprende del Artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad. 70.
El juicio de no discriminación,[79] el
cual tiene fundamento en el Artículo 14 de la LEEE,[80] exige
que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden
entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas.[81] Adicionalmente,
este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos
diferentes injustificados.[82] 71.
Expuestos los criterios constitucionales a los cuales debe ser sometido el
estudio de constitucionalidad de cada uno de los decretos legislativos, pasa la
Sala a examinar el que es objeto de análisis en el presente proceso, sobre la
suspensión de desembarco de pasajeros de vuelos internacionales. Primero
evaluará el cumplimiento de los requisitos procedimentales constitucionales
mínimos y luego la compatibilidad de cada una de sus medidas con el orden
constitucional vigente. 6. Cumplimiento de los requisitos
formales de validez del Decreto Legislativo 772 de 2020 72. La
Sala encuentra que el Decreto Legislativo 772 de 2020 satisface los
presupuestos formales de las normas jurídicas de excepción, dictadas al amparo
de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. 73. En
efecto, el decreto legislativo: (i) se encuentra firmado por
el Presidente de la República y todos los ministros de despacho; (ii) en
desarrollo de lo dispuesto en el Decreto legislativo 637 del 6 de mayo de 2020,
que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional, se expidió el 3 de junio de 2020, es decir, dentro del término de los
treinta (30) días de vigencia del estado de excepción; (iii) incluye
un conjunto de consideraciones orientadas a justificar las atribuciones
presidenciales para conjurar la crisis económica que afecta al país por causa
de la extensión de las medidas de aislamiento y confinamiento preventivo
obligatorio para afrontar la pandemia del COVID-19 e impedir la extensión de
sus efectos, y (iv) en atención a la extensión de la
declaratoria de la emergencia en todo el territorio nacional, las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 tienen el mismo ámbito de
aplicación y alcance. Por lo anterior, el Decreto Legislativo 772
de 2020 cumple los requisitos formales de validez constitucionalmente exigidos. 7. Análisis de la compatibilidad
material de cada una de las medidas del Decreto Legislativo 772 de 2020 con el
orden constitucional vigente 74. Antes
de iniciar el estudio material de las medidas adoptadas por el legislador
excepcional siguiendo para el efecto los criterios constitucionales y legales
que han guiado el escrutinio judicial en estos eventos, la Sala Plena estima
necesario realizar algunas consideraciones generales sobre (i) el
contexto en el que se expidió el decreto legislativo analizado, (ii) el
ámbito de aplicación, teniendo en cuenta su incorporación temporal en la
regulación ordinaria y de excepción actualmente vigente en materia de régimen
de insolvencia empresarial, y finalmente (iii) los criterios
generales que guiarán el examen de constitucionalidad. Luego de efectuado lo
anterior, (iv) se procederá a analizar el contenido normativo
de todos y cada uno de los artículos que integran el Decreto Legislativo 772 de
2020. 7.1. Contexto de expedición del
Decreto Legislativo 772 de 2020 75. Las
medidas especiales previstas en el decreto analizado sobre el régimen de
insolvencia se justificaron por el Gobierno nacional en la crisis que la
pandemia del Covid-19 ha generado en diferentes actividades, entre ellas, la
económica y, más concretamente, la empresarial. Esta situación se expuso en el
Decreto legislativo 637 de 2020 como parte del sustento de la declaración del
Estado de emergencia económica, social y ecológica que, por segunda vez, se
decretó entre los meses de marzo y junio de este año. Así, el Decreto
Legislativo 772 de 2020 es uno de aquellos que se adoptaron en el marco de esta
segunda emergencia, la cual se encontró ajustada a la Constitución en la
Sentencia C-307 de 2020.[83] 76.
También debe advertirse que en el contexto de la primera emergencia económica,
social y ecológica, la declarada mediante el Decreto legislativo 417 del 17 de marzo
de 2020, el Gobierno nacional profirió el Decreto Legislativo 560 del 15 de
abril, que tuvo como finalidad adoptar medidas especiales también en materia de
insolvencia.[84] En
estas circunstancias es relevante para la Corte advertir qué variables y/o
nuevas evidencias fueron expuestas para fundamentar una intervención adicional
respecto de esta normativa, y con qué pretensión sistémica. 77. En
tal dirección se destaca que la expedición del Decreto legislativo 417 de 2020
tuvo como presupuestos fácticos (i) la pandemia mundial del
Covid-19,[85] que
generó una crisis sanitaria global y exigió desde su inicio la adopción de
medidas de contención principales como el aislamiento y el confinamiento
temporal obligatorio, en aras de evitar al máximo posible un impacto devastador
en la vida de los colombianos y residentes en el territorio y, además, el
colapso del sistema de salud. A esta situación se sumó, como elemento
colateral, (ii) la crisis económica nacional e internacional
que, directa e indirectamente, fue influenciada por las mismas medidas
requeridas para el manejo de la crisis sanitaria, afectando la estabilidad de
los mercados. 78. Sobre
este segundo presupuesto económico, en el Decreto legislativo 417 de 2020 se
mencionó el deterioro generado en el mercado internacional por el temor de la
expansión del Covid-19, con la consecuente reducción de la perspectiva sobre el
crecimiento; mencionando, además, que aunque las afectaciones eran impredecibles e incalculables,
lo cierto es que tendría una indiscutible incidencia negativa en el flujo de
caja de las empresas, dada la contracción de los dos extremos de la relación
oferta-demanda, por lo cual se mencionó entre las medidas a adoptar la de “buscar
los mecanismos legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
e insolvencia empresarial, que permitan la recuperación de sus capacidades
laborales, sociales, productivas y financieras.” 79. Con
tal pretensión el Decreto Legislativo 560 de 2020 adoptó “medidas
transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia”. En este
punto, antes de continuar, es necesario precisar preliminarmente que los
procesos de insolvencia -o concursales[86]-
pueden ser en general de dos tipos: (i) recuperatorio o de
reorganización, que finaliza con la suscripción de un acuerdo
que permite la continuidad de la empresa como unidad de explotación económica y
fuente de empleo; y, (ii) liquidatorio, que, aunque
culmina con la desaparición de la empresa, permite el retorno ordenado y
eficiente de los activos existentes al mercado. Teniendo en cuenta estas dos
categorías fundamentales, las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 560
de 2020 impactaron el primero de dichos trámites, a partir de dos ideas que ahora
deben destacarse.[87] 80. La
primera, consiste en que los artículos iniciales -del 2 al 7- del citado
decreto se enfocaron en la creación de mecanismos en el contexto del trámite
ordinario de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006,[88] que
tuvieron por objeto agilizar la admisión a dicho proceso,[89] reducir
la repercusión de la crisis de la empresa -o deudor- sobre los pequeños
acreedores,[90] regular
mecanismos de alivio financiero y obtener recursos frescos en favor de la
continuidad de la empresa.[91] Adicionalmente,
y casi como excepción dado el ámbito de su aplicación,[92] el
decreto también estipuló la posibilidad de que un acreedor -o varios- aportaran
capital para el salvamento de la empresa que se encuentra en estado de
inminente liquidación.[93] La
segunda idea, plasmada en los artículos 8 a 11, se cifra en la configuración de
dos procedimientos ágiles para la celebración de acuerdos de reorganización,[94] con
una participación mínima o inexistente del juez natural del trámite
recuperatorio.[95] 81. Estas
disposiciones obedecieron al diagnóstico que para ese momento existía sobre la
parálisis de la actividad económica, causada por las medidas adoptadas para
evitar la extensión de la pandemia del Covid-19.[96] En
efecto, en la parte motiva del Decreto Legislativo 560 de 2020 se destacaron
las predicciones realizadas por la OIT y Fedesarrollo sobre el desempleo;[97] el
pronóstico de una recesión económica global y, con esta, la cesación de pagos
de pequeñas y medianas empresas; la estimación del Banco Mundial de que el
producto interno bruto -PIB- en Colombia caería en un 2%; y, además, el estudio
sobre el “Impacto económico del Covid-19” de la Superintendencia de
Sociedades, del 14 de abril de 2020, según el cual “de las sociedades
vigiladas e inspeccionadas a las que se les pide información financiera anual,
se estima que en un escenario de caída del 1.9% del producto interno bruto,
2676 empresas en su mayoría pequeña y mediana, enfrentarían riesgo de
insolvencia y deberían acudir a procesos concursales. En este sentido, de la
muestra, se estima que el inventario total de procesos crecería llegando entre
4.289 y 5.376, dependiendo del escenario optimista, pesimista y moderado, pero
por el choque macro económico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría
resultar en que este número varíe.” 82. Con
posterioridad a esta regulación, tal como se indicó, el Gobierno nacional
declaró una nueva emergencia económica, social y ecológica, en cuyo escenario
se profirió el Decreto Legislativo 772 de 2020, que ahora se estudia. Tal
declaratoria fue defendida por la Presidencia de la República, y otras
instituciones,[98] a
través del informe allegado al trámite constitucional adelantado para decidir
sobre la sujeción al ordenamiento superior del Decreto legislativo 637 de 2020.
Con tal intención, se indicó que las proyecciones económicas, laborales y
sociales tenían dos variables inestables, de un lado, la reapertura de la
economía y, del otro, la consecución de una vacuna, aspectos con incidencia
directa en la mayor o menor duración del aislamiento; indicando que en dicho
contexto las medidas legislativas se enfocaban en “fortalecer las acciones
dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los
empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos
servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación
y prevención del impacto negativo en la economía del país.” 83. En
concreto, en materia económica, el Decreto legislativo 637 de 2020 precisó
que (i) la proyección del crecimiento oficial del país, según
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, era del 3.3% para febrero de 2020;
sin embargo, fue reducido al -1.6% el 14 de abril de 2020 y para el 4 de mayo
de 2020 se afirmó que el crecimiento estimado presentaría una caída del 5.5%; (ii) según
información del Instituto Internacional de Finanzas, Oxford Economics,
Latin Consensus Forecast, al comienzo de la crisis el crecimiento en
Colombia se ubicaba en el 3,3% pero a finales de abril el promedio era del
-4.6%; y, (iii) de acuerdo a la encuesta de medición de
CONFECÁMARAS, al 17 de abril de 2020 el 85% de las empresas “reportaban
no tener recursos para cubrir las obligaciones más allá de 2 meses” y
el 54% esperaban “disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses”;
estos y otros datos que por sectores se destacaron fueron vinculados a un
ambiente en el que la necesidad de prorrogar varias veces las medidas del
aislamiento preventivo incidió en la imposibilidad de reactivar la
actividad comercial e industrial de manera inusitada, no calculada al inicio de
la pandemia. Al respecto, se precisó: “Que a
pesar de que se previó la reducción del flujo de caja de las personas y se
tomaron medidas con el fin de apoyar los sectores productivos del país, no se
podía prever que la crisis generada por el nuevo coronavirus COVID-19 afectaría
con tal magnitud a las empresas, llevando a un número incalculable de éstas al
cierre total, elevando además la tasa de desempleo al 12.6 para el mes de
marzo, siendo la peor cifra de la última década.” 84. Al
tenor de lo anterior, entre las medidas previstas para conjurar las causas de
la emergencia e impedir la extensión o agravación de sus efectos se estimó la
necesidad de buscar mecanismos para agilizar los procesos de reorganización y,
a diferencia de lo sucedido en la emergencia anterior (decretos legislativos
417 y 560 de 2020), de liquidación judicial. 85. Con
tal finalidad se expidió el Decreto Legislativo 772 del 3 de junio de
2020, motivado, entre otros, en los siguientes supuestos (i) la
disminución de 5.4 millones de ocupados al 30 de abril, debido al estancamiento
de la actividad productiva en el país; (ii) el informe de
Fenalco del 28 de abril de 2020,[99] según
el cual el 38% del comercio anuncia cierres o ingreso a la Ley 1116 de 2006 de
insolvencia y el 69% afirma que disminuirá el talento humano de su empresa
entre un 25% y 75%; (iii) el comunicado de prensa de
Fedesarrollo del 21 de abril de 2020, que indica un pronóstico de crecimiento
del PIB entre un -2.7% y -7.9%; (iv) el comunicado de prensa
20/169 del 17 de abril de 2020 del Fondo Monetario Internacional,[100] que
anuncia la contracción del PIB real en un 2.4% dadas “las interrupciones a
la actividad económica asociadas a la pandemia de Covid-19 y dados los bajos
precios del petróleo” y, continúa, “la primera recesión en Colombia
desde 1999”, y, (v) el informe “COVID-19 in Latin America
and the Caribbean” de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico OCDE del 4 de mayo de 2020,[101] que
destaca el impacto económico múltiple en la relación oferta-demanda generado
por la pandemia, a partir de lo cual establece como prioridad inmediata en el
ámbito macroeconómico el establecimiento de “medidas monetarias para brindar
liquidez adecuadas en el sistema financiero, permitir a los bancos brindar
apoyo a las empresas con problemas de flujo efectivo, particularmente las
PYMES, y asegurar que las empresas solventes en otras circunstancias no caigan
en bancarrota mientras están vigentes las medidas de confinamiento.” 86.
Adicionalmente, (vi) el Decreto Legislativo 772 de 2020 se
refiere al informe emitido al 30 de abril por la Superintendencia de
Sociedades, que se concreta en una actualización del documento expedido el 14 de
abril -que sirvió de sustento para la expedición del Decreto Legislativo 560 de
2020 antes mencionado-. En síntesis, el primer diagnóstico presentaba tres
escenarios de insolvencia empresarial posibles, con fundamento en una
estimación de la variación del PIB real y del PIB industrial para el año 2020
en comparación con la vigencia inmediatamente anterior; por su parte, el nuevo
informe establece un cuarto escenario, más difícil, y que denomina “extremo”.[102] A
continuación se sintetiza tal diagnóstico:
87. A
partir de dichos cálculos, el riesgo de insolvencia se presenta en los
siguientes términos:
88.
Teniendo en cuenta esta información, que la Superintendencia de Sociedades
calificó como indicativa pues solo incluye a las personas naturales y jurídicas
vigiladas e inspeccionadas por ella y que ejercen la actividad empresarial[103] -por
lo cual, el universo es mayor-,[104] se
advirtió en el decreto que podía anticiparse un incremento significativo de
solicitudes para el ingreso a un trámite de insolvencia (recuperatorio o liquidatorio),
dado que, en el peor escenario, un 37% de las sociedades estarían en riesgo de
insolvencia; debiéndose tomar medidas en beneficio de su agilización y
efectividad, así como algunas especiales para que las Mipymes acudieran a
trámites más expeditos y favorables a sus propias condiciones en tanto, por
ejemplo, un proceso ordinario de reorganización tiene una duración promedio de
20, y uno liquidatorio de 22 meses. 89. En la
intervención para la defensa de la constitucionalidad del Decreto Legislativo
772 de 2020, la Presidencia de la República destacó que, aunque las medidas
adoptadas en vigencia del Decreto Legislativo 417 de 2020 en favor de las
empresas, en especial de las pequeñas y medianas, fueron idóneas, eran
insuficientes ante la extensión de las medidas de aislamiento, por lo cual se
requería adoptar otras que evitaran “una destrucción masiva del empleo, el
cierre total de las empresas y el impacto negativo que ello conlleva en la
economía del país y que a futuro generarían un impacto incalculable en el
sistema económico colombiano.” 90. En
estas condiciones, el Decreto Legislativo 772 de 2020, además de incluir la
disposición que expresa la finalidad de esta normativa y el término por el cual
se extenderá (Artículo 1), prevé fundamentalmente cuatro (4) grupos de
medidas: (i) Medidas generales
para el acceso y trámite expedito a
los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, entre las que
se encuentran (i.1) la exclusión de la auditoría del juez del
concurso sobre la información financiera o de cumplimiento de políticas
contables que se allega para iniciar un trámite de reorganización y liquidación
(Artículo 2); (i.2) el uso de herramientas tecnológicas
e inteligencia artificial (Artículo 3); y, (i.3) el
fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia para procesos de
insolvencia (Artículo 7). (ii) Mecanismos o medidas
de protección y recuperación dirigidos a (ii.1) la protección de
la empresa y el empleo (Artículo 4), (ii.2) la protección de
los compradores de inmuebles destinados a vivienda, en el marco de procesos de
reorganización (Artículo 5) y (ii.3) la recuperación de
valor en procesos de liquidación (Artículo 6). (iii) Medidas de creación
para pequeñas insolvencias que consisten en la configuración
de dos nuevos procesos (iv.1) el de reorganización abreviada (Artículo
11) y (iv.2) el de liquidación judicial simplificado (Artículo
12). (iv) Y, finalmente, medidas
complementarias que recaen sobre tres ejes (iv.1) la
inclusión de normas dirigidas a precisar algunos aspectos de la regulación
prevista en el Decreto Legislativo 560 de 2020 (artículos 8 a 10), (iv.2) la
previsión de beneficios tributarios (Artículo 15) y, por
último (iv.3) disposiciones que establecen algunas
suspensiones temporales de normas ordinarias y la vigencia hacia el futuro de
este decreto (artículos 16 y 17). 91. En
conclusión, es posible afirmar que la expedición del Decreto Legislativo 772 de
2020 se justificó por el Gobierno nacional en el escalamiento de la crisis
económica -y social- que ha tenido como principal motor la extensión del
asilamiento y confinamiento temporal obligatorio requerido para la contención
del Covid-19 en nuestro país. Pese a que la afectación económica era previsible
desde hace varios meses, lo cierto es que luego de la primera emergencia
económica, social y ecológica declarada por el Decreto legislativo 417 de 2020,
los efectos de las medidas adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria se
evidenciaron más profundos de lo estimado inicialmente. 92. En
esta realidad, las nuevas medidas incorporadas en el Decreto Legislativo 772 de
2020 se perciben como el resultado de una política de trato
dirigida al sector empresarial que desde el Decreto Legislativo 560 de 2020
muestra unos presupuestos constantes y generales que se reflejan en el decreto
legislativo que ahora se estudia, como la agilización de los trámites que se
adelantan ante la Superintendencia de Sociedades, desjudicializando algunos
pasos -o trámites en general- y reduciendo sus términos; o la posibilidad de
que dentro de los trámites se inyecten nuevos capitales para mantener la
empresa con mayor eficiencia o, en caso extremo, generar adjudicaciones que
agreguen valor a los bienes que retornan al mercado como consecuencia de la
liquidación. De manera importante, tal como se destacó antes, este decreto de
excepción sí incorpora un proceso de liquidación para pequeñas
insolvencias, mientras que en el Decreto Legislativo 560 de 2020 el objeto
recayó -primordialmente- en evitar que la empresa llegara a dicho punto,
fortaleciendo las medidas relacionadas con la reorganización o recuperación empresarial. 93. A
partir de este panorama básico y preliminar, a continuación la Sala se referirá
al escenario normativo vigente en materia de insolvencia a partir de lo
dispuesto en la Ley 1116 de 2006 y en el Decreto Legislativo 560 de 2020, dado
que permitirá una mejor comprensión de las nuevas medidas introducidas por el
Decreto Legislativo 772 de 2020. 7.2. Ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo 772 de 2020 y su incorporación en la
regulación vigente aplicable al régimen de insolvencia empresarial 94. Las
medidas previstas por el legislador excepcional en el Decreto Legislativo 772
de 2020 impactan el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, “Por
la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones”. Con sustento en esta
verificación, se mencionarán algunos supuestos normativos que facilitarán el
entendimiento del alcance del decreto analizado y de sus interrelaciones con la
ley referida y el Decreto Legislativo 560 de 2020. 95. De
conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley 1116 de 2006,
los destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
son: (i) las personas naturales comerciantes, (ii) las
sucursales de sociedades extranjeras, (iii) los patrimonios
autónomos que realicen actividades empresariales y (iv) las personas
jurídicas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de
carácter mixto o privado. De este último grupo se excluyen algunas entidades
que, por su naturaleza o funciones, ostentan regímenes especiales o
diferenciales[105] y,
además, las personas naturales no comerciantes.[106] 96. El
régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, según el Artículo 5, es prioritariamente judicial.[107] La
competencia para ejercer como juez del concurso es de la (i) Superintendencia
de Sociedades, respecto de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de
sociedades extranjeras y, a prevención, sobre deudores personas naturales
comerciantes; y de (ii) los jueces civiles del circuito, en
los demás casos no excluidos. 97.
Finalmente, en la tarea de identificar otros aspectos básicos para la
comprensión integral del régimen de insolvencia estipulado en la Ley 1116 de
2006, es necesario advertir la existencia de dos categorías adicionales. Una,
tiene que ver con el tipo de acreedores existentes en el marco de los procesos
concursales, con una incidencia clara en materia de votaciones -por ejemplo-
del acuerdo de reorganización; y, otra, la configuración legal de un régimen de
prelación de créditos que todo proceso debe garantizar, sin perjuicio de los
pagos debidos por los gastos de administración que se generan con ocasión del
proceso de insolvencia. 98. En
cuanto a lo primero, el Artículo 31 de la Ley 1116 de 2006 relaciona la
existencia de cinco (5) categorías de acreedores que, en su orden, son las
siguientes: (i) los titulares de acreencias laborales; (ii) las
entidades públicas; (iii) las instituciones financieras,
nacionales y demás entidades sujetas a inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera, y las instituciones financieras extranjeras; (iv) los
acreedores internos, esto es, socios o accionistas de la sociedad, y (v) los
demás acreedores externos. Por último, es de anotar que en varias
disposiciones de la misma normativa adquiere relevancia la condición de acreedor
vinculado que, aunque no es una categoría especial de las
anteriormente mencionadas, es aquél que tiene una relación particular con el
deudor, sus socios, administradores o controlantes, por razón de parentesco,
entre otros motivos.[108] 99.
Respecto a la prelación, debe precisarse que el ordenamiento jurídico ha fijado
reglas que establecen un orden que debe seguirse al momento de satisfacer
acreencias en un escenario de crisis del deudor o de liquidación, en este
último caso ante la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial
dado que los pasivos superan los activos. A estas reglas subyacen diferentes
razones, como ocurre con las deudas de alimentos a menores de 18 años y a
adultos mayores, y acreencias laborales, las cuales se consideran del primer
orden por motivos constitucionales. Estas reglas parten de la configuración
prevista en los artículos 134 de la Ley 1098 de 2006, 157 del Código Sustantivo
del Trabajo, 2493 y siguientes del Código Civil, entre otras.[109] 100.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena procede a presentar un marco
general del régimen de insolvencia existente a la fecha. En este sentido es
necesario tener en cuenta la existencia de dos procesos generales de
insolvencia, recuperatorio y liquidatorio. A
continuación, se abordarán algunas referencias sobre aquellos, iniciando por el
proceso de reorganización, a partir de la presentación esquemática en dos
tablas de los principales aspectos a destacar sobre el momento de recuperación
empresarial en la Ley 1116 de 2006 y en el Decreto Legislativo 560 de
2020. Tabla 1. Esquema básico del proceso de reorganización en la Ley 1116 de
2006
Tabla 2. Esquema básico en materia de reorganización del Decreto
Legislativo 560 de 2020
* Estos
institutos creados por el Decreto Legislativo 560 de 2020 son menos
judicializados y no pueden ser invocados simultáneamente. ** A
diferencia de los demás supuestos, los procedimientos de recuperación ante las
cámaras de comercio pueden adelantarse por quienes están excluidos de la
aplicación del régimen de insolvencia por el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006,
“siempre que no esté (sic) sujetas de manera obligatoria a
un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de
recuperación.”[112] 101.
Efectuadas las anteriores precisiones sobre la recuperación o reorganización empresarial,
la Sala se referirá a la liquidación judicial; proceso concursal
que está regulado detalladamente a partir del Artículo 47 de la Ley 1116 de
2006. De conformidad con esta disposición, concordante con el Artículo 49, hay
lugar a su inicio cuando quiera que se configure uno de los siguientes
supuestos: (i) el incumplimiento del acuerdo de
reorganización, y el fracaso o incumplimiento de un concordato o acuerdo de
reestructuración de los celebrados por virtud de la Ley 550 de 1999 y (ii) las
demás previstas en esta ley, esto es, entre otras: (ii.1) cuando
el deudor lo solicite directamente, (ii.2) cuando el deudor
abandone sus negocios, (ii.3) por solicitud de la autoridad
que vigila o controla la empresa, y (ii.4) por decisión
motivada de la Superintendencia de Sociedades. Además de lo anterior, es
importante advertir que su configuración normativa prevé algunas etapas
importantes, entre las que se encuentran: (i) la apertura y
trámite del proceso, (ii) auto de calificación y graduación de
créditos e inventario de bienes, (iii) la enajenación de
activos, (iv) el acuerdo adjudicación de los bienes no
enajenados y (v) la rendición de cuentas[113].
Finalmente, hasta antes del decreto legislativo ahora analizado, este proceso
previsto en la Ley 1116 de 2006 permanecía sin intervención relevante, pues el
Decreto Legislativo 560 de 2020 no impactó la liquidación judicial. 102. No
obstante, es necesario realizar dos precisiones que tienen por objeto advertir
que el Decreto Legislativo 560 de 2020 sí intervino en la celebración del
acuerdo de liquidación por adjudicación, figura que es diferenciable de
la liquidación judicial como proceso, y reguló una figura que
permite la recuperación de la empresa dentro del proceso de la liquidación
judicial, pero no alteró su configuración ni creó vías especiales de
liquidación, como, se verá más adelante, ocurre con el artículo 12 del decreto
legislativo ahora examinado. 103. La
primera precisión, entonces, tiene que ver con la suspensión que realizó el
Artículo 15.2. del Decreto Legislativo 560 de 2020 sobre los artículos 37 y 38
de la Ley 1116 de 2006 -que se refleja en las tablas antes presentadas-. Estas
disposiciones regulan la celebración del acuerdo de liquidación por
adjudicación si, dentro del trámite de recuperación, no se llega a
la celebración de un acuerdo de reorganización debidamente
validado por el juez del concurso;[114] sin
embargo, tal suspensión no afecta el trámite de liquidación judicial regulado
especialmente desde el Artículo 47 y siguientes de la Ley 1116 de 2006. 104. La
segunda circunstancia a destacar consiste en que, aunque el Decreto Legislativo
560 de 2020 no afectó la regulación del trámite de liquidación judicial,
sí previó un mecanismo de inyección de capital por parte de los acreedores
interesados dentro del proceso liquidatorio, denominado salvamento de la
empresa en estado inminente de liquidación -según la regulación prevista en el
Artículo 6 de la misma normativa-; no obstante, en este caso no se trata
tampoco de una intervención en el régimen regulatorio del proceso de liquidación
judicial. 105. A
partir de lo referido, la Sala Plena advierte que -por regla general- cada una
de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 expresan
el ámbito de su aplicación. En este sentido, por ejemplo, el Artículo 3,
que se refiere al uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial,
prevé que se aplica a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la Ley 1116 de 2006 (esto es, recuperatorio y liquidatorio),
en el Decreto 560 de 2020 (esto es, trámite de negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización y el procedimiento de
recuperación empresarial de las cámaras de comercio), y en el
decreto ahora analizado (esto es, de reorganización abreviada y liquidación
judicial simplificado). Por su parte, cada uno de los artículos que prevén
mecanismos de protección y recuperación (artículos 4, 5 y 6) establecen
claramente a qué tipo de trámites se aplican (recuperatorios o liquidatorios),
y, al mismo tiempo, respecto de qué régimen, esto es, Ley 1116 de 2006, Decreto
Legislativo 560 de 2020 y/o Decreto Legislativo 772 de 2020. Y, finalmente -en
esta enunciación no exhaustiva-, los artículos 8, 9 y 10 contienen
algunas precisiones normativas a mecanismos que fueron acogidos por el Decreto
Legislativo 560 de 2020. Finalmente, debe advertirse que el Decreto Legislativo
772 de 2020 prevé trámites especiales para las pequeñas acreencias -tanto recuperatorio como liquidatorio,
artículos 11 y 12-, los cuales reemplazarían temporalmente y para las empresas
que estas mismas disposiciones señalan, los trámites recuperatorio y liquidatorio de
la Ley 1116 de 2006. 106. Este
breve sumario evidencia la necesidad de realizar el análisis del decreto
legislativo sometido ahora a escrutinio de la Corte sin perder de vista el
particular universo normativo en el que se inscribe, por lo cual este panorama
permitirá una mejor comprensión de la inscripción de las medidas contenidas en
el Decreto Legislativo 772 de 2020 en los procesos, procedimientos y/o trámites
que sea del caso, constituyendo un elemento fundamental para determinar su
constitucionalidad (un mapa general del impacto de cada artículo del Decreto
Legislativo 772 de 2020 en los procesos, procedimientos y trámites existentes puede
verse en el Anexo 2). 7.3. Criterios generales de
interpretación que guiarán el examen de constitucionalidad[115] 107. El
artículo 333 de la Constitución Política materializa en el orden superior el
equilibrio entre las libertades económicas y la necesidad de proteger el
interés general, en una configuración estatal caracterizada como Social de
Derecho.[116] A
partir de su lectura pueden desprenderse varios mandatos en el escenario de la
libre iniciativa privada,[117] entre
ellos (i) que la empresa es la base del desarrollo y tiene una
función social que supone obligaciones, y (ii) que el Estado
tiene el deber de fortalecer y promover el desarrollo empresarial e impedir que
se obstruya o restrinja la libertad económica.[118] Lo
anterior, en la medida en que la empresa (iii) se constituye
en una de las fuentes de empleo más significativas y, por lo tanto, se concibe
como una condición de posibilidad del ejercicio del derecho al trabajo
(artículos 25 y 53 de la Constitución); (iv) interviene como
pieza fundamental en procesos macroeconómicos, por lo cual su estabilidad
repercute en el desarrollo social del país y, por lo tanto, en la prosperidad
de todos sus integrantes;[119] entre
otras razones, porque a partir de la carga tributaria que le corresponde, se
favorecen las finanzas públicas y, por esta vía, la vigencia de un orden justo
y la satisfacción de los fines del Estado (artículos 2, 338 y 362 de la
Constitución); y, finalmente, (v) viabiliza la realización de
los proyectos de vida de quienes se comprometen con su marcha, en beneficio de
la garantía de los derechos a la dignidad y a la libertad (Artículos 1 y 16 de
la Constitución). 108. En
tal escenario económico, que la Corporación ha denominado en varias de sus
decisiones como social de mercado,[120] ni
la Constitución ni la ley son indiferentes a la situación de la empresa, debido
a los intereses que, como se evidenció, se encuentran de por medio;[121] por
lo anterior, en relación con la actividad económica organizada encuentra cabida
la intervención del Estado como director general de la economía. Al respecto,
según la jurisprudencia de esta Corporación, tal intervención se realiza
de diferentes maneras,[122] en
cumplimiento de diversas funciones constitucionales y con miras al logro de
diversidad de fines constitucionales;[123] preservando
en cualquier caso un elemento fundamental, consistente en la reserva legal. Al
respecto, esta Corporación en jurisprudencia pacífica y reiterada[124] ha
advertido que la intervención en el mercado es acorde a la Carta cuando se
realiza primariamente a partir de la actividad legislativa, dado que en un
Estado que es democrático, tal es el espacio deliberativo en el que el debate
público permite la adopción de medidas que tienen como objeto la delimitación
de libertades que, como la de empresa, se constituyen en un pilar importante
del pacto que cohesiona a la comunidad. 109. La
fijación de un régimen de insolvencia empresarial, ante una crisis en tal
actividad, se inscribe precisamente en este marco de intervención en la
libertad de empresa (y de otras materias, como de política de empleo, de
política fiscal), dado que el Estado tiene la potestad, y en ocasiones el
deber, de promover el desarrollo económico, la competitividad, la productividad
y reactivar la empresa, en tanto base del desarrollo, y, en casos de
imposibilidad de su buena marcha, de proteger por lo menos que los activos
retornen a la economía de manera organizada, entre otros intereses. El ámbito
de configuración del Legislador para la estipulación de regímenes de
intervención en materia de insolvencia, sin embargo, no es ilimitado; encuentra
márgenes en varios criterios que esta Corporación también ha fijado en su
jurisprudencia, entre los cuales están: (i) su determinación a
través de configuración legal, (ii) la imposibilidad
de afectar el núcleo de la libertad de empresa; (iii) contar y
obedecer a motivos adecuados y suficientes, como sería la preservación de la
empresa; (iv) atender al principio de solidaridad, en el que
la posición del crédito, la empresa y el trabajo es valorada; y, (v) cumplir
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[125] 110.
Actualmente el régimen de insolvencia empresarial se encuentra previsto, salvo
casos particulares, en la Ley 1116 de 2006. Luego
de un estudio sobre las diferentes etapas normativas que nuestro ordenamiento
ha tenido sobre este tema, esta Corporación afirmó en la Sentencia C-006 de
2018[126] que
las finalidades que se persiguieron con su expedición se sintetizan en tres
principios estructurales: (i) condiciones de igualdad entre
todos los acreedores, que se concreta, por ejemplo, en la fijación de los
principios de universalidad e igualdad; (ii) seguridad
jurídica al proceso, lo cual implicó establecer su carácter jurisdiccional,
“[a]demás fija con claridad las competencias, y señala, para el trámite
liquidatario, la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial
sobre cualquier otra que le sea contraria. Art. 50, num. 13)”; y, (iii) en
aras de brindar celeridad y transparencia, también previó poderes de
instrucción, ordenación y disciplinarios al juez del concurso. 111. En
concreto, el principio de universalidad señala que “[l]a
totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al
proceso de insolvencia a partir de su iniciación.”[127] Se
trata entonces de un principio con una doble vertiente: objetiva,
en tanto los activos del deudor se integran al proceso y, subjetiva,
dado que todos los acreedores concurren a gestionar los derechos de los que son
titulares. De otra parte, el principio de igualdad impone,
según esa misma ley, el “tratamiento equitativo a todos los acreedores que
concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las
reglas sobre prelación de créditos y preferencias.”[128] A
partir de este último, entonces, existen criterios legales a los que subyace el
reconocimiento de un mandato de igualdad material que permite valorar a unos
créditos con preeminencia, dado el compromiso de derechos fundamentales o de
otros intereses constitucionales que están de por medio; en este sentido, el
Legislador ha previsto reglas de prelación y preferencia en diferentes cuerpos
normativos (Código Civil, Código Sustantivo del Trabajo y Ley 1098 de 2006,
entre otras). 112. Con
apoyo en estos y otros principios,[129] el
régimen concursal establece reglas sustantivas y procedimentales, cuya
connotación -salvo las excepciones que trae, por ejemplo, el Decreto Legislativo
560 de 2020 al regular en el artículo 9 los procedimientos de recuperación
empresarial ante las cámaras de comercio-[130] es judicial,
amparado, por dicho motivo, por las garantías y principios que regulan su
configuración, esto es, por el derecho al debido proceso, por el principio de
reserva legal, entre otros. En el marco de dichos procesos, el alcance y
aplicación de la protección de los intereses empresa-crédito-empleo depende, en
buena medida, del modo en que el Legislador pondere las diferentes tensiones
que las situaciones de insolvencia suscitan. 113. En
conclusión, los regímenes de insolvencia concretan una respuesta a tales
tensiones, definiendo el modo de resolverlas a través de reglas definitivas o
mediante criterios susceptibles de ponderarse en cada caso. El Legislador
cuenta con un amplio margen de configuración, siempre que no desconozca los
criterios y mandatos fundamentales que en este acápite fueron relacionados y,
por supuesto, que en situaciones excepcionales, como aquellas en las que se
expidió la normativa que ahora se analiza, respete -el Legislador
excepcional-los límites constitucionales y estatutarios para el ejercicio de su
competencia. A similar conclusión se llegó en la Sentencia C-237 de 2020,[131] al
advertir que la Constitución no definía a priori la forma
concreta de resolver las tensiones existentes en situaciones de crisis
empresarial y que, salvo algunos criterios que debían resguardarse, el
ordenamiento reconoce “a las autoridades con
competencias ordinarias o excepcionales un ámbito de configuración
relativamente amplio para (i) identificar los fines del régimen de insolvencia,
(ii) elegir los instrumentos requeridos a efectos de alcanzar tales fines y
(iii) emprender ponderaciones específicas de los diferentes intereses en
juego.” Y agregó que era claro
que “el ejercicio de tales competencias en desarrollo de poderes de
excepción del Presidente de la República, se sujeta a las restricciones
especiales previstas en las disposiciones constitucionales y estatutarias que
conforman el régimen jurídico de los estados de excepción.” 7.4. Análisis de las medidas
adoptadas en los diecisiete (17) artículos que integran el Decreto Legislativo
772 de 2020 114. Para
este análisis la Sala acudirá a la siguiente metodología. Primero, analizará el
alcance y definirá la constitucionalidad del Artículo 1, sobre el
objeto general de esta regulación. A continuación, se pronunciará sobre las
restantes disposiciones agrupadas en cuatro (4) ejes (fundamento jurídico No.
90), así: (i) medidas generales para el acceso y trámite
expedito a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia; (ii) mecanismos
o medidas de protección y recuperación; (iii) medidas de
creación para pequeñas insolvencias; y, (iv) medidas
complementarias. 7.4.1. Análisis de
constitucionalidad del Artículo 1
115. Esta
disposición regula tres aspectos indispensables para determinar el alcance
normativo de las medidas que se introducen temporalmente al régimen de
insolvencia empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006. En este sentido, es
necesario precisar que los destinatarios de las medidas adoptadas son todos
aquellos deudores a los que se les aplica el régimen de insolvencia empresarial
y que se encuentran afectados por las causas que motivaron esta segunda
emergencia económica; esto es, que el régimen de insolvencia al
que se refiere el Artículo 1 del decreto legislativo en
estudio es aplicable a los deudores cuya crisis (i) ha
sido el resultado de las causas de la declaratoria o (ii) se
ha agravado como consecuencia de tales causas o de las medidas tomadas para
evitar la extensión de sus efectos. También es necesario destacar que, en lo
que sea pertinente, las medidas adoptadas por el decreto legislativo examinado
son predicables de aquellos procesos, procedimientos y trámites que se
encontraban en curso, adelantados por deudores afectados igualmente por las
razones asociadas a la declaración del Estado de emergencia económica, social y
ecológica en el Decreto legislativo 637 de 2020. 116.
Ahora bien, en general y teniendo en cuenta el contexto que en esta providencia
se presentó (fundamento jurídico No. 75 y siguientes), encuentra la Sala que
esta disposición no genera dudas sobre su constitucionalidad, de cara a los
juicios de finalidad, conexidad y motivación
suficiente. En efecto, el Gobierno nacional dio cuenta de la grave
crisis empresarial originada, principalmente, por las medidas de aislamiento
preventivo obligatorio para la contención de la pandemia del Covid-19, que lo
llevaron de manera excepcional a intervenir un régimen que goza de reserva
legal, dado que para la Constitución la deliberación sobre el ejercicio de la
libertad de empresa merece y debe ser objeto de una discusión amplia y pública
en el foro democrático por excelencia. A juicio de la Corte, en consecuencia,
la constitucionalidad de este régimen se valora de cara a la urgencia en su
adopción por la magnitud de la crisis que logró acreditarse y, además, a la
temporalidad a la que fueron sometidas sus disposiciones, como más adelante se
precisará. 117. El
artículo analizado, además, satisface los requerimientos impuestos por el juicio
de necesidad, en sus dimensiones fáctica y jurídica. La primera, sin
perjuicio de lo que se indicará al examinar cada una de las medidas, dado que
los pronósticos económicos y el ambiente empresarial que para el momento de
proferirse este decreto legislativo era objeto de reseña por varias
instituciones, permitía concluir al Gobierno nacional la importancia y
necesidad de proferir un marco regulatorio que ayudara a tramitar la situación
de insolvencia de un gran porcentaje de empresarios a través de diferentes
medidas, ágiles y adecuadas a los requerimientos existentes. A su vez, la
regulación de los instrumentos bajo los cuales tiene lugar la intervención del
Estado en la empresa, en concreto respecto al régimen de insolvencia, se
encuentra sometida a reserva legislativa (fundamentos jurídicos Nos. 108 y
109), por lo cual, también se cumple con la segunda dimensión del juicio de
necesidad, esto es, la jurídica. 118. Por
su parte, esta disposición no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva
de los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no
contradicción específica, incompatibilidad y no
discriminación, dado que (i) no afecta el núcleo
esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento
de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no
regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según
los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no
se opone de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales
ni desconoce al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia; (iv) tampoco suspende en general leyes por su
incompatibilidad con el estado de excepción -sin perjuicio de las precisiones
que se harán al analizar cada una de las medidas, cuando a ello haya lugar-;
y (v) no introduce ningún trato diferenciado que pueda afectar
el derecho a la igualdad. 119.
Finalmente, el Artículo 1 no presenta dilemas sobre su proporcionalidad,
debido a que no se encuentran derechos involucrados que exijan un contraste
para verificar su afectación, en beneficio de la garantía de otro. Sin embargo,
una precisión debe realizarse de cara a la queja que planteó la Universidad del
Rosario y que sugeriría, precisamente, un balance inadecuado por parte del
legislador excepcional en la expedición de este régimen, al -presuntamente-
omitir la protección al crédito. Al respecto, estima la Sala que el enunciado
en estudio prevé expresamente que el objetivo del Decreto Legislativo 772 de 2020
consiste en proteger (i) el orden público económico[132] y,
además, (ii) la empresa y el empleo, olvidando, al parecer, la
garantía del crédito. La interpretación sostenida por la Universidad
interviniente, no obstante, desconoce que a lo largo de la regulación contenida
en la normativa analizada los balances realizados por el legislador evidencian
que ninguno de los extremos protagónicos del régimen de insolvencia fueron
omitidos, de hecho, existen garantías al crédito como aquella que se deduce
del Artículo 5 en favor del crédito hipotecario, o la
previsión de todo un trámite expedito de reorganización que tiene por objeto la
recuperación de las micro y pequeñas empresas en favor de todos los afectados,
esto es, la empresa, el trabajo y el crédito. En consecuencia, no es acertado
afirmar que por virtud del Artículo 1 se generó desprotección
alguna. 120. De
otro lado, el decreto bajo examen prescribe, con algunas excepciones como la
establecida en el Artículo 15 sobre beneficios tributarios,
que las herramientas previstas estarán disponibles durante dos (2) años
contados a partir de su entrada en vigor. Esta regla es el resultado de la
valoración que el Gobierno realizó sobre el impacto que han tenido las medidas
adoptadas para la contención de la pandemia del Covid-19 en la economía
nacional y, además, sobre los remedios que, con alguna estabilidad, deben
adoptarse con el mayor grado de eficacia. Es razonable que la crisis económica
que se presenta y se pronostica aún más profunda en el inmediato futuro, deba
ser contrarrestada a partir de medidas que puedan mantenerse con alguna
durabilidad, mucho más si se trata de un régimen que permite tramitar la crisis
empresarial -que no es de aparición ni superación instantánea- y que, por lo
tanto, debe brindar seguridad jurídica para así generar confianza y el
resurgimiento de aquellas empresas que continúan siendo viables. Este elemento
temporal que se valora razonable en atención al tipo de regulación expedida,
constituye además un aspecto clave y definitivo para estimar la
constitucionalidad de la intervención realizada por el Gobierno nacional a
través de una medida de excepción y, por supuesto, no desconoce la competencia
que tiene el Congreso de la República para interferir en su configuración.
Finalmente, debe precisarse que una medida similar adoptada en el Decreto
Legislativo 560 de 2020 también fue avalada por esta Corporación, precisamente
al advertir que en materia económica una duración de 2 años en este tema era
razonable.[133] En
consecuencia, el Artículo 1 supera el juicio integral de
constitucionalidad. 7.4.2. Primer bloque: medidas
generales para el acceso y trámite expedito a los procesos, procedimientos y
trámites de insolvencia: artículos 2, 3 y 7 121. En
atención a la propuesta metodológica realizada al inicio de este capítulo, a
continuación la Sala procede a analizar la sujeción al ordenamiento superior de
los artículos 2, 3 y 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020.
Para ello, en razón a que su contenido normativo no presenta mayores cuestiones
de análisis especial, los juicios materiales se realizarán conjuntamente,
enfatizando, cuando haya lugar, en aquellos aspectos que generen tensiones
constitucionales. De manera previa, sin embargo, (i) se hará
la descripción de cada una de las citadas disposiciones y, luego, (ii) se
sintetizarán aquellos aspectos que fueron objeto de cuestionamiento por los
intervinientes y el Ministerio Público. 122.
El Artículo 2 establece las reglas de acceso a los
mecanismos de reorganización y liquidación. En concreto, prevé lo siguiente:
123.
El Artículo 3, por su parte, habilita el uso de
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial, así:
124.
El Artículo 7 dispone medidas encaminadas a
fortalecer la lista de auxiliares de justicia para los procesos de insolvencia.
El contenido es el siguiente:
125.
Estas medidas se encargan de fortalecer la operación de los procesos de
insolvencia, mediante la previsión de herramientas que contribuyen a hacerlos
más expeditos. En este sentido, no implican, en principio, contradicciones con
lo dispuesto en la legislación ordinaria que deban ser advertidas en este
momento. Ahora bien, el Procurador y la Universidad del Rosario formularon
algunos cuestionamientos. En relación con el Artículo 2, la
Universidad del Rosario argumentó que no supera los juicios de finalidad y
conexidad pues no quedó demostrada su relación con las causas de la crisis, no
fue suficientemente motivado y además sería innecesario, comoquiera que la Ley
1116 de 2006 contiene disposiciones similares.[134] Frente
al Artículo 3, la Vista fiscal advirtió que la expresión que otorga
un alcance permanente a la medida que habilita el uso de herramientas
tecnológicas y de inteligencia artificial, carece de conexidad para conjurar
exclusivamente la crisis e impedir la extensión de sus efectos. En sentido
similar, la Universidad del Rosario señaló que la mencionada expresión no
estaría suficientemente motivada; añadió que el Artículo 3 no
está relacionado directamente con la finalidad de atender a un número creciente
de procesos y que viola el principio de igualdad porque excluye a los
acreedores de las excepciones a los deberes de utilizar formatos y herramientas
tecnológicas.[135] 126.
Finalmente, la Universidad del Rosario pidió que el Artículo 7 sea
declarado exequible “bajo el entendido de que dicha disposición debe
aplicarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 1 del Código
General del Proceso” de manera que, en el nombramiento de promotores y
liquidadores, se cumpla con la regla según la cual “la designación será
rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez
sino cuando se haya agotado la lista.” 127. A
partir de lo anterior, entonces, la Sala adelantará los juicios de
constitucionalidad de manera conjunta, deteniéndose en lo que resulte
pertinente para cada juicio. 128. Las
medidas previstas en los artículos 2, 3 y 7 superan el juicio
de finalidad toda vez que están encaminadas a dotar de eficacia
y agilidad a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, asunto
que, como ya mencionó la Sala, es una de las vías de acción previstas para
conjurar las causas de la crisis e impedir la extensión o agravación de sus
efectos. 129. En
línea con lo anterior, este bloque de artículos supera el juicio de
conexidad material. Tanto las reglas de acceso expedito a los mecanismos de
reorganización y liquidación (Artículo 2), la habilitación para el uso
de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial (Artículo 3),
como el fortalecimiento de la lista de auxiliares de justicia para los procesos
de insolvencia (Artículo 7) guardan una relación de conexidad
externa, en la medida que estas tres disposiciones buscan agilizar los
trámites de insolvencia empresarial y hacer frente al incremento de los
mismos. No le asiste razón a la Universidad del Rosario al señalar que
el artículo 3 no tiene relación con el estado de emergencia;
su argumentación se basó exclusivamente en que el contenido de este decreto
hace parte de un deseo de modernización de la Superintendencia de Sociedades,
cuya planeación había iniciado antes de la emergencia. Al respecto, el hecho de
que los proyectos que estuviere organizando dicha entidad para mejorar los
procesos que tiene a su cargo coincidan con medidas que son pertinentes para agilizar
el acceso a los procesos de insolvencia, en el contexto actual, no elimina su
relación directa con los hechos que dieron origen al estado de emergencia. 130. El
Procurador General de la Nación, por su parte, consideró que el aparte
del Artículo 3 que permite que las medidas tecnológicas y de
inteligencia artificial se implementen de manera permanente, no supera este
juicio. La Sala disiente de esta interpretación, pues se aparta del contexto
normativo en el que la norma se inserta. Así, la sola extensión de sus efectos
en el tiempo no anula su conexidad con las causas que dieron origen el estado
de emergencia, durante el cual las herramientas tecnológicas han adquirido una
gran importancia, teniendo en cuenta el aislamiento social que tuvo que ser decretado.
Este cuestionamiento está más relacionado con la razonabilidad de extender la
implementación de las mencionadas medidas, por ello, la Sala volverá sobre el
mismo al estudiar el juicio de proporcionalidad. 131.
Continuando con el análisis del juicio de conexidad, la Sala considera que el
bloque de medidas de acceso y trámite expedito guarda conexidad
interna con los considerandos expuestos en el Decreto Legislativo
772 de 2020. En la parte motiva de la norma quedó señalado, expresamente, que
se anticipa un incremento en el número de procesos de insolvencia, que hace
necesario adoptar medidas que permitan un trámite más ágil de los mismos (Artículo
2), para lo cual es pertinente la implementación de herramientas
tecnológicas y de inteligencia artificial (Artículo 3). También se
refirió al rol fundamental que cumplen los auxiliares de la justicia dentro de
los procesos de insolvencia y la necesidad de fortalecer la lista
correspondiente (Artículo 7). 132. No
obstante, se advierte que el Artículo 7 incluye dentro de sus
destinatarios a los interventores. La norma dispone que “un
mismo auxiliar de la justicia podrá actuar como promotor, liquidador e
interventor en varios procesos, sin exceder un máximo de seis (6), para
cada uno de los procesos de reorganización, liquidación e intervención, de
forma simultánea.” Pues bien, los procesos de insolvencia y los de
intervención son distintos. La estructura de la Superintendencia de Sociedades
incluye, por virtud del Decreto 1023 de 2012[136],
cuatro delegaturas; una de ellas es la de procedimientos de Insolvencia que
tiene a su cargo “el ejercicio de las funciones jurisdiccionales para
el conocimiento de los procesos de insolvencia, en los términos de la Ley 1116
de 2006 y de los procesos de intervención por captación masiva y habitual de
dineros del público sin autorización.” Asimismo, el Artículo 3,
numeral 9 de la Ley 1116 excluye de su ámbito de aplicación a las “personas
jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios,
liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.”
Estas normas distinguen, claramente, entre los dos procedimientos antes
mencionados. 133. La
Sala ya se refirió, en el acápite inicial de esta sentencia, a la
caracterización de los procesos de insolvencia. Por su parte, la competencia de
la Superintendencia de Sociedades para tramitar procesos de intervención
surgió, en general, en una situación coyuntural originada en la crisis
económica o social como la declarada mediante el Decreto 4333 de 2018,[137] con
ocasión de una enorme proliferación de sistemas de captación o recaudo masivo
de dineros del público no autorizados en todo el país. En esa
oportunidad, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 4334 de
2008,[138] que
buscaba intervenir de manera inmediata las conductas y actividades de personas
naturales y jurídicas que, a través de la captación o recaudos no autorizados,
atentaron contra las actividades financieras y bursátiles; el cual dispone, en
su Artículo 4, que la intervención consiste en la toma de posesión de bienes,
haberes y negocios, por presunta captación masiva e ilegal de dineros. Es
claro, entonces, que este tipo de procesos no guardan una relación con los
considerandos del decreto analizado ahora, los cuales se refieren únicamente a
los procesos de insolvencia, ni tampoco con las causas que originaron la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica. 134. En
este sentido, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1074 de 2015,[139] los
interventores son auxiliares de la justicia -como sucede con los promotores y
liquidadores-, sin embargo, debe destacarse que la conformación de las listas
para su designación requiere de un trámite previo, que permite acreditar la
satisfacción de los requerimientos para cumplir la labor. En el artículo
2.2.2.11.2.14., por ejemplo, se establece que el aspirante a formar la lista
debe indicar el cargo para el cual aspira, permitiéndosele incluir uno, dos o
los tres; además, debe presentar un examen habilitante (artículo 2.2.2.11.2.17)
y la Superintendencia de Sociedades puede, en cualquier, momento exigir la
presentación de un examen de conocimiento en derecho concursal, en procesos de
intervención, en finanzas, contabilidad y materias afines (artículo
2.2.2.11.2.18), aspectos que determinan, en consecuencia, que para el ejercicio
de cada uno de dichos roles se requieren competencias particulares. Aunado a lo
anterior, de conformidad con la configuración legal,[140] cada
uno de los trámites exigen la participación precisa de un tipo específico de
auxiliar, por lo cual, la inclusión del interventor en una
normativa que se refiere a la tramitación de procesos de insolvencia no
encuentra el nexo que exige la valoración del criterio de conexidad. Por lo
tanto, la Corte declarará inexequible la expresión “interventor”
incluida en el Artículo 7° del decreto por no guardar
conexidad con el mismo; en consecuencia, en lo relacionado con este artículo se
debe entender que cuando se hace referencia a auxiliares de la justicia se
alude solo a promotores y liquidadores. 135. Por
otra parte, la Sala considera que este bloque de medidas es conforme al juicio
de motivación suficiente, pues el Presidente y sus ministros presentaron
las razones que soportan lo previsto en los artículos 2, 3 y 7 del
Decreto Legislativo 772 de 2020, las cuales dan cuenta de la pertinencia,
alcance y relación con la declaratoria de emergencia. La parte considerativa
explica en detalle que existe un pronóstico de crecimiento significativo de los
procesos de insolvencia, y por lo tanto “es necesario adoptar medidas
adicionales que permitan tramitar de una manera más expedita los procesos y
otros mecanismos que permitan disminuir los trámites y aumentar la capacidad
instalada de los auxiliares de la justicia para atender los mismos.” También
sostuvo el Gobierno que, “con el fin atender adecuadamente el volumen de
procesos de insolvencia y de facilitar la recuperación de las empresas que
enfrentarán dificultades con ocasión de la crisis económica sobreviniente como
consecuencia de la pandemia del nuevo Coronavirus Covid-19 es necesario hacer
más expedito el acceso y resolución de los procesos y trámites de insolvencia,
entre otros, mediante la implementación de herramientas tecnológicas y de
inteligencia artificial.” 136. La
Universidad del Rosario considera que los artículos 2 y 3 no
se encuentran suficientemente motivados, ya que implementan un procedimiento
con mayor incertidumbre que no está justificado, y tampoco se soportó
debidamente la permisión para que los ajustes de tecnología e inteligencia
artificial se implementen de manera permanente. Al respecto, la Sala reitera
que las medidas de este bloque guardan relación con la emergencia declarada
mediante el Decreto legislativo 637 de 2020 y pretenden contribuir a solucionar
los retos a los que se verán enfrentados una cantidad incierta de empresarios
que están afrontando las consecuencias económicas de la pandemia por el virus
Covid-19. No es cierto, como lo entienden los intervinientes, que la norma
imponga nuevas restricciones a los derechos del deudor, su contador y revisor
fiscal, por hacerlos responsables del contenido y exactitud de los documentos
aportados así como la información financiera y el cumplimiento de las políticas
contables[141].
Por el contrario, lo que busca es que todas las partes de los procesos de
insolvencia contribuyan a que estos se desarrollen de una manera ágil y
expedita, de acuerdo con las razones que se citaron en el párrafo anterior. En
relación con la permanencia en el tiempo de la implementación de medidas
tecnológicas y de inteligencia artificial, tal como lo anunció la Sala, es un
asunto que se resolverá en el juicio de proporcionalidad. Así entonces, la se
concluye que el bloque de medidas instrumentales supera fueron suficientemente
motivadas. 137. En
línea con lo anterior, los artículos 2, 3 y 7 superan sin
dificultades el análisis del juicio de ausencia de arbitrariedad,
pues no violan las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias, en tanto: (i) no suspenden o vulneran el
núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii) no
interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público, (iii) ni
mucho menos suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. Respecto al artículo 3, la Universidad del Rosario
considera que “vulnera las normas constitucionales sobre separación de las
ramas del poder público, independencia y autonomía de los funcionarios que
desempeñan jurisdicción, así como las funciones reglamentarias del Consejo
Superior de la Judicatura”, en tanto deja el desarrollo de los formatos y
condiciones de prestación de los servicios tecnológicos y de inteligencia
artificial en manos de la Superintendencia de Sociedades.[142] 138.
Sobre el particular la Sala considera necesario tener en cuenta que, en primer
lugar, la norma no consagra una competencia exclusiva de la Superintendencia
para el efecto, pues también se refiere a la entidad competente,
que bien podría ser el Consejo Superior de la Judicatura.[143] En
segundo lugar, encuentra que al haberle sido otorgadas facultades
jurisdiccionales para el desarrollo de procesos concursales,[144] la
Superintendencia de Sociedades puede adoptar las disposiciones técnicas que
garanticen el funcionamiento de las mismas, sin que ello signifique que está
adelantando una injerencia indebida en la forma en la que se tramitan los
procesos en la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. Se trata de
asuntos meramente operacionales que no contradicen el principio de separación
de poderes. En este punto cabe recordar la intervención presentada por la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, en la cual señaló que en el
Decreto:
139. De
igual manera, respecto del Artículo 2, la Sala valora que la
ausencia de verificación por parte del juez del concurso del contenido y
exactitud de los documentos aportados, y de la información financiera y el
cumplimiento de políticas contables al momento de iniciar los mecanismos de
reorganización y liquidación no compromete la garantía de los derechos de los
acreedores, ni ningún otro interés involucrado en los procesos del régimen de
insolvencia. Esta medida, que materializa el principio de buena fe previsto en
el artículo 83 de la Constitución, de un lado, no inhibe la función del juez
del concurso de pedir la información adicional que se requiera para llevar a
cabo de manera veraz y transparente cada proceso y, además, no exime de
responsabilidad a los revisores fiscales o contadores, siguiendo los mandatos
previstos en los artículos 212 del Código de Comercio[145] y
10, parágrafo, de la Ley 43 de 1990,[146] por
virtud de los cuales, particularmente, la información que suministran debe ser
precisa.[147] 140. La
Sala considera que las medidas para el acceso y trámite expedito previstas en
el Decreto Legislativo 772 de 2020 superan el juicio de
intangibilidad, pues no restringen ninguno de los derechos que hacen
parte del catálogo de intangibles. Además, tampoco suscitan una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por
el Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos
humanos. De igual forma, no desconocen el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en este tipo de situaciones. En sentido similar, superan el juicio
de incompatibilidad, toda vez que no suspenden ninguna disposición
legal ordinaria. 141. En
lo que tiene que ver con el juicio de necesidad, la Sala encuentra
que las medidas previstas en los artículos 2, 3, y 7 del
decreto legislativo bajo estudio son herramientas conducentes para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Por una
parte, las medidas son fácticamente necesarias porque, como se
ha venido sosteniendo, el Gobierno Nacional explicó que está previsto un
importante aumento de los procesos de insolvencia (fundamento jurídico No. 87). 142. Para
atender la demanda inesperada de este tipo de trámites es preciso que se tomen
medidas para agilizar el procedimiento (artículos 2 y 3), por las
condiciones de aislamiento, además, es necesario permitir el uso de
herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial (Artículo 3); y
también justifica el fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia,
pues sus funciones son determinantes en este tipo de procesos (Artículo 7). 143. Los
promotores y liquidadores son auxiliares de la justicia que concurren a los
procesos de insolvencia. El promotor, es una persona natural que participa en
la negociación, análisis, diagnóstico y elaboración de los acuerdos de
reorganización, así como en la emisión o difusión de información financiera,
administrativa, contable o de orden legal de entidades en proceso de
reorganización.[148] En
específico, se encarga de presentar el proyecto de calificación y graduación de
créditos y derechos de voto, con base en la información aportada por el deudor
y los demás elementos que alleguen los interesados; también es quien realiza la
adjudicación de los bienes del deudor a los acreedores, y pueden actuar como
conciliadores en los procedimientos de insolvencia de personas naturales no
comerciantes. Por su parte, el liquidador es la persona natural que actúa como
administrador y representante legal de la entidad en proceso de liquidación.[149] Todos
los actos que realice el liquidador durante el ejercicio de su función deben
estar destinados a la liquidación de la sociedad conforme a la Ley 1116 de 2006
y los decretos y resoluciones que la reglamentan.[150] 144.
Además, el Gobierno explicó que el Artículo 7 contiene una
medida que permite limitar en lo posible el desplazamiento de los auxiliares a
sitios distintos de su domicilio. Con ello, atiende a las condiciones de
aislamiento obligatorio que han implicado así mismo restricciones para la
movilidad de las personas. De igual forma, proporciona un refuerzo inmediato
para enfrentar el aumento de procesos de insolvencia que se anticipa como
resultado de la crisis “[a]sí, independientemente de una convocatoria
extraordinaria que se pueda adelantar de auxiliares de la justicia por parte de
la Superintendencia de Sociedades, aumentar de tres (3) a seis (6) los procesos
que cada auxiliar pueda llevar, significará doblar la capacidad de la lista, y
de respuesta ante la crisis del COVID-19”. En suma, la Sala no detecta un
error manifiesto de apreciación en el medio elegido por el Gobierno nacional
para dotar de celeridad y eficacia a los procesos de insolvencia. 145. Por
otra parte, frente a la necesidad jurídica de las medidas, la
Sala considera que los tres artículos en estudio superan el presupuesto de
subsidiariedad. El Artículo 2 contempla una serie de reglas
para acceder a los mecanismos de reorganización y liquidación. Concretamente,
dispone que el Juez del Concurso debe tramitar las solicitudes de manera
expedita, sin que le esté permitido adelantar auditoría sobre el
contenido o exactitud de los documentos aportados ni sobre la información
financiera o cumplimiento de las políticas contables, sin perjuicio de
que (i) solicite certificación sobre la contabilidad regular
y (ii) verifique que la documentación esté completa. Además,
en el auto admisorio podrá ordenar la ampliación o actualización que fuere
pertinente de la información o documentos radicados. 146. La
Universidad del Rosario controvirtió la necesidad jurídica de esta disposición,
argumentando que los artículos 11 y 49 de la Ley 1116 de 2006 no obligan al
juez a realizar la auditoria de que trata la misma. Pues bien, el Artículo
2 del Decreto 772 de 2020 está previendo una situación que, de
presentarse, demoraría el trámite del proceso. Aunque la Ley 116 de 2006 no
imponga tal obligación taxativamente al juez del concurso, tampoco se lo
prohíbe y, en la práctica, ello podría generar demoras que se resuelven al
hacer directamente responsables al deudor y su contador fiscal de la exactitud
de los documentos. Además, debe tenerse en cuenta que el Artículo 2 es
aplicable también a los nuevos procesos abreviados de reorganización y
liquidación simplificado contemplados en el decreto bajo estudio. Con base en
lo anterior, la Sala concluye que el Artículo 2 es
jurídicamente necesario. 147.
El Artículo 3 permite el uso de herramientas tecnológicas e
inteligencia artificial en los procesos de insolvencia. En específico, dispone
que la Superintendencia de Sociedades o la entidad competente pueden pedir que
se diligencien formatos electrónicos como parte de la solicitud de admisión; y
que hagan uso de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial en el
desarrollo de los procesos de insolvencia. La Universidad del Rosario cuestionó
la necesidad de esta medida, pues en su opinión, la legislación ordinaria prevé
la posibilidad de emplear sistemas y soluciones tecnológicas en los procesos
judiciales, tal como lo dispone el Artículo 103 del Código General del Proceso,
que permite el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones
en las actuaciones judiciales[151] y
el Artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 que remite al Código General del Proceso
en los asuntos no regulados. 148. Pues
bien, la Sala no comparte lo expresado por la Universidad del Rosario. El
Artículo 103 del Código General del Proceso permite que se usen las tecnologías
de la información de las comunicaciones en todas las actuaciones judiciales de
manera amplia y abstracta.[152] Para
la Sala es claro que esa habilitación general del artículo 103 del Código
General del Proceso es insuficiente de cara al desarrollo de los procesos que
regula este Decreto. La citada disposición del CGP se refiere, principalmente,
al uso de mensajes de datos y las condiciones
técnicas necesarias para generarlos, archivarlos y comunicarlos. El Artículo
3 del Decreto 772 de 2020, por su parte, se ocupa de establecer el uso
de herramientas tecnológicas como la creación de formatos digitales, con el fin
de agilizar los procesos. 149. La
simplificación de los procedimientos, mediante la implementación de un
formulario digital de solicitud de acceso; así como el uso de herramientas de
inteligencia artificial[153] que
permitan, por ejemplo, verificar la completitud de la información aportada por
el deudor de manera automática, dotan sin duda alguna de celeridad al trámite
correspondiente.[154] La
necesidad jurídica de la norma está soportada por la ausencia de una
disposición, en la legislación ordinaria, que responda de manera específica a
las condiciones que ha impuesto la pandemia en este asunto concreto. 150. La
Sala no desconoce que la Superintendencia de Sociedades ha sido reconocida como
pionera en la implementación de inteligencia artificial en los procesos que
tiene a su cargo;[155] sin
embargo, advierte que ese tipo de herramientas no han sido implementadas en los
procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, estén o no a cargo de la referida
entidad. En este orden de ideas, la disposición se requiere para dar fuerza
legal a las medidas de incorporación de herramientas tecnológicas en los
mencionados procesos y, a la vez, autorizar legislativamente a las autoridades
competentes para que regulen el desarrollo de los formatos y las
condiciones de prestación de los servicios tecnológicos y de inteligencia
artificial.[156] Además,
es un hecho notorio que la Covid-19 ha puesto en evidencia la necesidad e
importancia de avanzar en la implementación y modernización de muchas clases de
procesos. Son múltiples los decretos legislativos que han previsto, en el
anterior contexto de emergencia, normas encaminadas a la implementación de
herramientas tecnológicas con el fin de (i) evitar el contacto social, (ii)
agilizar los procesos y (iii) brindar garantías de continuidad de distintas
funciones del Estado.[157] En
este orden de ideas, la Sala encuentra justificada la apertura al uso de
herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial en el marco de los
procedimientos de insolvencia prevista en el Artículo 3. 151. En
cuanto al Artículo 7, la Sala también lo encuentra jurídicamente
necesario. El mecanismo de fortalecimiento de la lista de auxiliares
de justicia para los procesos de insolvencia de que trata la norma, contempla
tres aspectos, a saber: (i) permite que un mismo auxiliar
actúe como promotor y liquidador en hasta seis (6) procesos de forma
simultánea; (ii) dispone que los Jueces Civiles que decidan
usar la lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades, solo podrán
tener en cuenta aquellos que tengan domicilio en el lugar del despacho judicial
donde son requeridos; y (iii) habilita a las personas
naturales que hayan sido excluidas de la Lista de Auxiliares de Justicia
administrada por la Superintendencia de Sociedades, o se encuentren en trámite
de exclusión a la fecha de entrada de vigencia de este decreto legislativo,
solicitar su inclusión inmediata cuando la exclusión fue consecuencia de su no
aceptación a la designación, acreditando que su domicilio no era el mismo del despacho
judicial donde fue requerido. 152. Pues
bien, el Artículo 67 de la Ley 1116 de 2006 establece en su último inciso que “una
misma persona podrá actuar como promotor o como liquidador en varios procesos,
sin exceder un máximo de tres (3) procesos en que pueda actuar en forma
simultánea”, por lo tanto, la modificación de tal disposición sólo
podía realizarse mediante una norma con su misma fuerza y rango. En
cuanto a la orden que imparte a los jueces civiles para que, si deciden usar la
lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades, se limiten para
escoger únicamente entre los que tienen domicilio en el lugar del despacho
donde son requeridos, la Sala observa que no existe en el ordenamiento jurídico
una disposición legal similar que permita la protección de la salud y vida de
estas personas, que es lo que en últimas pretende la norma, tal como se señaló
previamente. Finalmente, aunque las causales de exclusión de la lista y su
regulación están previstas en el Decreto 1074 de 2015[158] y,
por lo tanto, se podría argumentar que el Gobierno cuenta con facultades
ordinarias suficientes para modificar su operación, la norma se requiere
para dar carácter de ley a la protección de los auxiliares de la justicia
mencionada y dejar en claro la posibilidad de que estos puedan ser incorporados
de manera inmediata a la lista, según las especificaciones del decreto, asunto
que no está previsto en la reglamentación ordinaria. Además, la misma hace
parte de todo un conjunto de disposiciones cuya sistematicidad debe ser
salvaguardada. Así entonces, el Artículo 7 es jurídicamente
necesario. 153. De
otra parte, los artículos 2, 3 y 7 superan el juicio
de proporcionalidad ya que, de conformidad con las conclusiones a las
que llegó la Sala en los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y
no contradicción específica, son normas que no afectan derechos fundamentales
ni desconocen los límites propios del derecho constitucional de excepción. Se
trata de medidas de carácter meramente instrumental que buscan dotar de
operatividad y agilidad los procesos de insolvencia. Sin embargo, la Sala se
detendrá en dos asuntos relacionados con el Artículo 3, y uno
adicional respecto del Artículo 7. 154.
Tanto la Vista Fiscal como la Universidad del Rosario presentaron reservas
frente a la posibilidad prevista en el Artículo 3 para que las
herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial que se establezcan para
tramitar los procesos de insolvencia sean implementadas de manera permanente.
En su opinión, una disposición de este tipo excede las facultades legislativas
del Gobierno en los estados de emergencia. 155. La
Sala considera, no obstante, que se trata de una disposición razonable y
proporcionada. Lo anterior por dos razones. De un lado, porque siendo una norma
instrumental y que no regula materias tributarias ni penales, según lo previsto
en el Artículo 215 de la Constitución, un reparo de inconstitucionalidad por su
permanencia no es prima facie y en todos los casos admisible.
Así ha sido aceptado por esta Corte,[159] “es por ello que el control de los estados de emergencia
y de los decretos dictados a su amparo debe ser riguroso, tanto en lo político,
lo cual corresponde al Congreso de la República, como en lo jurídico, tarea que
es propia de la Corte Constitucional.”[160] 156. Y, en segundo lugar, es una norma que no implica tensiones entre
derechos fundamentales, se trata de la incorporación de instrumentos
tecnológicos con el fin de dotar de agilidad los procesos que, más bien,
contribuye a contar con un acceso efectivo a la justicia y que, incluso, se
inscribe en la misma dirección de una política impulsada por el Ejecutivo -en
ejercicio de sus funciones ordinarias- y el Legislativo que da cuenta de la
incorporación, tanto en el sector privado como en el público, de las
tecnologías digitales, en un marco que se ha denominado “cuarta revolución
industrial”. En esta dirección, recientemente, la Ley 1955 de 2019[161] se refirió
a este asunto en el Artículo 147,[162] según el
cual las entidades estatales deben incorporar en sus planes de acción una línea
de transformación digital, que, entre otros aspectos, incluye la “priorización
de tecnologías emergentes de la Cuarta Revolución Industrial que faciliten la
prestación de servicios del Estado través de nuevos modelos incluyendo,
pero no limitado a, tecnologías de desintermediación, DLT (Distributed Ledger
Technology), análisis masivo de datos (Big data), inteligencia artificial (AI),
Internet de las Cosas (IoT), Robótica y similares.” Por su parte, el 8 de
noviembre de 2019 el Consejo Nacional de Política Económica y Social adoptó el
documento Conpes 3975, sobre la “Política Nacional para la
transformación digital e inteligencia artificial.” Para la Sala, en consecuencia, esta previsión no
afecta derechos fundamentales, por lo cual no accederá a la solicitud de
inexequibilidad planteada. 157. En relación con el Artículo 3, la Universidad del
Rosario advirtió en su intervención que la norma viola el principio de igualdad
porque excluye a los acreedores de las excepciones a los deberes de utilizar
formatos y herramientas tecnológicas. Recuérdese que, en aras de garantizar el
derecho al debido proceso de los deudores y el acceso a la administración de
justicia, el parágrafo 1 del Artículo 3 dispone que cuando un
deudor informe que se encuentra imposibilitado para acceder y hacer uso de los
formatos digitales y radicaciones electrónicas, la Superintendencia de
Sociedades o la entidad competente deberán poner a su alcance las facilidades
tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y
radicación de la solicitud y su información y/o la radicación en físico de
documentos y memoriales. 158. Para la Sala, los sujetos involucrados en procesos, procedimientos
o trámites de insolvencia que invocan razones de imposibilidad para
el acceso digital son equiparables, dado que la situación de vulnerabilidad
para la defensa adecuada de sus intereses y derechos los afecta por igual.
Ahora bien, en la medida en que (i) la norma involucra la
protección de derechos fundamentales exigibles de manera actual e inmediata
y (ii) la disposición fue adoptada por el Legislador
excepcional, el análisis se hará a partir de un test estricto. Frente a este
estándar, la Sala evidencia que la finalidad que pretende la
disposición es legítima, válida e imperiosa, dado que, si los diferentes
mecanismos de insolvencia se digitalizan, debe existir la posibilidad de que
aquellos sujetos que no cuentan con acceso a los canales virtuales reciban
asesoría diferencial e, incluso, puedan participar sin desventaja alguna de
manera física. Ahora bien, aunque el medio es constitucional,
no es efectivamente conducente y necesario para la consecución del fin, dado
que desconoce que la barrera digital en sectores de la población colombiana
afecta no solo a los deudores sino a los acreedores y, en esta medida, el
objetivo que persigue la protección de la norma no se satisface de manera
integral, por lo cual, la no inclusión de todos los sujetos que necesariamente
deben ser tenidos en cuenta por el Legislador en el parágrafo 1 del Artículo
3 es inconstitucional. De no extenderse tal garantía a su favor se
podrían generar afectaciones al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia, que recaería sobre los sujetos más vulnerables, como lo podrían
ser acreedores por alimentos, laborales, pensionales y quirografarios, tal como
lo expuso la Universidad del Rosario. 159. Para la Sala el remedido en este caso no es declarar la
inexequibilidad, pues la digitalización de los mecanismos de insolvencia es
legítima, sino declarar su exequibilidad, bajo el entendido de que la
disposición de facilidades tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho
para el diligenciamiento y radicación de la solicitud y su información y/o la
radicación en físico de documentos y memoriales, aplica para todos los sujetos
del concurso. 160. Adicionalmente, la Universidad del Rosario pidió que se declare
exequible el Artículo 7 “bajo el entendido de que dicha
disposición debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 48
numeral 1 del Código General del Proceso” y de esta forma, en el
nombramiento de promotores y liquidadores se cumpla con la regla según la cual
“La designación será rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser
nombrada por segunda vez sino cuando se haya agotado la lista”. La Sala no
considera necesario el condicionamiento propuesto, pues el Artículo 48 del CGP
tiene plena aplicación en los procedimientos de insolvencia, y la regla de
designación rotatoria debe ser observada por los jueces del concurso en todo
momento. No obstante, cabe advertir que la misma debe ser compatible con las
limitaciones de desplazamiento a lugares diferentes al domicilio de los
auxiliares previstas en el Artículo 7. 161. Queda por analizar el juicio de no discriminación. Al
respecto, la Sala considera que lo dispuesto en los artículos 2,
3 -con la precisión antes realizada- y 7 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 no resulta discriminatorio, ya que no establecen un
tratamiento diferenciado con base en algún criterio sospechoso de
discriminación, esto es, por razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. 162. En
conclusión, salvo lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 3,
sobre la garantía que debe darse a todos los sujetos del concurso en materia
tecnológica y, por lo tanto, la necesidad de proferir una decisión condicionada
(fundamentos jurídicos Nos. 158 y 159), y lo estipulado en el Artículo 7 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 sobre la figura del “interventor”, que se
declarará inexequible (fundamentos jurídicos Nos. 132 a 134), las medidas
analizadas en este bloque son constitucionales. 7.4.3. Segundo bloque: medidas de
protección y recuperación (artículos 4, 5 y 6) 163.
Dentro del Título I del Decreto Legislativo 772 de 2020 se establecen
mecanismos o medidas de protección y recuperación dirigidos a la protección de
la empresa y el empleo (Artículo 4), la protección de los compradores de
inmuebles destinados a vivienda, en el marco de procesos de reorganización (Artículo
5), y la recuperación de valor en procesos de liquidación (Artículo 6).
Dado que son medidas dirigidas a un objetivo similar, la Sala Plena los
estudiará en un solo eje. No obstante, dadas sus particularidades, el examen de
cada artículo lo realizará de manera individual, a partir de la siguiente
metodología: (i) explicará el contenido de la norma y su
alcance en relación con otras disposiciones, (ii) luego hará
una síntesis de las intervenciones, para finalmente (iii) realizar
el análisis de los presupuestos materiales. Estudio
del Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 164.
Del Artículo 4 se desprenden las siguientes reglas, en
el marco de los procesos de reorganización, sobre el levantamiento de medidas
cautelares como mecanismo de protección de la empresa y el empleo:
165. Este
mecanismo de levantamiento de medidas cautelares difiere parcialmente de lo
dispuesto en la Ley 1116 de 2006, debido a que allí se regula de la siguiente
manera: 165.1. A
partir del inicio del proceso de reorganización no pueden admitirse ni
continuarse demandas de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en
contra del deudor. Por ende, los procesos en curso deben suspenderse y
remitirse al juez del concurso para que, entre otras cosas, determine si las
medidas cautelares siguen vigentes o deben levantarse “según convenga a los
objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en
cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada”
(Artículo 20, Ley 1116 de 2006).[163] 165.2. En
la providencia de confirmación del acuerdo de reorganización o de adjudicación,
el juez del concurso ordenará -entre otras cosas- “el levantamiento de las
medidas cautelares vigentes, salvo que el acuerdo haya dispuesto otra cosa”
(Artículo 36, Ley 1116 de 2006). 166. Esta
regla general, que da cuenta de la preferencia del proceso de recuperación
sobre otros procesos judiciales, debe ser comprendida en conjunto con algunas de
las reglas específicas que, a continuación, se destacan. Una de ellas, impide
que el proceso ejecutivo contra el deudor insolvente se remita al proceso de
reorganización, por lo cual continúa su trámite de manera independiente
(Artículo 77 de la Ley 1116 de 2006); otra, prevé la posibilidad de que el
proceso ejecutivo o de cobro coactivo no se remita al proceso de reorganización
y, por lo tanto, continúe por dicha vía, pero previo pronunciamiento del juez
del concurso (Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013); y, la última, establece un
trámite especial cuando el proceso de ejecución se adelanta contra el deudor
insolvente y, además, contra garantes, deudores solidarios o cualquier otra
persona que deba cumplir la obligación, en cuyo caso la ejecución contra el
deudor insolvente sí debe remitirse al proceso de reorganización, y la
situación contra los demás sujetos en proceso de ejecución queda a disposición
de la decisión que al respecto tome el acreedor (Artículo 70 de la Ley 1116 de
2006). 166.1. En
el primer caso, el Artículo 77 de la Ley 1116 de 2006 establece que en los
procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o que
desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos alimentarios
continuarán su curso y no serán suspendidas ni levantadas las medidas
cautelares decretadas y practicadas en ellos. 166.2. De
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 50, inciso 2, de la Ley 1676 de
2013,[164] que
se declaró exequible de manera condicionada en la Sentencia C-145 de 2018,[165] el
acreedor beneficiario de una garantía mobiliaria -que recaiga sobre bienes no
necesarios para la actividad económica del deudor- puede ejecutarla fuera del
proceso de reorganización, siempre que “los
demás bienes del deudor sean suficientes para asegurar el pago de las
obligaciones alimentarias de los niños y las salariales y prestaciones
derivadas del contrato de trabajo, en caso de haberlas. El juez del concurso
deberá verificar y adoptar la correspondiente decisión”.[166] Esto
es, la viabilidad de que el acreedor con garantía mobiliaria pueda obtener el
pago de su acreencia fuera del proceso de reorganización, depende de una
decisión del juez del concurso. 166.3. Y,
finalmente, en los procesos de ejecución donde existan otros demandados -además
del deudor en insolvencia-, como garantes, deudores solidarios o
cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de ese
proceso debe poner en conocimiento del acreedor, mediante auto, el inicio del
proceso de insolvencia para que, en el término de su ejecutoria, manifieste si
prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda
silencio, continuará la ejecución contra el garante y el deudor solidario. Si
existen medidas cautelares sobre los bienes de éstos, las mismas solo serán
liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrarles el crédito a
ellos. De continuar el proceso ejecutivo, no habrá lugar a practicar medidas
cautelares sobre bienes del deudor en reorganización, y las practicadas
respecto de sus bienes quedarán a órdenes del juez del concurso (Artículo 70,
Ley 1116 de 2006). Esto es, la oportunidad que tiene el acreedor que promueve
la ejecución consiste en establecer si continúa por la vía de la ejecución el
cobro de la obligación contra los sujetos diferentes al deudor en insolvencia,
pues su pretensión frente a este último debe integrarse necesariamente al
proceso de reorganización, en el marco del cual el juez del concurso debe tomar
las decisiones pertinentes frente a las medidas cautelares ya decretadas en
relación con los bienes del deudor insolvente -como ocurre con cualquier
proceso de ejecución normal-. 167.
Ahora bien, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación
cuestionaron la constitucionalidad de esta disposición, con fundamento en los
siguientes argumentos: (i) se vulnera el debido proceso y la garantía de
publicidad de los acreedores, por lo que debe notificárseles previa y
expeditamente, de manera tal que puedan presentar su crédito ante el juez del
concurso o ejercer el derecho a la defensa para evitar un abuso del derecho;[167] (ii)
se desconoce la igualdad y los derechos adquiridos de los acreedores
garantizados, como los de la Ley 1676 de 2013;[168] y
(iii) se limitan las facultades del juez de ejecución para valorar en
cada caso la procedencia de las solicitudes de levantamiento.[169] 168.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala Plena procederá a realizar el análisis
de los presupuestos materiales en relación con el Artículo 4 del
Decreto Legislativo 772 de 2020. 169. En
relación con el juicio de finalidad, la Corte encuentra que
el Artículo 4 tiene el propósito de limitar la extensión de
los efectos económicos de la pandemia en relación con las empresas que, como
consecuencia de la misma, tengan que iniciar procesos de insolvencia,
específicamente de reorganización, los cuales se tiene previsto que aumenten.
Así las cosas, dada la necesidad de atender adecuadamente el volumen de
procesos de insolvencia y facilitar la recuperación de las empresas, el
levantamiento de las medidas cautelares por ministerio de la ley contribuye a
hacer más rápido el trámite de los procesos de reorganización y, a su vez, que
quienes acudan a este mecanismo cuenten con un mayor flujo de caja y puedan
seguir operando, de forma que se permita la recuperación de
sus capacidades laborales, sociales, productivas y financieras. 170. La
agilización del trámite se evidencia porque, como se explicó, en la Ley 1116 de
2006 se requiere que el juez de ejecución remita el expediente al juez del
concurso, ante quien debe solicitarse el levantamiento de las medidas
cautelares, según los parámetros de su Artículo 20. Con posterioridad, al
momento de confirmar el acuerdo de reorganización o de adjudicación, el juez
del concurso debe ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que no se
hubieran levantado y, en consecuencia, todavía se encuentren vigentes. Por su
parte, con el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020
basta con el inicio del proceso para que las medidas cautelares se levanten. Es
decir, es suficiente que el deudor acuda con la providencia de apertura ante el
juez de ejecución o ante quien tramite el cobro coactivo, sin que se requiera
la previa remisión del expediente al juez del concurso ni su autorización. 171. No
obstante, eso no implica que el expediente ejecutivo o de cobro coactivo no
deba remitirse al juez del concurso, pues este sigue siendo un deber tanto en
los procesos de reorganización que se adelanten bajo la mencionada Ley
(Artículo 20), como los que se rigen por el Decreto Legislativo que se examina
(numeral 4 del Artículo 11). En este punto es importante destacar que el
levantamiento automático de las medidas cautelares respecto de bienes que no
son sujetos a registro (v.gr. dinero, títulos valores, etc.), y no respecto de
todo tipo de bienes, se comprende porque tienen una mayor negociabilidad y le
permitirán al deudor tener una mayor liquidez en un menor tiempo y un flujo de
caja inmediato, lo que se adecúa a los propósitos y principios de los procesos
de reorganización y, en concreto, de la pretensión expuesta con la adopción de
esta medida en el marco del Estado de emergencia declarado. 172. De
igual manera, la Corte considera que se satisface el juicio de
conexidad material. En su componente externo, en la medida
que el Artículo 4 se relaciona de manera estrecha con las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social
y ecológica. Específicamente, en los considerandos del Decreto legislativo 637
de 2020 el Gobierno nacional advirtió expresamente que debían buscarse “mecanismos
legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades laborales,
sociales, productivas y financieras de las empresas (…).” 173.
También se cumple con la conexidad interna, pues los considerandos
del Decreto Legislativo 772 de 2020 hacen alusión, en general, a la necesidad
de reducir los trámites y duración de los procesos de reorganización y, en
particular, a la de establecer que el levantamiento de las medidas cautelares
opere por ministerio de la ley. Ahora bien, en concreto, en lo que tiene que
ver con el Artículo 4, manifestó que, “para facilitar liquidez a
los deudores en insolvencia y disminuir los trámites en los procesos, se
requiere el levantamiento automático, por ministerio de la ley, de las medidas
cautelares practicadas en los procesos ejecutivos sobre bienes distintos a los
sujetos a registro, de manera que, sin necesidad de oficios por parte del Juez
del Concurso, con la sola providencia de admisión, el deudor pueda solicitar al
juez que conoce el proceso de ejecución el levantamiento de las medidas cautelares,
lo cual significará economía procesal en el trámite de los procesos de
insolvencia y liquidez pronta para el deudor.” En conclusión, se supera
también el juicio de motivación suficiente. 174. Por
otra parte, la Corte considera que se satisface el juicio de ausencia
de arbitrariedad, porque el Artículo 4 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 (i) no suspende ni
afecta el núcleo esencial de derechos fundamentales; (ii) no interrumpe
el normal funcionamiento de las ramas del poder público; y (iii) tampoco
suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento. Sin
embargo, es necesario realizar algunas precisiones sobre el contenido y alcance
de la norma, a partir de las objeciones y comentarios de los intervinientes y
el Procurador General de la Nación, en la medida que se argumentó que podría
desconocer los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los
acreedores. 175. En
primer lugar, el levantamiento por ministerio de la ley de las medidas
cautelares practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaen
sobre bienes distintos a los sujetos a registro, no vulnera el debido proceso
ni la garantía de publicidad en favor de los acreedores. En general, porque el
proceso de reorganización tiene carácter jurisdiccional y, por esa naturaleza,
la garantía del debido proceso es inherente al mismo. En particular, por cuanto
el Artículo 4 no modifica el trámite que se debe seguir en
todo proceso de reorganización empresarial,[170] consistente
en que a partir del auto de apertura (i) deben suspenderse los procesos
ejecutivos o de cobro que se adelanten en contra del deudor y, consecuentemente,
deben remitirse los expedientes al juez del concurso, tal como se indicó en el
juicio de finalidad -esto, sin perjuicio de los eventos mencionados al inicio
de este análisis y que más adelante se precisarán dado que se exceptúan de esta
regla general-; y (ii) se ordena a los administradores y al deudor que
informen efectivamente a todos los acreedores la fecha de comienzo del proceso
de reorganización, transcribiendo el aviso que dé cuenta del inicio expedido
por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de
ejecución y restitución (Ley 1116 de 2006, Artículo 19, numeral 9[171]).
Sobre este último punto, debe entenderse que en el aviso dirigido a los
acreedores tiene que indicarse el contenido normativo del Artículo 4 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 y sus consecuencias. 176.
Adicionalmente, la publicidad también se garantiza porque en todos los procesos
de reorganización el acceso al expediente es público,[172] todas
las actuaciones deben constar en el mismo,[173] y
debe estar a disposición de los intervinientes de manera completa, transparente
y oportuna.[174] En
particular, en los procesos de reorganización abreviada, el decreto legislativo
objeto de estudio determina que la información que presente el deudor y las
actuaciones adelantadas deben quedar registradas en el expediente del concurso,
el cual estará disponible para todos los acreedores en todo momento, de
conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 11. Aunado a
ello, la Corte resalta que, tal como lo dispone el referido Artículo 11,
las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las reuniones y
audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso y sus
consecuencias. 177. Por
otro lado, este Tribunal considera que es imprescindible definir el alcance de
la expresión “[e]l promotor o quien ejerza su función deberá verificar
el destino de los bienes desembargados e informar al juez, dentro del término
que éste indique”, específicamente, en lo relacionado con la verificación
del destino de los bienes desembargados. 178. Para
dilucidar lo anterior, debe acudirse a los principios del régimen de
insolvencia.[175] En
particular, al de eficiencia, según el cual los recursos existentes deben
aprovecharse y administrarse de la mejor manera. Por ende, dado que el objetivo
de los procesos de reorganización es el de preservar empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su
reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos,[176] el
deudor deberá destinar los bienes desembargados a generar mayor rentabilidad y
fortalecer el flujo de caja para garantizar su operación y atender los demás
propósitos de la reorganización. De ninguna manera podrá aprovechar el
levantamiento de las medidas cautelares para defraudar los principios que
inspiran este tipo de procesos. 179. El
juez del concurso podrá hacer esas advertencias en el auto de inicio.[177] También
se establece la posibilidad, en el marco de los procesos de reorganización, de
que el juez dé por terminada la función de promotor en cabeza del representante
legal o del deudor, en caso de las personas naturales comerciantes, en el
evento de que no cumplan satisfactoria y oportunamente con las órdenes
impartidas en la providencia de apertura, y designar a un promotor de la lista
de la Superintendencia de Sociedades.[178] 180. En
relación con la observación de la Universidad Libre, sobre la necesidad
de avisar previamente al secuestre -cuando lo haya- para evitar la falta
de control y la evasión de responsabilidades en el manejo y destinación de los
bienes muebles objeto de secuestro, la Corte encuentra que el Artículo
4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 no impide que el juez de ejecución
le comunique el levantamiento de las medidas cautelares, y mucho menos impide
que el secuestre cumpla con sus obligaciones, de conformidad con los
artículos 51 y 52 del Código General del Proceso.[179] 181.
Respecto del segundo argumento de los intervinientes, en el sentido que se
desconoce la igualdad y los derechos adquiridos de los acreedores garantizados
-como los de la Ley 1676 de 2013-, la Corte considera que la norma estudiada no
tiene ese alcance, pues en modo alguno altera la prelación de créditos en los
procesos de reorganización, cuestión que se mantiene tal como está prevista en
las leyes 1116 de 2006 y 1676 de 2013 para los procesos de reorganización
ordinarios, y que tampoco tiene incidencia en la calificación o graduación de
créditos que debe adelantarse en el proceso de reorganización abreviada del
Decreto Legislativo 772 de 2020.[180] 182.
Ahora bien, si el juez del concurso considera que algún acreedor requiere de
una protección especial, cuenta con la posibilidad de decretar medidas
cautelares. Aunque el Artículo 4 permite el levantamiento, por
ministerio de la ley, de las medidas cautelares practicadas en procesos
ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan sobre bienes distintos a los
sujetos a registro, ello no imposibilita que el juez del concurso haga uso de
las facultades que le otorga la Ley 1116 de 2006 para decretar en el marco del
proceso de reorganización -tanto del previsto en la referida Ley como el
regulado en el Decreto Legislativo 772 de 2020-,[181] cuando
lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del
deudor (Artículo 19, numeral 7). 183. De
esta manera, el Artículo 4 no tiene impacto en la forma en la
que el deudor debe presentar -en su solicitud de admisión- el proyecto de
calificación y graduación de acreencias[182] o
en la que el promotor debe hacerlo una vez iniciado el proceso, ni tampoco en
las facultades con las que cuentan los acreedores para hacer objeciones al
respecto, ni en la competencia del juez para resolverlas, de llegar a
presentarse;[183] simplemente
establece -en el marco de los procesos de reorganización- una nueva manera de
levantar las medidas cautelares practicadas en los procesos ejecutivos o
de cobro coactivo que recaigan sobre bienes distintos de los que están sujetos
a registro y que, por virtud de las normas aplicables, son atraídos al proceso
concursal. 184.
Finalmente, en cuanto a las objeciones de los intervinientes, la Sala Plena
encuentra que el Artículo 4 del decreto legislativo bajo
examen no representa una limitación a las funciones que normalmente ejerce el
juez de ejecución en el marco de la reorganización, pues su deber es, luego de
la apertura, suspender los procesos y remitir los expedientes al juez del
concurso. 185. En
este punto, la diferencia principal con las disposiciones ordinarias y
permanentes de la Ley 1116 de 2006 es que allí es el juez del concurso quien
debe decidir las solicitudes de levantamiento de medidas cautelares, “según
convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor
y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional,
debidamente motivada.”[184] Aunque
con el Artículo 4 las medidas cautelares se levanten
automáticamente con la decisión de apertura, ello no quiere decir -como recién
fue señalado- que el deudor pueda defraudar los principios del proceso, sino
que debe destinar los recursos desembargados para generar mayor rentabilidad y
fortalecer el flujo de caja para garantizar su operación y atender los
demás propósitos de la reorganización. Además, el promotor -o quien haga
sus veces- deberá verificar el destino de esos bienes e informar al juez del
concurso, quien en todo caso tiene la facultad de solicitar información en
cualquier momento. 186.
Adicionalmente, debe advertirse que el Artículo 4 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 no modifica por completo el régimen de levantamiento de
medidas cautelares previsto en la Ley 1116 de 2006 y en la Ley 1676 de 2013, en
el que se establecen protecciones especiales a ciertos trámites. En efecto,
esta medida no impacta la protección especial que recae sobre las deudas por
alimentos que se están reclamando vía ejecutiva, de conformidad con lo previsto
en el Artículo 77 de la Ley 1116 de 2006, pues en este caso el trámite
ejecutivo continúa de manera independiente. 187.
Tampoco se anula la posibilidad de que el acreedor con garantía mobiliaria,
previa decisión del juez de concurso, pueda continuar -o iniciar- su trámite de
ejecución con independencia del proceso de reorganización, para lo cual, una
adecuada comprensión de la norma prevista en el artículo analizado exige tener
en cuenta que el levantamiento de medidas cautelares decretadas en estos
precisos eventos solo será procedente si, previa intervención judicial en los
términos y para los efectos previstos en la Sentencia C-145 de 2018,[185] se
decide que el trámite de ejecución en curso debe llevarse por la cuerda del
proceso de reorganización (Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013). Y, finalmente,
es claro que en el caso de los procesos en ejecución en los que, además del
deudor se persigue a garantes, deudores solidarios o cualquier otra persona que
deba cumplir la obligación, el levantamiento por ministerio de la ley de las
medidas cautelares, que ordena el Artículo 4 del decreto
legislativo en examen, solo procede frente a los bienes muebles del deudor
insolvente y, además, que el derecho del acreedor a continuar su ejecución
frente a los demás comprometidos, constituye un aspecto que se continuará
regulando por lo dispuesto en el Artículo 70 de la Ley 1116 de 2006. 188.
Estas conclusiones se amparan en el hecho de que el decreto legislativo no
regula expresamente esas materias y, por lo tanto, siguen operando las reglas
ordinarias.[186] En
consecuencia, el levantamiento de las medidas cautelares por ministerio de la
ley establecido en el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 debe atender a las particularidades exigidas en las normas que regulan
trámites especiales, como aquellos referidos en los artículos 70 y 77 de la Ley
1116 de 2006 y 50 de la Ley 1676 de 2013. 189.
Superado el juicio de ausencia de arbitrariedad, la Corte estima que también se
satisfacen los juicios de intangibilidad y no
contradicción específica, en tanto que el levantamiento de las medidas
cautelares por ministerio de la ley no afecta ninguno de los derechos
fundamentales que se consideran intocables durante los Estados de excepción, de
acuerdo con los artículos 93 y 214 de la Carta Política, y 5 de la LEEE; y
tampoco (i) contraría de manera específica el bloque de
constitucionalidad; (ii) desmejora los derechos sociales de los
trabajadores; ni (iii) excede los límites de los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE, por cuanto las medidas adoptadas por el Gobierno nacional están
encaminadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, tienen
relación directa y específica con el Estado de emergencia económica, social y
ecológica, y no impiden que el Congreso de la República las reforme, derogue o
adicione. 190. De
otra parte, el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020
cumple el juicio de incompatibilidad, porque el Gobierno explicó
las razones para suspender parcialmente algunos contenidos normativos.
Específicamente, refirió que era necesario el levantamiento, por
ministerio de la ley, de las medidas cautelares practicadas en los procesos
ejecutivos y de cobro coactivo sobre bienes distintos a los sujetos a registro
para facilitar liquidez a los deudores en insolvencia y disminuir los trámites en
los procesos. De esta manera, el Artículo 4 suspende de forma
transitoria y parcial el Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, que regula lo
relativo al levantamiento de medidas cautelares en los procesos de
reorganización ordinarios. Se dice que la suspensión es parcial, porque el
levantamiento automático de medidas cautelares solo operará en los procesos de
reorganización de la Ley 1116 de 2006 y del Decreto Legislativo 772 de 2020
promovidos respecto de los deudores afectados “por las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto Legislativo 637 de 2020”. Es decir, el
Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 seguirá aplicando para los demás procesos de
reorganización. 191. En
consonancia con lo anterior, la Corte encuentra que se supera el juicio
de necesidad. En primer lugar, sobre la necesidad jurídica,
constata que en el ordenamiento jurídico no existen mecanismos suficientes y
adecuados para lograr los objetivos perseguidos con el Artículo 4 del
Decreto Legislativo 772 de 2020, consistentes en agilizar el acceso y trámite
de los procesos de insolvencia con el fin de -entre otras cosas- facilitar la
protección a deudores en dificultades como consecuencia de la pandemia. 192.
Esto, porque no existe ninguna norma que, en el marco de los procesos de
insolvencia -específicamente en los de reorganización- permita que las medidas
cautelares practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan
sobre bienes distintos a los sujetos a registro, se levanten por ministerio de
la ley a partir de la providencia de apertura. Como fue reseñado, el mecanismo
establecido en la Ley 1116 de 2006 para levantar medidas cautelares es una acto
jurídico complejo, ya que requiere que, además de la providencia de apertura,
esa decisión se comunique al juez de ejecución para que suspenda el proceso y
remita el expediente al juez del concurso, quien es el que decide sobre si las
medidas siguen vigentes o deben levantarse, “según convenga a los objetivos
del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su
urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.” 193. De
esta manera, el Artículo 4 contribuye a la simplificación del
trámite y la consecuente reducción temporal del proceso de reorganización. Así,
tal como aparecen en los considerandos del decreto legislativo objeto de
estudio, actualmente un proceso de reorganización dura -en promedio- 20 meses,
lo que dificulta el rescate de las empresas y la movilización eficiente y
oportuna de los activos en la economía. Situación que es especialmente gravosa
pues, según las estimaciones del Gobierno nacional, entre el 17.8% y un 37% de
las empresas del país estarían en riesgo de insolvencia como consecuencia de la
crisis económica generada por la pandemia de COVID-19. Por ende, la Corte
determina que la medida también es idónea para alcanzar el propósito de la
norma, por lo que concluye que también satisface la necesidad fáctica.
Adicionalmente, además de agilizar el proceso de reorganización, el Artículo
4 permite que, quienes acudan a este mecanismo, cuenten con un mayor
flujo de caja y puedan seguir operando, lo que también se adecúa a los
objetivos de los procesos de reorganización en general, tal como se explicó en el
juicio de ausencia de arbitrariedad. 194. De
otra parte, el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020
cumple el juicio de proporcionalidad ya que, de conformidad
con lo establecido en los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad
y no contradicción específica, no comporta la afectación
de derechos fundamentales ni desconoce los límites propios del derecho
constitucional de excepción. Es una medida de
carácter económico que propende por reducir los tiempos de duración de los
procesos de reorganización y permitir a los deudores contar con un mayor flujo
de caja para asegurar su operación y, de esta manera, preservar las empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias (Artículo 333 de la
Constitución). 195.
Aunque la norma tiene algunas limitaciones en comparación con el régimen de
levantamiento de medidas cautelares establecido en la Ley 1116 de 2020 (v.gr.
que en el trámite no intervenga el juez del concurso), ello no comporta una
restricción a los derechos fundamentales de los deudores o de los acreedores.
Así, como se explicó en el juicio de ausencia de arbitrariedad, no se desconoce
el derecho a la publicidad respecto de estos últimos, ni se modifican las
reglas sobre la calificación y graduación de créditos. Además, los bienes
desembargados no pueden ser utilizados por el deudor para defraudar el proceso,
sino destinados para garantizar la operación de la empresa y atender los demás
propósitos de la reorganización, lo cual es supervisado por el promotor, y esa información
puede ser solicitada con posterioridad por el juez concursal, tal como se
advirtió en el juicio de ausencia de arbitrariedad. 196.
Finalmente, la Corte constata que el Artículo 4 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 satisface el juicio de no discriminación,
en la medida que no se establece ningún tratamiento jurídico injustificado, ni
basado en categorías sospechosas. Como se indicó, su aplicación depende de si
las empresas que acudan al proceso de reorganización acreditan
ser deudoras afectadas “por las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto
Legislativo 637 de 2020”. De no ser así, aplicarán el mecanismo de
levantamiento de medidas cautelares dispuesto en la Ley 1116 de 2006 (Artículo
20). Esa distinción es razonable, pues el propósito de las medidas
excepcionales es garantizar la pronta recuperación de las empresas que se han
visto afectadas por la crisis generada por la pandemia y, en todo caso, las que
no lo hayan sido también pueden lograr ese propósito a través de los mecanismos
ordinarios. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Plena concluye que el Artículo
4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 es constitucional. Estudio
del Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 197.
El Artículo 5 prevé un mecanismo de protección para los
compradores de bienes inmuebles destinados a vivienda en los procesos de
reorganización empresarial, según las reglas que se sintetizan a continuación.
198.
Antes de iniciar el análisis material de este artículo, es pertinente aclarar
su ámbito de aplicación. La norma señala expresamente que es un mecanismo de
protección durante los procesos de reorganización empresarial para
los compradores de inmuebles destinados a vivienda, pero luego establece que
está destinada a aquellos deudores “que se sometan a un proceso,
procedimiento o trámite de los establecidos en la legislación vigente”. 199. La
Sala considera que el Artículo 5 sólo es aplicable en los
procesos de reorganización arriba señalados y no en el trámite de negociación
de emergencia ni en los procedimientos de recuperación empresarial ante las
cámaras de comercio, previstos en el Decreto Legislativo 560 de 2020. Lo
anterior porque dichas figuras buscan llegar a un acuerdo de reorganización de
manera sumamente expedita, en el que el deudor negocia directamente con sus
acreedores y en un término máximo de 3 meses debe celebrarse el acuerdo, en el
primer caso con una actuación discreta judicial y, en el segundo, con una
actuación ante las cámaras de comercio; mientras que el mecanismo previsto en
este artículo presupone la intervención judicial, si se tiene en cuenta, por
ejemplo, el deber de información que tiene el deudor de las actividades que
aquí se autorizan; además, la norma busca que la expectativa de la adquisición
de dominio de los promitentes compradores no se vea aplazada mientras
transcurre todo el proceso, lo cual pierde sentido en tratándose de dichos
trámite y procedimientos extremadamente expeditos. 200.
Ahora bien, el mecanismo de protección al comprador de vivienda, previsto en
el Artículo 5 del decreto bajo estudio, al permitir que los
deudores con acreencias hipotecarias que se dediquen a la construcción y venta
de inmuebles destinados a vivienda realicen estas operaciones, por ejemplo a
través de una relación directa entre el adquirente de una vivienda y el
acreedor hipotecario del deudor, y sin autorización judicial, contradice lo
dispuesto por los artículos 17[187] y
19[188] de
la Ley 1116 de 2006; disposiciones que establecen exactamente qué tipo de
actuaciones pueden adelantarse, por qué sujetos y, además, cuáles de ellas
requieren autorización judicial previa, aspecto que deberá analizarse más
adelante con miras a determinar si esto encuentra sustento constitucional. 201.
Algunos intervinientes, además, argumentaron que determinados apartes del
artículo serían inconstitucionales porque (i) al permitir la
inaplicación del orden de la prelación de créditos prevista para este tipo de
procesos, vulnera el derecho al debido proceso;[189] (ii) es
desproporcionado que se obligue a transferir el dominio sobre los bienes
inmuebles destinados a vivienda, pues ello vulnera los derechos a la
personalidad jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual
y a la autonomía privada de los compradores;[190] y, (iii) desconoce
el principio de igualdad porque está dirigida únicamente a los deudores que se
dediquen a la construcción y venta de vivienda y no a todos los deudores que
tengan acreencias hipotecarias.[191] A
continuación, la Sala adelantará el escrutinio material del Artículo 5 del
Decreto Legislativo 772 de 2020. 202. El Artículo
5 supera el juicio de finalidad toda vez que
la medida que contiene está encaminada a impedir la extensión o agravación de
uno de los efectos de la perturbación que dio origen a la declaración del
actual estado de excepción. Según lo advirtió la Sala al inicio de esta
providencia, la magnitud de los efectos económicos de la Covid-19 afecta a un
número incalculable de actividades, dentro de las cuales la construcción y
venta de inmuebles destinados a vivienda no es la excepción. En este contexto,
es importante que en los procesos de reorganización se garantice el derecho
a la vivienda y de acceso a la propiedad de quienes se encontraban en el
proceso de adquisición mediante el pago de anticipos del valor del inmueble.
Con ello, se materializa lo dispuesto en el Artículo 51 de la Constitución que
le impone al Estado la obligación de fijar las condiciones necesarias para
hacer efectivo el derecho a la vivienda digna y se contribuye a hacer
frente a los efectos antes señalados. 203. En
línea con lo anterior, el artículo bajo estudio supera el juicio de
conexidad material. Teniendo en cuenta los objetivos que persigue la medida
de protección durante los procesos de reorganización empresarial para los
compradores de inmuebles destinados vivienda, la Sala considera que la misma
guarda una relación de conexidad externa. Por un lado, busca
garantizar la materialización del acceso a la vivienda de aquellas personas que
habían iniciado su proceso de adquisición realizando anticipos. Por el otro,
permite que, mediante la liberación de inmuebles para su venta y la
correspondiente escrituración de los mismos a los promitentes
compradores, se obtengan “recursos para su operación y cumplir con los
gastos de administración, lo que sin duda beneficia la masa concursal y, en
últimas, cumple con las finalidades de la reorganización”.[192] Este
doble beneficio se predica de los dos supuestos que dispone la norma. 204. En
efecto, el Artículo 5 contempla dos posibilidades distintas
frente al pago de hipotecas de mayor de extensión. La primera consiste en que
el deudor que acudió al proceso de reorganización pague directamente la
proporción del crédito hipotecario sobre el cual fue constituida la hipoteca de
mayor extensión. La segunda, habilita al adquirente de la vivienda para que
realice el pago al acreedor hipotecario con la correspondiente subrogación, en
la alícuota o proporción que sea aplicable. Siguiendo lo expuesto en el párrafo
anterior, cuando el pago es hecho directamente por el deudor, ello redunda en
un beneficio para la masa concursal, pues al liberar los inmuebles que van a
venderse y escriturar los mismos a los promitentes compradores, permite que la
sociedad pueda generar confianza, obtener capital de trabajo y continuar con su
operación, contribuyendo así a cubrir los gastos de operación y
administración. Ahora bien, también se señaló que este artículo busca
garantizar el acceso a la vivienda, es decir, proteger un derecho de rango
constitucional. De ahí que la norma contemple un segundo escenario en el que el
comprador de vivienda, mediante la subrogación correspondiente, es quien asume
el pago de la hipoteca de mayor extensión. Esto, en todo caso, está supeditado
a que el adquirente hubiere pagado previamente al deudor la totalidad del
precio pactado, es decir, que si existiera un saldo pendiente éste debe ser
cancelado, lo cual operaría también en beneficio de la masa concursal. Estos
argumentos permiten concluir que lo dispuesto en el Artículo 5 guarda
relación directa y específica con el Estado de Emergencia. 205.
Asimismo, el artículo guarda una conexidad interna con
los considerandos expuestos en el Decreto Legislativo 772 de 2020. En la
parte motiva de la norma quedó señalado, expresamente, que es necesario adoptar
medidas para proteger a los compradores de vivienda familiar, comoquiera que la
vivienda es un derecho de rango constitucional que merece la creación de
mecanismos adecuados y eficientes para que “no se vea disminuido o
desmejorado al no otorgarles [a los compradores de vivienda] un
tratamiento diferenciado que reconozca su calidad frente al deudor en
insolvencia.” El Gobierno se refirió a que esta disposición contribuye
a facilitar el desarrollo del objeto social de las constructoras de vivienda
cuando se encuentren adelantando procesos de reorganización. 206. De
igual manera, el Presidente y sus ministros presentaron las razones que
soportan la medida adoptada en el Artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 de 2020, las cuales dan cuenta de la pertinencia, alcance y
relación con la declaratoria de emergencia. La parte considerativa señala que
de acuerdo con un informe de la Superintendencia de Sociedades titulado “Procesos
de Insolvencia Sector Construcción” del 22 de mayo de 2020, al 31 de
diciembre de 2019 se encontraban en curso 312 procesos de insolvencia de
sociedades constructoras, de los cuales 79 se encuentran en trámite de
liquidación judicial y 233 en proceso de reorganización. Menciona que la
Organización de Naciones Unidas, reconoció “recientemente que, en el marco
de los graves desastres traídos por el COVID-19, el derecho a la vivienda se ha
convertido en un eje central para combatir el desastre, en especial, como un
mecanismo para proteger otros derechos como el de la salud y la vida, por lo que
resulta necesario que los Estados adopten medidas para evitar la desigualdad y
que eventos como el de la crisis de 2008-2009, generen un ambiente propicio
para la adquisición de activos en desmedro de los derechos humanos”. Estas
consideraciones justifican la adopción de medidas de protección para los
adquirientes de vivienda en el marco de los procesos de insolvencia. Por lo
tanto, el Artículo 5 supera el juicio de motivación
suficiente. 207.
El Artículo 5 supera sin dificultades el análisis del juicio
de ausencia de arbitrariedad, pues resulta evidente que el mecanismo de
protección que consagra no viola las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias, en tanto: (i) no suspende o
vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, (iii) ni
mucho menos suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. En sentido similar, el juicio de
intangibilidad que está enfocado a evitar la afectación de un conjunto
de derechos que se consideran “intocables”, aun en tiempos de
emergencia, se halla satisfecho. La medida prevista en el Artículo 5 del
Decreto 772 de 2020 no restringe ninguno de los derechos que hacen parte del
catálogo de intangibles. Además, tampoco implica una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por
el Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos
humanos. Mucho menos desconoce el marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en este tipo de situaciones. Lo dispuesto en el artículo bajo
estudio busca conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y por
lo tanto tiene una relación directa y específica con el Estado de emergencia económica,
social y ecológica. 208.
El juicio de incompatibilidad exige verificar que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. La Sala evidencia
que el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 es
incompatible con los artículos 17[193] y
19[194] de
la Ley 1116 de 2006. Según estas disposiciones, con la solicitud de admisión a
un proceso de reorganización, al deudor le queda prohibido efectuar operaciones
que no correspondan al giro ordinario de la sociedad y hacer pagos o arreglos
relacionados con las obligaciones objeto del proceso concursal, salvo las
excepciones expresamente previstas en la ley, adicionalmente debe advertirse
que, por lo menos las disposiciones citadas, no permiten de manera expresa la
posibilidad de que los adquirentes de vivienda puedan asumir directamente el
pago de créditos hipotecarios. Dicha regulación resulta de la aplicación de los
principios de universalidad e igualdad que, como ya explicó la Sala, rigen los
procesos de insolvencia. 209.
Recuérdese que, en su acepción objetiva, el principio de universalidad
restringe la actividad del deudor al giro ordinario de sus negocios. En su
sentido subjetivo, el principio de universalidad implica la concurrencia de
todos los acreedores al proceso concursal de manera que este se convierte en la
única instancia para gestionar el cumplimiento de sus acreencias y
obligaciones. Por ello, cualquier actividad que desconozca estas premisas da
lugar a la remoción de los administradores, a la posible imposición de multas y
a la ineficacia de pleno derecho de los actos que se hayan realizado sin la
respectiva autorización del juez.[195] Por
su parte, el principio de igualdad señala que, iniciado el proceso concursal,
todos los acreedores quedan sujetos al mismo, respetando el orden de prelación
legal, sin que sea posible un trato distinto entre acreedores de una misma
clase. 210. Pues
bien, el Artículo 5 del decreto legislativo bajo estudio
permite que, sin autorización del juez del concurso, los deudores constructores
o que se dediquen a la venta de inmuebles para vivienda que estén en un proceso
de reorganización, e incluso los adquirentes de vivienda, realicen pagos del
crédito hipotecario de mayor extensión con el objeto de que el acreedor
hipotecario levante el gravamen sobre la unidad de vivienda que corresponda y
se transfiera el dominio al comprador que pague el precio pactado o se subrogue
en el pago de la alícuota ante el acreedor hipotecario, presupuestos que con
tal precisión no están previstos en las disposiciones que de manera ordinaria
regulan aquellas obligaciones que pueden satisfacerse en el curso de procesos
de reorganización. 211.
Además de los fines que persigue el mecanismo de protección previsto en
el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020, que ya
fueron explicados, para la Sala es claro que éste responde también al objetivo
general de agilizar y facilitar los procesos de reorganización empresarial para
reducir el riesgo de insolvencia. El Gobierno argumentó que, en el marco de la
actual incertidumbre económica generada por la Covid-19, es importante brindar
a los compradores de vivienda la seguridad de que podrá acceder a su inmueble,
al tiempo que se habilita la incorporación de recursos para la operación del
deudor beneficiando a la masa concursal de manera expedita. La Sala considera
que el Gobierno expresó claramente las razones por las cuales las reglas vigentes
en esta materia en la Ley 1116 de 2006 son incompatibles con el estado de
excepción. Así, ante el previsible incremento de procesos de reorganización y
la importancia de evitar que aumenten los procesos de liquidación, es necesario
facilitar y agilizar los procesos de reorganización y así cumplir la finalidad
régimen de insolvencia empresarial que es la recuperación de las empresas. En
consecuencia, el artículo bajo estudio supera el juicio de incompatibilidad. 212. De
otra parte, en lo que tiene que ver con el juicio de necesidad, la
Sala encuentra que la previsión de un mecanismo de protección para los
compradores de vivienda en el Artículo 5 del Decreto 772 de
2020, es una medida dirigida a lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. Esta disposición responde a la necesidad
de garantizar el derecho a la vivienda y de acceso a la propiedad de quienes se
encontraban en el proceso de adquisición mediante el pago de anticipos del
valor del inmueble, con ello se materializa lo dispuesto en el Artículo 51 de
la Constitución que le impone al Estado la obligación de fijar las condiciones
necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna. En
específico, la medida es fácticamente necesaria porque, además
de proteger el derecho a la vivienda, contribuye a procurar la garantía de
otros derechos como la salud y la vida, en un momento en que toda la ciudadanía
se vio obligada a permanecer al interior de sus hogares para evitar la
propagación del virus Covid-19. En su intervención durante el proceso el
Gobierno precisó lo siguiente: “El
mecanismo de protección durante los procesos de reorganización empresarial para
los compradores de inmuebles destinados vivienda -artículo 5-, es necesaria
para que en un contexto de incertidumbre económica el comprador de un inmueble
destinado a vivienda no vea frustrada su aspiración de obtener su vivienda,
garantizándose así la protección del crédito de los compradores, la efectiva
entrega de la unidad inmobiliaria y el derecho de acceso a la propiedad.” 213. No
se detecta un error manifiesto de apreciación en el medio elegido por el
Gobierno nacional, al disponer que los constructores o vendedores de vivienda,
o los mismos adquirentes, puedan pagar satisfacer las obligaciones derivadas
del crédito hipotecario sin autorización del juez del concurso, en los términos
previstos en la norma bajo estudio, pues con ello se les permite a los
promitentes compradores materializar el acceso a la vivienda propia.
También debe tenerse en cuenta que al procurar que se perfeccione la
transferencia de dominio de las viviendas se genera confianza frente a los
demás futuros adquirientes y, con ello se potencializa la ampliación del
capital de trabajo para continuar con las actividades del deudor en reorganización.
De ahí que el segundo inciso del Artículo 5 disponga que, si
llegado el momento en que se va a celebrar el acuerdo de organización aún
existen promitentes compradores y, según el avance de la construcción de la
obra, se deben respetar los compromisos adquiridos y no limitarse a devolver
las sumas recibidas como anticipos. Es evidente la preocupación del legislador
excepcional por procurar que se realice la transferencia efectiva de la
propiedad sobre el bien inmueble destinado a vivienda, previendo así que los
deudores opten por diferir el retorno de los anticipos en el tiempo, mientras
comercializan de nuevo esas unidades de vivienda; por ello se exige a los
constructores someter a los plazos del acuerdo este tipo de obligaciones. Con
base en lo anterior, la Sala concluye que la norma se encuentra fácticamente
sustentada. 214. En
relación con la necesidad jurídica, la Sala observa que el
marco legal ordinario de los procesos de reorganización no contempla
previsiones que protejan, en específico, el derecho a la vivienda de los
compradores que habían iniciado el trámite de adquisición de bienes inmuebles
destinados para tal fin. La Ley 1116 de 2006 incluye una disposición similar a
la que aquí se estudia, pero es aplicable únicamente a los procesos de
liquidación. Se trata de Artículo 51, que permite que los promitentes
compradores de vivienda comparezcan al proceso liquidatorio y soliciten la
ejecución de la venta prometida.[196] 215. No
obstante, la intervención del Estado en el desarrollo de la actividad de construcción
de vivienda tiene fundamento en los artículos 51[197] y
334[198] de
la Constitución, y responde a la evidente relación que tal actividad guarda con
el derecho a una vivienda digna y con el acceso efectivo a la misma.
Precisamente, en virtud de esos mandatos, quienes adelantan actividades de
construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda se encuentran, por
regla general, excluidas del régimen general de insolvencia previsto por la Ley
1116 de 2006,[199] porque
se trata de una actividad de interés público que repercute en la garantía de
derechos fundamentales. En este sentido, el Legislador ordinario ha dispuesto
un régimen especial de intervención en este sector, el cual está previsto en el
Artículo 125 de la Ley 388 de 1997.[200] Lo
anterior no significa que la Superintendencia de Sociedades no pueda conocer de
los procesos de reorganización o liquidación de dichas sociedades, éstas pueden
acceder al mismo, pero bajo unas condiciones especiales, que son las
taxativamente previstas en el inciso primero del Artículo 125 de la Ley 388 de
1997.[201] 216. Esa
regulación especial para las sociedades cuyo objeto es la construcción y venta
de vivienda demuestra la especial salvaguarda que le brinda el Estado al
derecho a la vivienda, lo cual se traduce, para la materia que ocupa ahora la
atención de la Sala, en mecanismos de protección de los promitentes compradores
de inmuebles destinados a vivienda. Así entonces, la necesidad jurídica de esta
disposición encuentra sustento en los deberes especiales que tiene el Estado en
relación con la protección del mencionado derecho constitucional. 217. De
otra parte, tal como lo advirtió previamente la Sala (fundamento jurídico No.
200), los pagos que permite esta disposición, adquiridos antes del inicio del
proceso de reorganización y que pueden realizarse sin autorización judicial por
el deudor en insolvencia o por el propio promitente comprador de la vivienda,
en su configuración expresa y clara, deben estar expresamente regulados por la
Ley, con miras a indicar y determinar qué tipo de obligaciones pueden asumirse
en los procesos de reorganización, por quién y sin autorización del juez del
concurso. En este orden de ideas, la ausencia de una disposición que persiga la
garantía del derecho a la vivienda en los procesos de reorganización así las
circunstancias específicas y particulares de su configuración, justifican
la necesidad jurídica de esta disposición. 218.
Siguiendo con el análisis de los juicios materiales, la Sala encuentra que
el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 supera
el juicio de proporcionalidad. Para asumir su estudio se precisa
que el nivel de intensidad del escrutinio al que debe someterse es el leve, en
atención a que no involucra la afectación de derechos fundamentales como contrapartida
a la protección que brinda en favor del derecho a la vivienda de los
promitentes adquirentes, en el contexto de un proceso de reorganización de
deudores dedicados a la construcción o a la venta de inmuebles destinados a
vivienda. En esta dirección, de acuerdo con las consideraciones expuestas
previamente, es claro que la medida objeto de examen cumple con los requisitos
exigidos, esto es, persigue una finalidad legítima, a través de
un medio que no está prohibido y, además, el medio es potencialmente
adecuado para garantizar el fin. 219.
Así, (i) en esta providencia se ha explicado que,
al incluir una medida de protección durante los procesos de reorganización
empresarial para los compradores de inmuebles destinados a vivienda, el Decreto
Legislativo 772 de 2020 busca garantizar la materialización del acceso a dicho
bien para aquellas personas que iniciaron su proceso de adquisición realizando
anticipos, así como permitir que se obtengan recursos para la operación de las
empresas y los gastos de administración, beneficiando a la masa concursal. 220. Esa
finalidad, además, es imperiosa porque con ello se protege un derecho de rango
constitucional (Artículo 51 de la C.P.) como lo es la vivienda; se protege
igualmente la operación de la empresa (Artículo 333 de la C.P.) y se genera
confianza a los promitentes compradores que se encuentran a la expectativa de
perfeccionar el negocio que habían iniciado (ver juicios de finalidad,
conexidad y motivación suficiente). Asimismo, (ii) la medida
materializa un medio legítimo, dado que prevé la posibilidad de realizar pagos
en el marco del mismo proceso de reorganización y, finalmente, (iii) éste
es potencialmente conducente, en tanto es razonable comprender
que contribuye a materializar el derecho a la vivienda y, con ello,
procura también la protección de otros derechos como la salud y la
vida (ver juicio de necesidad supra), además, es claro que con
la movilidad de activos que viabiliza este tipo de operación se dinamiza la
actividad empresarial del deudor, en favor de un trámite más adecuado de su
crisis a partir del mejoramiento de los indicadores de endeudamiento de la
empresa. 221.
Respecto a esto último, en atención a los reparos realizados por algunos de los
intervinientes precisamente frente a la proporcionalidad de la medida, resta
por analizar si, de cara a aquellos cuestionamientos, el Artículo 5 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 constituye una respuesta equilibrada ante
la gravedad de la crisis empresarial a la que se pretende dar respuesta. 222. El
primero de ellos tiene que ver con que, presuntamente, el mecanismo de
protección para los prominentes compradores de inmuebles destinados a vivienda
varía el orden de prelación de créditos dispuesto por el Legislador (fundamento
jurídico No. 201). Tal reclamo surge porque (i) de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 10 del Decreto 2610 de 1979 y Artículo 125,
parágrafo 3, de la Ley 388 de 1997, en los procesos concursales o de
liquidación obligatoria los valores o créditos que se hubieran cancelado por
promitentes compradores de vivienda -como cuotas- se califican como créditos
privilegiados de segunda clase, y (ii) en atención al Artículo
2499 del Código Civil, los créditos hipotecarios pertenecen al tercer orden de
prelación, mientras que en el Artículo 5 ahora analizado, en
concepto del interviniente, [202] se
permiten estos pagos de manera preferente sobre cualquier otro. 223. Esta
argumentación, en consideración de la Sala, no es acertada por varios motivos.
En primer lugar, porque la disposición analizada no regula el orden de
prelación de créditos que debe tenerse en cuenta durante el trámite de votación
y aprobación -a cargo del juez del concurso- del proyecto de calificación y
graduación, oportunidades en las que las reglas de prelación son un imperativo
por virtud de los intereses constitucionales que se encuentran de por medio,
especialmente los que subyacen a los derechos de alimentos debidos a menores de
18 años y de adultos mayores, y de obligaciones laborales. En este sentido,
debe destacarse que lo que permite el Artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 es realizar pagos en el marco del
proceso de reorganización, con miras a que precisamente el deudor gestione de
mejor manera su situación empresarial. 224. En
segundo lugar, el tipo de proceso en el que se permite este pago de créditos
hipotecarios como garantía del derecho a la vivienda corresponde al de reorganización.
En sentido estricto, en este momento en particular, no se está ante la
asignación de una masa de activos deficitaria en relación con los pasivos, como
sería en el escenario de la liquidación, en el que evidentemente los pagos que
se permiten deben estar estrictamente controlados so pena de afectar de manera
directa las posibilidades reales de pago de las acreencias con preferencia,
como las de alimentos y laborales. Para la Sala, la permisión que realiza
el Artículo 5 en el contexto del proceso de recuperación de la
empresa no pone en riesgo derechos de acreedores con preferencia, mucho más
cuando, en razón de esta norma, el juez del concurso no pierde ninguna de sus
facultades para adoptar durante el trámite todas aquellas medidas que sean necesarias
para la protección de los derechos e intereses que están en juego; intereses
que, vale la pena destacar, probablemente no tienen que ver con los derechos de
alimentos, dado que usualmente los deudores que se dedican a las actividades
previstas en la norma en examen no son personas naturales, sino jurídicas. 225. En
tercer lugar, la Sala destaca que la medida ahora analizada no desconoce los
principios a los que se somete el proceso de reorganización, en especial los de
universalidad e igualdad. Esto, dado que los pagos se dan en el marco del mismo
proceso de reorganización, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo a partir
de la permisión que realiza el Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 respecto de
las garantías mobiliarias, cuya sujeción al ordenamiento jurídico se analizó
por esta Corporación en la Sentencia C-145 de 2018[203] (ya
referida en el fundamento jurídico No. 166.2). En esa oportunidad, la Sala
consideró que era necesario condicionar la norma en el sentido en que se debían
proteger los créditos alimentarios y laborales. En este caso, a diferencia del
anterior, no se discute la posibilidad de que un crédito se tramite por fuera
del proceso de reorganización, sino adentro, bajo cuya cuerda el juez del
concurso cuenta con todas las competencias para adoptar las medidas que
considere pertinentes en aras de proteger los derechos que, estime, están en
riesgo. Pero, además de lo anterior, la norma prevista en el Artículo 5 del
decreto legislativo en estudio no tiene virtualidad alguna de afectar derechos
de otros sujetos, especialmente, de otros acreedores, dado que, se insiste, no
modifica las reglas de prelación, razón por la cual el Artículo 5 no
genera un conflicto constitucional con otros bienes de relevancia
constitucional. 226. Por
todo lo anterior, la Sala concluye que la medida prevista en la disposición
estudiada a partir del primer reparo es proporcional. 227. El
segundo de los cuestionamientos presentados por los intervinientes respecto a
la proporcionalidad del Artículo 5, específicamente por la
Universidad del Rosario, se dirige a cuestionar la constitucionalidad del segundo
inciso argumentando que obligar a transferir el dominio sobre los
bienes inmuebles destinados a vivienda, vulneraría los derechos a la
personalidad jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual
y a la autonomía privada de los promitentes compradores. En opinión de la
Universidad, las estipulaciones allí dispuestas no pueden ir en
contravía de la voluntad del adquiriente de inmuebles destinados a vivienda que
opte por la devolución de las sumas pagadas. 228. Para
la Sala es claro que el objetivo de la norma es que las partes que suscribieron
una promesa de compraventa de bien inmueble destinado a vivienda cumplan con
los acuerdos pactados y que ese negocio termine con la efectiva transferencia
de dominio al comprador. El contrato de promesa de compraventa busca,
precisamente, garantizar que el negocio prometido sea cumplido por las partes,
que se lleve a cabo.[204] Lo
que la norma bajo estudio dispone es que, si llegado el momento de celebración
del acuerdo de reorganización aún quedan dentro de los acreedores promitentes
compradores, se debe procurar el respeto por la obligación de transferir el
derecho de dominio sobre los bienes, es decir, cumplir el contrato. Además,
esto dependerá del avance de la obra y otras condiciones propias de cada
proyecto, así que se trata de un asunto que deberá ser analizado por el juez
del concurso caso a caso. Lo anterior tiene sustento en los artículos 1602 y
1603 del Código Civil que disponen que los contratos son ley para las partes y
deben ejecutarse de buena fe.[205] 229. Así
entonces, si para el momento en que se va a realizar el acuerdo de reestructuración
todavía quedan promitentes compradores de vivienda dentro de los acreedores y
si el avance de la obra lo permite, lo que corresponde es perfeccionar el
contrato de compraventa; mandato que, además, busca armonizar los intereses de
compradores, deudores insolventes y acreedores hipotecarios, en la medida en
que a estos dos últimos les favorece la concreción del negocio que sigue siendo
posible. 230. No
obstante, es evidente que nadie puede ser obligado a actuar en contra de su
voluntad, pero si ello significa el incumplimiento de un contrato, se deben
asumir las consecuencias previstas en el ordenamiento, tales como el pago de
cláusulas penales que se hubiesen pactado y demás indemnizaciones de perjuicios
a que haya lugar. 231.
Finalmente, el juicio de no discriminación busca identificar
diferencias de trato fundadas en criterios discriminatorios, esto es por
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. En este sentido, el artículo 5 supera este juicio, pues ninguno
de estos criterios es usado para establecer quiénes son sus destinatarios. 232. Sin
embargo, la Universidad Libre reprochó su constitucionalidad por considerar que
transgrede el principio de igualdad. En su opinión, la norma consagra un manejo
especial y diferenciado entre el mismo sector de garantías crediticias de
carácter real, y frente a otras actividades económicas que también pueden
acudir al sector financiero en búsqueda de créditos con garantía hipotecaria,
que no está debidamente justificado. Por lo tanto, solicitó a la Corte hacer
extensivo lo dispuesto en el Artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 a todo deudor de crédito hipotecario sin importar que
desarrolle o no una actividad constructora de vivienda. 233. La
Sala no accederá a la petición hecha por los profesores de la Universidad
Libre. Según la jurisprudencia de esta Corte, para que se estructure la
violación del principio de igualdad, se deben identificar dos o más grupos que
se encuentren recibiendo un trato diferenciado, bien porque se establece un
tratamiento distinto en situaciones que deberían resolverse en las mismas
condiciones, o porque se da el mismo trato a personas que deberían recibir uno
diferenciado, además de encontrarse las razones por las que esa distinción se
estima discriminatoria. 234.
Aunque es cierto que el Artículo 5 está dirigido únicamente a
los deudores cuyo objeto social es la construcción y venta de inmuebles
destinados a vivienda y no a otros que, teniendo créditos hipotecarios, se dedican
a otras actividades económicas, la Sala observa que el mismo no vulnera el
principio de igualdad, porque su objeto de protección no son acreencias de un
mismo nivel. Conviene recordar, como ya se ha explicado, que debido al interés
público que reviste la construcción y venta de vivienda, en tanto se trata de
una actividad que se relaciona directamente con la garantía del derecho a la
vivienda, los créditos causados por conceptos de cuotas que hubieren cancelado
los promitentes compradores adquieren el carácter de créditos privilegiados de
segunda clase en los procesos de insolvencia[206];
mientras que los demás créditos hipotecarios pertenecen a la tercera clase.[207] La
protección que se da a este grupo de acreedores, en consecuencia, no se da en
función de la existencia de créditos hipotecarios de por medio, sino del bien
constitucional que se encuentra de por medio, el cual, se insiste, es la
protección de la vivienda. 235. Así,
no se debe perder de vista que el fin que persigue la norma es procurar que los
contratos de compraventa de bienes inmuebles destinados a vivienda se
perfeccionen, esto es, que se otorgue la escritura pública por medio de la cual
se traslada el dominio al adquiriente; por esta razón se autoriza a pagar lo
necesario para levantar la hipoteca de mayor extensión. Así pues, aunque esto
redunda en un beneficio para el acreedor financiero del deudor, la norma no
está privilegiando su crédito por encima de otros, esto es simplemente un
efecto colateral de la garantía del derecho a la vivienda de los promitentes
compradores. 236. En
este orden de ideas, no existe un trato diferenciado frente a acreedores de un
mismo rango y, por ello, la extensión del ámbito de aplicación del Artículo
5 a todos los deudores de créditos hipotecarios supondría una
alteración normativa sin fundamento alguno. Despejada esta crítica, la Sala
concluye que el artículo bajo estudio es conforme al juicio de no
discriminación y, por lo tanto, es exequible dado que ha satisfecho el control
material que es debido en estos casos. Estudio
del Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 237.
Del Artículo 6 se desprenden las siguientes reglas
sobre mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación.
238. El
proceso de liquidación judicial previsto en la Ley 1116 de 2006 (artículos 47 a
66) está constituido -esencialmente- por las siguientes etapas: (i) apertura
del proceso; (ii) presentación de créditos; (iii) presentación
del proyecto de calificación y graduación de créditos e inventario valorado de
bienes por parte del liquidador; (iv) enajenación de
activos; (v) pago de acreencias y adjudicación de
bienes; (vi) ejecución del acuerdo de adjudicación de
bienes; (vii) presentación de la rendición final de cuentas;
y (viii) terminación del proceso. Por ser de relevancia para
el estudio del Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020,
la Sala profundizará en las etapas “iv” a “vii”. 239. Sobre
la enajenación de activos, el Artículo 57 de la ley establece que
en un plazo de 2 meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme la
calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el
liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no
inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta
privada. Posteriormente, en relación con los dineros recibidos y los activos no
enajenados, el liquidador tendrá un plazo máximo de 30 días para presentar al
juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los
acreedores. Además de esto, el acuerdo requiere la confirmación del juez del
concurso, la cual debe impartirse en audiencia. De no aprobarse el acuerdo, el
juez dictará providencia de adjudicación dentro de los 15 días siguientes al
vencimiento del término anterior. 240. Ligado
a lo anterior, el Artículo 58 de la ley establece las reglas para la
adjudicación. Así, dispone que los bienes no enajenados serán adjudicados a
los acreedores mediante providencia motivada, de acuerdo con las siguientes
reglas: (i) la totalidad de los bienes a adjudicar -incluyendo el dinero
existente y el obtenido de la enajenación- será repartido con sujeción a la
prelación legal de créditos; (ii) respetará la igualdad entre los
acreedores, adjudicando -en lo posible- a todos y cada uno de la misma clase, en
proporción a su respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad; (iii)
los bienes se repartirán en el siguiente orden: dinero, inmuebles, muebles
corporales y -finalmente- cosas incorporales; (iv) la adjudicación debe
realizarse con el criterio de generación de valor, debiendo preferirse la
adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva y, de no ser esto
posible, de forma separada; (v) la adjudicación de bienes a varios
acreedores será realizada en común y proindiviso en la proporción que le
corresponda a cada uno; y (vi) el juez
adjudicará a partir de criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre
los bienes, con el propósito de obtener el resultado más equitativo posible. 241. En
este punto, la Ley 1116 de 2006 precisa que, para la transferencia del derecho
de dominio de bienes sujetos a registro, bastará la inscripción de la
providencia de adjudicación en el correspondiente registro, sin necesidad de
otorgar ningún otro documento o paz y salvo, y sin que al nuevo adquiriente
puedan exigírsele las obligaciones que pesen sobre esos bienes. Solo le serán
oponibles las que se causen a partir de la ejecutoria de la providencia que
apruebe la enajenación o adjudicación del respectivo bien. Tratándose de bienes
muebles, la tradición operará por ministerio de la ley, llevada a cabo a partir
del décimo día siguiente a la ejecutoria de la providencia. El liquidador
entregará materialmente los muebles e inmuebles dentro de los 30 días
siguientes a la celebración de la adjudicación o de la expedición de la
providencia de adjudicación, en el estado en que se encuentren. 242. Por
otra parte, respecto del pago de acreencias y adjudicación de bienes,
el Artículo 59 de la Ley 1116 de 2006 determina que el acreedor destinatario
que no acepte la adjudicación deberá informarlo al liquidador, dentro de los 5
días siguientes a la ejecutoria de la providencia de adjudicación de bienes.
Vencido este término, el liquidador deberá informar inmediatamente al juez del
concurso sobre los acreedores que no aceptaron, evento en el que se entiende
que renuncian al pago de su acreencia. El juez procederá a adjudicar,
respetando el orden de prelación, los bienes a los acreedores restantes que
acepten la adjudicación, hasta la concurrencia del monto de sus créditos
reconocidos y calificados. Los bienes remanentes serán adjudicados a los socios
o accionistas de una sociedad, a prorrata de sus aportes, para el caso de las
personas jurídicas; o al deudor, en el caso de las personas naturales
comerciantes o propietarias de una empresa. Los bienes que ellos no reciban,
serán adjudicados a una entidad pública de beneficencia. Si no los recibe
dentro de los 10 días siguientes a su adjudicación, serán considerados vacantes
o mostrencos, según su naturaleza, y recibirán el tratamiento legal respectivo.
Una vez ejecutadas las órdenes del auto de adjudicación de bienes, respetando
los plazos señalados en el artículo 58, el liquidador deberá presentar al juez
una rendición de cuentas finales sobre su gestión,[208] incluyendo
una relación pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas
pertinentes. Finalmente, la norma establece que el liquidador podrá solicitar
al juez del concurso, respetando la prelación y los privilegios de ley, así
como las reglas de adjudicación, que cancele anticipadamente las obligaciones a
cargo del deudor y a favor de los acreedores cuyo crédito haya quedado en
firme. 243. De
otro lado, el Artículo 64 de la ley consagra una adjudicación
adicional posterior a la terminación del proceso de liquidación, en
aquellos eventos en los que aparecen nuevos bienes del deudor o el juez dejó de
adjudicar bienes inventariados, para lo cual se debe realizar una adjudicación
siguiendo las reglas allí establecidas.[209] 244. En
el proceso de liquidación judicial simplificada, las etapas se encuentran
reguladas en el Artículo 12 del Decreto Legislativo 772 de 2020. En particular,
se destacan las siguientes reglas, posteriores a la aprobación de la
calificación y graduación de créditos y el inventario: “6. A
continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de
compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no
inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico. 7.
Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el liquidador
presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas señaladas en el
artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso mediante auto
susceptible únicamente del recurso de reposición proferirá la decisión de
adjudicación. 8. Dentro
de los veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador
realizará la entrega de los bienes. 9. Una
vez ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el
liquidador deberá presentar al Juez del proceso de liquidación judicial una
rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación
pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes.
De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco (5) días. (…)”. 245. Como
puede apreciarse, una de las diferencias principales que trae el decreto
legislativo (artículos 6 y 12) es que entre la enajenación y la
adjudicación se establecen dos mecanismos de recuperación de valor para los
procesos de liquidación judicial que no se encuentran establecidos en la Ley
1116 de 2006: (i) la posibilidad de celebrar contratos de fiducia para
la transferencia total o parcial de los bienes y la adjudicación -como pago- de
esos derechos fiduciarios a los acreedores con vocación de pago; y (ii)
la posibilidad de acudir a la venta por martillo electrónico. 246.
Algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación consideran que
el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene
ciertos problemas de constitucionalidad. 247. En
particular, refirieron que el inciso segundo tiene dos expresiones que deberían
ser declaradas inconstitucionales. Por un lado, la expresión “[e]n
caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota
positivamente la propuesta”, por cuanto vulnera los derechos a la personalidad jurídica, a la libre autodeterminación, a
la libertad contractual y a la autonomía privada.[210] Por
otro lado, la expresión “el contrato de fiducia y sus cláusulas no son de
responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por
solicitud de cualquier acreedor, éste podrá, antes de su aprobación,
requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a la finalidad de la
adjudicación” (el aparte cuestionado es el subrayado), porque no deben
limitarse las facultades del juez del concurso para ajustar de oficio las
cláusulas del contrato de fiducia.[211] 248.
Sobre el parágrafo 1 se solicitó su exequibilidad
condicionada, en el entendido que el liquidador debe informar al adjudicatario
que el desembargo de los recursos se materializó y que se encuentran
disponibles para realizar el pago. Esto, porque en la etapa procesal de
ejecución de los pagos del proceso de liquidación judicial simplificada, el
único que tiene pleno conocimiento de cuando son desembargados los bienes, es
el liquidador, y por ello resulta indispensable que se garantice el principio
de publicidad para que empiece a correrle el término de 2 meses que tiene el
acreedor para recoger los recursos.[212] 249.
Respecto del parágrafo 2 fue solicitada su inexequibilidad “por
falta de conexidad material del mecanismo de rebaja de la postura en los
martillos electrónicos”, porque se contrapone a lo dispuesto en el Artículo
57 de la Ley 1116 de 2006, que establece que el valor de la venta o de la
adjudicación de los activos de la liquidación debe corresponder al 100% del
valor del avalúo. Así, este tipo de mecanismos no procuran la maximización del
valor y, además, han tenido como efecto económico perverso que los interesados
en la adquisición de los bienes no presentan posturas en la primera diligencia
de remate, a la espera de una segura disminución del valor de los bienes.[213] 250.
Finalmente, se indicó[214] que
algunos mecanismos no son necesarios por cuanto ya se encuentran previstos en
el ordenamiento jurídico: (i) la transferencia de activos en bloque o en
estado de unidad productiva está en el Artículo 58 -numeral 4- de la Ley 1116
de 2006;[215] (ii)
la celebración de contratos de fiducia está permitida y ha tenido aplicación
por la Superintendencia de Sociedades;[216] y
(iii) el decaimiento de los derechos de los acreedores que no reciban
oportunamente los bienes adjudicados ha sido aplicado con el desistimiento
tácito, con el fin de asegurar la asignación de los recursos al pago de las
acreencias y que los recursos no queden relegados como activos muertos. 251.
Visto lo anterior, la Sala Plena considera que, como pasará a explicar,
el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 supera el
examen de todos los presupuestos materiales. 252. En
primer lugar, sobre el juicio de finalidad la Corte encuentra que,
como se ha indicado, el propósito de la norma de excepción es el de limitar la
extensión o agravación de los efectos económicos de la pandemia y proteger a
las empresas a través de mecanismos para agilizar y hacer efectivos los
procesos de reorganización y liquidación judicial, de tal manera que se pueda
inyectar capital para mantener aquellas que sean viables o, en caso extremo,
que se generen adjudicaciones que agreguen valor a los bienes de aquellas
empresas que son inviables, para que esos activos retornen al mercado de manera
ordenada, eficiente y económica. 253. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su
faceta externa, en la medida que el Artículo 6 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se
refirió a la necesidad de adoptar mecanismos legales para facilitar los
procesos de liquidación judicial “para retomar rápidamente los activos a la
economía de manera ordenada, eficiente y económica”. 254. De
igual manera, se satisface la conexidad interna porque el
contenido normativo del Artículo 6 tiene relación con las
razones expuestas por el Gobierno en los considerandos del decreto legislativo
bajo examen, en donde se indicó que “con el fin de que los bienes del deudor
sometido a liquidación judicial reingresen de manera pronta al flujo económico
y promuevan la reactivación de la economía afectada por los efectos de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se deben establecer mecanismos de
adjudicación y de conversión a efectivo que maximicen su valor y permitan el
pago a los acreedores, como la adjudicación de bienes a grupos de acreedores,
el uso de fiducias mercantiles y la utilización de martillo electrónico en
condiciones que faciliten la conversión de activos a efectivo.” 255. En
consonancia con lo anterior, la Corte considera que también se supera el juicio
de motivación suficiente, por cuanto en el Decreto Legislativo 772 de 2020
se explicó la necesidad de adoptar mecanismos legales adicionales para agilizar
y hacer efectivos los procesos de liquidación judicial, de cara a enfrentar los
efectos económicos adversos generados por la pandemia del COVID-19, los cuales
-entre otras cosas- han generado la proyección de un aumento en el número de
las empresas en riesgo de insolvencia y el consecuente incremento de procesos
de reorganización y también de liquidación de aquellas que se tornen inviables.
En particular, fue señalado que el propósito de las medidas de excepción debe
ser el de lograr que los activos de las empresas inviables retornen de manera
ordenada y eficiente a la economía, y garantizando al mismo tiempo el criterio
de generación de valor en la enajenación y adjudicación de los bienes, lo cual
puede realizarse a través de la celebración de contratos de fiducia entre los
acreedores con vocación de pago, la venta por medio de martillo electrónico
para facilitar la conversión de activos a efectivo, y la adjudicación
de en bloque o en estado de unidad productiva. 256. De
otro lado, se cumplen los juicios ausencia
de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción específica, porque
el Artículo 6 del decreto legislativo objeto de estudio no
suspende ni afecta el núcleo esencial de derechos fundamentales, y tampoco
interviene en aquellos considerados como intocables en el marco de los estados
de excepción. Tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del
poder público, suprime o modifica los organismos y funciones básicas de
acusación y juzgamiento, contraría de manera específica el bloque de
constitucionalidad, desmejora los derechos sociales de los trabajadores, ni
excede los límites de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. No obstante lo
anterior, la Sala Plena considera analizar en este punto los argumentos y
cuestionamientos del Procurador General de la Nación y de los intervinientes,
salvo los referidos a la necesidad jurídica, los cuales se examinarán en el
respectivo juicio. 257. La
Corte considera que la primera expresión cuestionada (“[e]n caso de
guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota positivamente la
propuesta”) no vulnera los derechos de los acreedores a la personalidad
jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual y a la
autonomía privada, porque la norma dispone que lo primero que debe hacer el
liquidador es poner en consideración de todos los acreedores con vocación de
pago el texto del contrato y sus condiciones, teniendo aquellos la posibilidad
de manifestar su consentimiento, ya sea en favor o en contra de su aprobación.
No obstante, si no se expresan en ningún sentido, es razonable que la norma
establezca la consecuencia jurídica objetada, puesto que (i) el
ordenamiento debe propender porque las relaciones jurídicas estén provistas de
certeza, en aras de garantizar la seguridad jurídica, especialmente de quienes
tengan intereses en el proceso de liquidación judicial; y (ii) la
autonomía privada no debe entenderse de manera absoluta o ilimitada. 258.
Sobre el último punto, en la Sentencia C-345 de 2017[217] la
Corte dilucidó que la Constitución reconoce, a partir de varias disposiciones,[218] la
capacidad de las personas de regular sus propios intereses, ya sea en las
relaciones más personales, como en las familiares, sociales, gremiales o
mercantiles. A partir de lo anterior, ha referido que la autonomía privada
puede ser comprendida a partir de dos enfoques: el racionalista[219] y
el modernista,[220] que
es el que mejor se ajusta a la Carta, porque el entendimiento de la autonomía
privada a la luz de esta supone reconocer que puede ser objeto de restricciones
establecidas en la ley o en las normas constitucionales, y que
su protección no se explica únicamente en la necesidad de realizar los
intereses particulares, sino que a ella se anudan finalidades relativas como la
promoción del interés público, el bienestar colectivo o la realización de los
derechos. 259. En
tal sentido, pueden imponerse deberes de celebrar o concluir contratos o
establecerse formas de vinculación forzosa cuando se trata de servicios
públicos, relaciones de consumo y en algunos sectores económicos. En cualquier
caso, el respeto de la libertad individual “se proyecta incluso cuando dicha
libertad se ejerce en el ámbito de las relaciones contractuales de manera que,
a menos que exista una razón suficiente para establecer una restricción, las
personas se encuentran autorizadas para definir la forma en que deben actuar en
el marco de dichas relaciones.” En el presente asunto, la razón suficiente
para establecer que el silencio de los acreedores tenga como un voto positivo
se basa en la necesidad de tener certeza y permitir la agilidad y efectividad
de los procesos de liquidación judicial adelantados por los
deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado
de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto legislativo
637 de 2020. 260. La
segunda expresión (“por solicitud de cualquier acreedor”) se cuestiona
por limitar las facultades del juez del concurso para ajustar de oficio las
cláusulas del contrato de fiducia, ya que solo podrá hacerlo por solicitud de
los acreedores. La Corte encuentra que ese contenido normativo no contradice la
Constitución, por cuanto no existe un mandato para que los jueces, en los
procesos de liquidación, tengan que intervenir de oficio en un asunto que
depende del acuerdo al que lleguen los acreedores por mayoría. Por ende, es
razonable que el juez solo intervenga en ese negocio jurídico ante la
habilitación por parte de cualquier acreedor involucrado. En todo caso (i.e. si
se celebran o no contratos de fiducia) lo anterior no estará desprovisto de
control judicial, puesto que después de la etapa de enajenación el liquidador
deberá presentar un proyecto de adjudicación al juez del concurso,[221] quien
podrá aprobarlo o no y, en este último evento, realizar la adjudicación
directamente. En cualquiera de los dos eventos -si se aprueba o no el proyecto
- el juez del concurso deberá realizar las adjudicaciones siguiendo las reglas
del artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, dentro de las que se destaca la
sujeción a la prelación legal de créditos y el respecto a la igualdad entre los
acreedores según su clase. Es decir, que -entre otras cosas- la adjudicación de
los derechos fiduciarios a los acreedores con vocación de pago debe realizarse
respetando esa prelación. 261. Por
su parte, la solicitud del Procurador General de la Nación de declarar la
exequibilidad condicionada del parágrafo 1 tiene sustento en
que en la etapa procesal de ejecución de los pagos del proceso de
liquidación judicial simplificada, el único que tiene pleno conocimiento de
cuando son desembargados los bienes es el liquidador, y por ello resulta
indispensable que se garantice el principio de publicidad en favor de los
acreedores. Para la Corte, le asiste parcialmente la razón al Procurador, en el
sentido que los acreedores deben estar informados al respecto. No obstante,
esta interpretación se deriva de la norma, por lo que no es necesario
condicionar su constitucionalidad. 262. En
general, para todos los procesos de liquidación judicial, incluidos en los que
sea aplicable el Artículo 6, es decir, los que se adelanten por la
Ley 1116 de 2006 o por el Decreto Legislativo 772 de 2020 por deudores
afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia
económica, social y ecológica de que trata el Decreto legislativo 637 de 2020,
la publicidad se garantiza en todo momento porque el acceso al expediente es
público,[222] todas
las actuaciones deben constar en el mismo,[223] y
debe estar a disposición de los acreedores y demás intervinientes de manera
completa, transparente y oportuna.[224] En
particular, para los procesos de liquidación simplificada de que trata el
decreto legislativo bajo examen, su Artículo 12 establece que las partes tienen
la carga de revisar el expediente, asistir a las audiencias e informarse
completa y debidamente sobre el proceso y sus consecuencias. 263. En
relación con el parágrafo 2, un interviniente cuestionó que se
oponía al Artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, el cual dispone que el valor de
la venta o de la adjudicación debe corresponder al 100% del valor del avalúo, y
porque tiene un efecto económico perverso. En este punto, debe señalarse que
para que el contenido de una norma sea declarado inexequible debe ser contrario
a la Constitución Política, como parámetro de validez, y no porque contradiga
otra ley o por sus posibles efectos. Además, no sería adecuado exigir que el
contenido normativo de una norma de excepción sea igual al de la ley ordinaria
que suspende, pues de ser así no sería necesaria. En todo caso, la
compatibilidad y proporcionalidad de la medida será analizada en los
respectivos juicios. 264.
Respecto al juicio de incompatibilidad, la Corte considera que
el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 lo supera.
Si bien no suspende formalmente ninguna ley, el contenido normativo sí lo hace
de manera transitoria y parcial con algunas de las disposiciones de la Ley 1116
de 2006. Esto porque la norma de excepción establece, para los procesos de
liquidación en los que es aplicable,[225] reglas
que no son compatibles con la normatividad ordinaria, como las referentes a
posibilidad de enajenar a través de martillo electrónico, previa a la
adjudicación, en donde los bienes pueden venderse a partir de un 70% o 50% del
valor avaluado, dependiendo de si se trata del primer o segundo remate. Lo
anterior, en oposición a lo dispuesto en el Artículo 57 de la ley, donde se
regula que el liquidador enajenará los activos inventariados por un valor no
inferior al del avalúo. 265. Al
respecto, el Gobierno argumentó la necesidad de adoptar tales medidas, con el
fin de enfrentar los efectos económicos de la pandemia y proteger a las
empresas mediante mecanismos legales adicionales para agilizar y hacer
efectivos los procesos de liquidación judicial, logrando que los activos retornen
de manera ordenada y eficiente a la economía y promuevan su reactivación,
garantizando además la generación de valor en la enajenación y adjudicación de
los bienes. Específicamente, se refirió a la exigencia de “establecer
mecanismos de adjudicación y de conversión a efectivo que maximicen su valor y
permitan el pago a los acreedores, como la adjudicación de bienes a grupos de
acreedores, el uso de fiducias mercantiles y la utilización de martillo
electrónico en condiciones que faciliten la conversión de activos a efectivo.” 266. Por
otro lado, la Corte estima que el Artículo 6 cumple el juicio
de necesidad. En lo que respecta a la necesidad jurídica, la
Universidad del Rosario señaló que algunos mecanismos no son necesarios porque
ya se encontraban previstos en el ordenamiento jurídico. En particular, los
referidos a la transferencia de activos en bloque o en estado de unidad
productiva, la celebración de contratos de fiducia y el desistimiento tácito de
los acreedores que no reciban los bienes adjudicados. La Corte no comparte esa
apreciación, porque en el ordenamiento jurídico no existen mecanismos legales
suficientes, completamente adecuados ni que ofrezcan una solución integral o
rápida para atender los propósitos del Decreto Legislativo 772 de 2020. Adicionalmente,
considera que el Presidente de la República no cuenta con atribuciones
ordinarias que le permitan suspender algunos requisitos legales previstos en la
Ley 1116 de 2006. 267.
Antes de sustentar esa conclusión, es pertinente reiterar de manera breve el
contenido normativo del Artículo 6. Esta disposición establece
mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación de los
deudores afectados por la emergencia, para lo cual se determina que se debe
preferir la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva, y que
antes de realizar la adjudicación de los bienes que no hayan podido enajenarse,
el liquidador puede celebrar contratos de fiducia para adjudicar los derechos
fiduciarios a los acreedores con vocación de pago, y también acudir a la venta
por martillo electrónico, pudiendo vender al 70% o 50% del valor avaluado,
según si es el primer o segundo remate. Por otra parte, se estipularon reglas
sobre el plazo para pagar a los adjudicatarios (dos meses) y referentes a la
caducidad y acrecimiento de la masa. 268.
Primero, sobre la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva y, de
manera residual, la adjudicación separada siguiendo el criterio de generación
de valor, el Artículo 58 -numeral 4- de la Ley 1116 de 2006 tiene el mismo
contenido normativo. Sin embargo, el artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de
2020 trae elementos adicionales en su tercer inciso, consistentes en que el
liquidador podrá realizar adjudicaciones de bienes a acreedores o entre grupos
de acreedores, preservando las prelaciones legales en forma directa. De esta
manera, aunque se reproduce cierto contenido normativo de la legislación
ordinaria, se introducen reglas adicionales orientadas a mantener o maximizar
el valor de los bienes a adjudicar. 269.
Segundo, aunque los contratos de fiducia se utilicen en la práctica por la
Superintendencia de Sociedades en los procesos de liquidación judicial con
fundamento en Decreto 1074 de 2015,[226] Artículo
2.2.2.11.7.10.,[227] esa
norma solo menciona que en los procesos de insolvencia los gastos asociados al
fideicomiso deben ser asumidos por los adjudicatarios. Por su parte, el Artículo
6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece una regulación más
comprensiva porque determina las facultades del liquidador para proponer la
celebración de contratos de fiducia para adjudicar los derechos fiduciarios
como pago, el procedimiento a seguir, así como las potestades de los
acreedores, como la de requerir ajustes de las cláusulas al juez del concurso.
Sobre este último punto debe destacarse que la asignación de funciones
adicionales al liquidador y al juez deben realizarse mediante normas con fuerza
material de ley, de conformidad con los artículos 116 y 150 -numeral 23- de la
Constitución Política. 270.
Tercero, sobre la posibilidad de acudir al martillo electrónico, la Corte
encuentra que aunque este mecanismo está previsto en otras leyes, como la 1676
de 2013,[228] fue
instaurado específicamente para la venta de bienes dados en garantía o de los
activos que eventualmente adquieran las instituciones financieras en desarrollo
de la ejecución judicial o especial de garantías mobiliarias. Por tanto, para
hacer uso de tal mecanismo en los procesos de liquidación judicial, se requería
de una norma que definiera las pautas y criterios que debe seguir el
liquidador. Por otra parte, el Artículo 6 también faculta al
liquidador para que realice las ventas con un precio base que no sea inferior
al 70% del avaluó, tratándose del primer remate, y no inferior al 50%, en el
segundo remate. Ya que el precio base establecido modifica lo establecido
Artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, el cual señala que la enajenación no se
puede realizar por valor inferior al del avalúo, esta alteración solo
podía ser realizada a través de una norma con rango de ley. 271.
Cuarto, sobre el plazo para pagar a los acreedores y las consecuencias del no
recibo del pago por parte de estos (caducidad y acrecimiento de la masa), no
existe una norma específica que se refiera a tales materias en el marco de los
procesos de liquidación judicial. Aunque la interviniente señala que se puede
acudir al desistimiento tácito[229] con
el fin de asegurar la asignación de los recursos al pago de las acreencias, no
existe una norma que se refiera explícitamente a esta situación en el proceso
de liquidación judicial, ni la forma de contabilizarla y sus consecuencias,
especialmente tratándose de bienes cuya tradición implique una actuación previa
por parte del beneficiario del pago. Sobre esta regulación en específico, no
obstante, la Corte debe advertir que su correcta interpretación no desvirtúa la
invocación de una situación de fuerza mayor o caso fortuito que acredite
la imposibilidad del acreedor de recibir el pago en el términos previstos en la
disposición analizada; igualmente, no se descarta que aunque el bien destinado
a la satisfacción de la acreencia acrezca a la masa de la liquidación, sea
posible que una vez satisfechas todas las obligaciones sea posible que aquella
insatisfecha por la inactividad del acreedor pueda ser considerada. 272. En
conclusión, el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020
satisface el juicio de necesidad jurídica porque cada una de las posibilidades
de enajenación que allí se prevén contienen particularidades no presentes en la
regulación ya existente y, además, porque dado su alcance deben ser previstas
por la Ley y no en ejercicio de facultades ordinarias por el poder ejecutivo. 273.
También se cumple el juicio de necesidad fáctica, porque el
Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto en relación con
la utilidad de medida, y en tanto los mecanismos establecidos son idóneos para
optimizar los procesos de liquidación judicial y permitir la generación de
valor en la enajenación y adjudicación de los bienes, de manera tal que los
activos de las empresas inviables puedan retornar a la economía de manera
ordenada y eficiente. 274. De
otra parte, el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020
cumple el juicio de proporcionalidad, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 13 de la LEEE, pues no
limita derechos o libertades, y las medidas que consagra son equilibradas
frente a la gravedad de la crisis. Como se ha expuesto a lo largo del análisis,
el decreto legislativo tiene el propósito de limitar la extensión o la
agravación de los efectos económicos de la pandemia a través -entre otras
medidas- de agilizar
y hacer efectivos los procesos de liquidación judicial, de tal forma que se
generen adjudicaciones que agreguen valor a los bienes de las empresas que son
inviables y los activos retornen al mercado de manera ordenada y eficiente.
Así, los mecanismos del Artículo 6 son adecuados de cara a
esos objetivos y se enmarcan en las dinámicas propias de los procesos de
insolvencia, en particular, el de liquidación judicial. 275. En
el régimen ordinario, previsto en la Ley 1116 de 2006, luego de
la presentación del proyecto de calificación y graduación de créditos e
inventario valorado de bienes, el liquidador debe venderlos y, si ello no es
posible, se adjudican el dinero y los bienes que no pudieron ser enajenados,
siguiendo -entre otros criterios- el de generación de valor, prefiriendo la
adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva. El Artículo 6 sigue
la misma lógica, pero entre la enajenación y la adjudicación se establecen dos
mecanismos de recuperación de valor a los que puede acudir el liquidador: (i)
celebrar contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de los
bienes, y posteriormente adjudicar -como pago- los derechos fiduciarios, y (ii)
la posibilidad de acudir a la venta por martillo electrónico. Adicionalmente,
en la adjudicación, se establece la posibilidad asignar unidades de bienes a
acreedores o entre grupos de acreedores. 276. En
general, la Corte considera que esos mecanismos son útiles para lograr los objetivos
de la liquidación judicial, especialmente en el contexto de la crisis económica
derivada la pandemia. Así, la celebración de contratos de fiducia para la
transferencia total o parcial de los bienes, adjudicación en bloque o en estado
de unidad productiva y la adjudicación de unidades de bienes a acreedores o
entre grupo de acreedores permite maximizar su valor y mantiene su
comerciabilidad. En particular la fiducia posibilita una administración
eficiente de los bienes para que después puedan venderse rápidamente y
reingrese a la economía. Esto último y la enajenación a través de martillo son
mecanismos que permiten otro de los propósitos de la norma de excepción, como
lo es la conversión de los bienes a efectivo. 277. Sin
embargo, como se mencionó en los juicios de ausencia de arbitrariedad,
intangibilidad y no contradicción específica, uno de los intervinientes
cuestionó que, a diferencia de lo que sucede con la Ley 1116 de 2006, el Artículo
6 del decreto legislativo permite que la venta por martillo no se
realice sobre el 100% del valor del avalúo sino a partir de un 70% o 50% de
ese, dependiendo de si se trata del primer o segundo remate, respectivamente.
La Corte estima que esa modificación encuentra varias justificaciones. En
primer lugar, se trata de una norma excepcional y transitoria, cuyo propósito
consiste en que antes de adjudicar otros bienes, a los acreedores se les pueda
pagar con dinero, de manera tal que puedan contar con mayor liquidez. Por otra
parte, este es el último mecanismo al que debe acudirse antes de la
adjudicación de bienes, pues para ello debe agotarse la etapa de venta directa,
en los términos del Artículo 57 la Ley 1116 de 2006 (i.e. por un valor no
inferior al del avalúo). Finalmente, porque en el ordenamiento jurídico no
existe una prohibición para enajenar bienes por un valor menor al que están
avaluados. Si bien existen algunas figuras como la lesión enorme, ella aplica
solo respecto de ciertos bienes -como los inmuebles, aunque con excepciones[230]-
y cuando la venta se realiza, entre otros supuestos, por un valor inferior a la
mitad de su justo precio.[231] 278. Por
último, la Corte determina que el Artículo 6 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 cumple el juicio de no discriminación,
porque no impone tratos diferenciales e injustificados o fundados en
razones de lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión pública o
filosófica u otro criterio sospechoso definido en la jurisprudencia
constitucional o en el derecho internacional. 279. En
conclusión, el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020
supera los juicios materiales propios de una medida adoptada en el marco de un
Estado de emergencia económica, social y ecológica. 7.4.4. Tercer bloque: medidas que
regulan nuevos procesos para las pequeñas insolvencias (artículos 11, 12, 13 y
14) 280. El título
II del Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene por objeto la creación de un
proceso de reorganización y uno de liquidación judicial para las pequeñas
insolvencias, medidas que se concretan en los artículos 11 y 12,
respectivamente. Por su parte, el Artículo 13 prevé varias
reglas sobre los honorarios del liquidador en un proceso de liquidación
judicial simplificado, así como la suspensión del subsidio previsto en el
Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 para los liquidadores que actúan como
auxiliares de la justicia en cualquier proceso de liquidación
judicial. Y, finalmente, el Artículo 14 contiene una regla de
remisión normativa para el trámite de los procesos previstos en los artículos
11 y 12. 281. En
consideración de la Sala, el análisis de este grupo de medidas exige precisar
el contexto general en el que fueron expedidas, dado que se predican
exclusivamente, salvo el parágrafo del Artículo 13, de las empresas
con activos iguales o inferiores a 5.000 SMLMV. Este marco general servirá de
sustento para realizar de manera conjunta el estudio de los juicios de
finalidad, conexidad y motivación suficiente. Posteriormente, se abordará cada
uno de los artículos que componen este bloque, precisando (i) su
contenido normativo, (ii) las relaciones y/o impacto que
tienen en la regulación ordinaria prevista en la Ley 1116 de 2006, (iii) los
debates constitucionales propuestos en las intervenciones y, finalmente, con
fundamento en lo anterior (iv) se abordará el estudio de los
restantes juicios de control material. 7.4.4.1.
Contexto general de una regulación para pequeñas insolvencias - Estudio
conjunto de los juicios materiales de finalidad, conexidad y motivación
suficiente Contexto
general de la regulación prevista en los artículos 11 a 14 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 282. Tal
como se ha advertido, los dos procesos nuevos en el marco del régimen de
insolvencia empresarial son aplicables solamente respecto de los deudores
sometidos a la Ley 1116 de 2006, que se han afectado como consecuencia de las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social
y ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, y que cuentan con un activo
igual o inferior a 5.000 SMLMV. La primera pregunta que surge es ¿qué criterio
explica dicha determinación cuantitativa? Al respecto, en las consideraciones
expuestas por el Presidente de la República y sus ministros para adoptar el
Decreto Legislativo 772 de 2020 se mencionó el informe de abril de 2020 emitido
por la Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas -ACOPI,[232] según
el cual “[e]l 35% de pymes y el 33% de microempresarios afirman que el nivel
de afectación en sus ventas e ingresos por causa del COVID-19 superan el 75%,
mientras que el 32% considera que el nivel de desfase puede oscilar entre un
51% y 75%. El país cumple un mes de permanecer en cuarentena obligatoria, las
actividades permanecen cesadas, de seguir así, las estadísticas de deterioro
podrían llegar a un estadio difícil de revertir.” 283. Por
su parte, al atender las preguntas que formuló esta Corporación en el auto que
avocó el estudio constitucional de esta normativa,[233] la
Superintendencia de Sociedades sostuvo que los sujetos sometidos al régimen de
insolvencia se clasifican en tres categorías,[234] en
atención a la estimación de sus activos, así: A, para
más de 45.000 SMLMV; B, para más de 10.000 SMLMV y menos de 45.000
SMLMV; y, C, para sujetos con 10.000 SMLMV o menos. A partir de una clasificación
similar, afirmó que los honorarios de los auxiliares de la justicia en procesos
de insolvencia se fijan en atención al tipo de empresa comprometida, siguiendo
lo dispuesto en el Artículo 2 de la Ley 905 de 2004[235] que,
en su Artículo 2, establece que la pequeña empresa es aquella
con activos totales entre 501 y menos de 5000 SMLMV, mientras la microempresa se
caracteriza por contar con activos por un valor inferior a 500 SMLMV.[236] 284. A
partir de lo anterior, se concluye que el criterio dimensional o cuantitativo
previsto por el Legislador excepcional se corresponde e involucra a dos
categorías jurídicas de empresas que, por el factor de activos totales,
identificaron las micro y las pequeñas empresas. Esta focalización de la
política implementada por el Legislador excepcional en el marco del estado de
emergencia, se justificó en el mayor impacto que ha tenido sobre éstas la
actual crisis social y económica, asociada indiscutiblemente al aislamiento
preventivo obligatorio que se ha extendido durante varios meses. Las
consideraciones expuestas en el mismo decreto legislativo en estudio dan cuenta
que, según el informe de la Superintendencia de Sociedades del 30 de abril de
2020 (fundamento jurídico No. 86), son las micro y pequeñas empresas las que se
encuentran en mayor riesgo, en todos los escenarios posibles, de recurrir a un
proceso de insolvencia. 285.
Revisando el escenario extremo planteado en dicho estudio, por
ejemplo, son evidentes dos aspectos. De un lado, que el número de las
microempresas es superior al número de las pequeñas empresas, mientras que
éstas son más numerosas que las medianas y, finalmente, las medianas son más
numerosas que las grandes empresas; y, del otro lado, que la repercusión sobre
el global de aquellas micro y pequeñas empresas que pueden recurrir a procesos
de insolvencia es mucho mayor que si las restantes también lo hacen. En efecto,
de un total de 5.553 empresas en riesgo, el 56.31% corresponde a microempresas
(3127), y el 25.28% a pequeñas empresas (1404). 286. En
su intervención en este trámite la Superintendencia de Sociedades indicó que,
conforme al atlas de procesos de insolvencia que lleva dicha
entidad,[237] de
un total de 2.788 procesos de insolvencia activos, 266 se inscribían en la
categoría A de empresa, 566 en la categoría B, y
1956 en la categoría C, esto es, que los procesos de insolvencia
frente a empresas con un capital de hasta 10.000 SMLMV equivalía al 70% del
total. Por su parte, dado que la categoría C incluye unidades
productivas con activos hasta de 10.000 SMLMV, la Superintendencia de
Sociedades precisó que, entre dicho grupo, el número de insolvencias de sujetos
con activos hasta de 5.000 SMLMV era de 1519, lo que, en últimas representa el
54.48% de todas las insolvencias.[238] 287. Las
proyecciones y estadísticas mencionadas pretenden dar cuenta del mayor impacto
de la crisis económica sobre las unidades productivas más pequeñas, en términos
de sus activos, lo cual encuentra explicación si se tiene en cuenta que, entre
otros aspectos, tales empresas son las primeras que reciben los impactos de la
contracción demanda-oferta y, además, cuentan con menos posibilidades de
endeudamiento para responder adecuadamente a una afectación alta en el giro
normal de sus negocios, como la que se ha generado con la pandemia del
Covid-19.[239] Esta
línea argumentativa, por supuesto, permite contextualizar la adopción de
medidas como las que ahora se analizan; no obstante, un criterio complementario
pero fundamental debe destacarse. 288. Los
procesos de insolvencia, recuperatorio y liquidatorio,
son esenciales para la satisfacción de diferentes intereses, tal como se
mencionó anteriormente. En ese marco, la oportunidad jurídica de direccionar
nuevamente el negocio -lo que ocurre con un proceso de reorganización-
constituye una vía necesaria y de gran valor constitucional, que debe responder
adecuadamente a los requerimientos para cumplir sus propias finalidades; sin
perder de vista que su materialización se concreta en un proceso de carácter
judicial, bajo la dirección de la Superintendencia de Sociedades -en ejercicio
de función jurisdiccional, Artículo 116.3. de la Constitución- o de un juez
civil del circuito (fundamento jurídico No. 96). En sentido similar, aunque el
proceso liquidatorio finaliza -normalmente- con la
desaparición de la empresa, lo cierto es que un proceso eficaz y garante de los
intereses en juego es imperioso, dado que se evita la causación de mayores
perjuicios y costos de transacción a los sujetos que vieron frustrado su
negocio, protege al máximo posible a los acreedores comprometidos y, además,
propende por retornar al mercado, de manera pronta y ordenada, los activos del
deudor, buscando su máximo aprovechamiento. 289. Al
amparo de tales consideraciones, tal como se admite por la Superintendencia de
Sociedades en su intervención en este proceso constitucional, desde hace
algunos años se ha venido discutiendo en escenarios internacionales y
nacionales[240] la
adecuación y pertinencia de una regulación particularizada de insolvencia, más
eficaz, en favor de pequeñas insolvencias. Al respecto, la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) elaboró un proyecto sobre un régimen
simplificado de insolvencia de las microempresas y pequeñas y medianas
empresas,[241] encontrando
entre sus propósitos (i) reducir obstáculos de acceso, (ii) alentar,
facilitar e incentivar el acceso temprano, (iii) configurar
procedimientos expeditos, sencillos y baratos, “ajustados a las necesidades
de los pequeños deudores” y (iv) promover la actividad
empresarial. Se agregó, igualmente, que estos objetivos se satisfarían “minimizando
la complejidad de los procedimientos de insolvencia y los costos conexos y
creando condiciones favorables para la exoneración y el restablecimiento de las
empresas.” 290. En
los anteriores términos, en consecuencia, se evidencia que a la regulación de
un régimen particularizado de insolvencia para los empresarias más pequeños
subyacen varias razones: (i) un incremento inusitado, pero
ahora previsible, de solicitudes de insolvencia por parte de las micro y las
pequeñas empresas; (ii) la verificación incuestionable de que
en el sector empresarial en Colombia las micro y las pequeñas empresas ocupan
un lugar importante, por su participación en la economía y el impacto que
tienen en la generación de empleo,[242] pese
a ser las más desprotegidas en momentos de crisis como el que actualmente
atraviesa la economía global y, por supuesto, nacional; y, (iii) finalmente, la
existencia de pretensiones de valor jurídico tras la existencia de un proceso
judicial mucho más acorde con las condiciones de las micro y pequeñas empresas,
precisamente para satisfacer de mejor manera los requerimientos existentes
detrás de los procesos de recuperación y de liquidación. 291. A
partir de estas consideraciones se procede a realizar el estudio conjunto de
los primeros juicios materiales de constitucionalidad. Análisis
conjunto de los juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente 292.
La Universidad del Rosario consideró que los artículos
11 y 12 adolecen de falta de finalidad y conexidad material, pues lo
que se pretende es diversificar el régimen de insolvencia; agregó que antes de
esta situación excepcional, se realizaron una serie de estudios por la
Superintendencia de Sociedades y de encuentros por expertos para discutir la
necesidad de adoptar un nuevo régimen de insolvencia para pequeñas empresas. 293.
Estimó, además, que el Artículo 13 también carece de falta
de finalidad y conexidad material, dado que
promueve que las pequeñas insolvencias, sin recursos para garantizar los
honorarios del liquidador, se queden sin trámite judicial de resolución de su
situación , “dejándolas en un limbo” y sometidas a un proceso de
liquidación voluntaria que no satisface las finalidades de la liquidación
judicial;[243] con
el agravante de que la eliminación de los subsidios desatiende que la fuente de
la cual derivan es la solidaridad, por lo tanto, “la proliferación de
procesos se debería atender a través de la optimización del uso de los su
fuentes de financiación, no a través del desmonte de dichos recursos.” 294. Para
la Procuraduría General de la Nación el parágrafo 3 de
los artículos 11 y 12 no se encuentra debidamente motivado, pues es
irrazonable que las facultades conferidas al legislador excepcional se utilicen
para violar “la reserva legal, concediendo facultades al Reglamento que
exceden injustificadamente su competencia en precisión de temas técnicos
delimitados previamente por el legislador de excepción.” Además, la
consecuencia del no pago de los honorarios del liquidador y la suspensión del
Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006, que regula el subsidio para cubrir el
referido gasto, tampoco se encuentran debidamente motivadas. 295. Para
la Sala, las medidas previstas en los artículos 11 a 14 del
decreto legislativo satisfacen, en general, el juicio de finalidad, dado
que pretenden conjurar las causas que motivaron la declaratoria del Estado de
emergencia e impedir la extensión o agravación de sus efectos. A lo largo de
esta decisión se han evidenciado los datos suministrados por el Gobierno
nacional y que dan cuenta de la crisis económica por la que atraviesa el país,
que afecta de manera intensa a las empresas más pequeñas. Por lo cual,
establecer medidas que les permita tramitar de manera más expedida la crisis, a
través de los procesos que se crean en los artículos 11 y 12, se
compadece directa y específicamente con tal objetivo. 296.
Aunado a lo anterior, prever un mecanismo que garantice el pago de los
honorarios de un grupo de auxiliares de la justicia, ante el aumento de
procesos, asegurando la suficiencia del número de personas que puedan atender
los procesos de insolvencia -dado que, la incapacidad de pago traería como
consecuencia ordenar la disolución y liquidación voluntaria del empresario-
también parece atender, por lo menos con el alcance de este juicio, un sentido
de eficiencia en la prestación del servicio judicial que presta la
Superintendencia de Sociedades o la autoridad competente. Bajo la misma línea
argumentativa el Articulo 14, que contiene una regla de remisión
normativa, satisface y se pone al servicio de la buena marcha de los procesos
creados por los artículos 11 y 12. 297. Las
medias mencionadas, además, cumplen con el juicio de conexidad. De
un lado, la Sala destaca que en el Decreto legislativo 637 de 2020 el Gobierno
nacional indicó las principales medidas que adoptaría con miras a conjurar la
situación de emergencia declarada, destacando una línea especial para permitir
a las empresas superar el estado causado -de manera importante- por la
extensión de las medidas de confinamiento, satisfaciendo, de esta manera, el
juicio de conexidad externa. Finalmente, el Decreto Legislativo 772
de 2020 expone en sus considerandos razones para la expedición de las medidas
aquí analizadas, por lo cual se cumple con el juicio de conexidad
interna. Frente a los artículos 11, 12 y 14 -instrumental-,
en la parte considerativa del decreto analizado se sostiene que se precisa la
creación de procesos de insolvencia para los deudores pequeños, con el objeto
de atender adecuadamente las finalidades de cada uno de ellos -recuperatorio[244] y
liquidatorio[245]-.
Por su parte, frente al Artículo 13 se indicó que “atendiendo
al seguro aumento de procesos de insolvencia, especialmente liquidaciones sin
activos que pueda asumir el costo de los liquidadores, se hace necesario
suspender la norma de los subsidios por parte de la Superintendencia de
Sociedades para los auxiliares en aquellos procesos cuyos activos no cubren los
costos de liquidación, de manera que se proceda.” 298.
Asimismo, en términos generales las medidas analizadas satisfacen el juicio
de motivación suficiente. No obstante, advierte de entrada la Sala
que sobre la suspensión del subsidio al pago de auxiliares de la justicia que,
además, se relaciona con la remisión de algunos trámites judiciales al proceso
de liquidación voluntaria, se volverá más adelante, con el objeto de realizar
un estudio conjunto con el juicio de incompatibilidad. 299. Por
último, se advierten dos aspectos. (i) El hecho de que con
anterioridad a esta emergencia económica, social y ecológica se estuviera
discutiendo la pertinencia de prever un régimen de insolvencia particular para
las micro y pequeñas empresas, no influye en este caso en el juicio de
finalidad y conexidad que corresponde a la Sala adelantar, dado que en esta
situación se hizo urgente el establecimiento de esta normativa por el
incremento inusitado que se anticipa de procesos de recuperación y liquidación.[246] Incluso,
la Sala evidencia que en el marco del anterior estado de emergencia[247] y
del actual,[248] el
Gobierno nacional ha establecido otras medidas que, en conjunto, tienen la
pretensión de buscar alternativas de permanencia de las Mipymes, por lo cual,
es razonable comprender que la intervención que se realiza ahora a través de
los artículos 11 y 12 no obedece a una mera toma de
oportunidad, sino que, precisamente, consideró que aquello sobre lo que venía
reflexionándose, requería ser implementado con urgencia -transitoriamente-. 300.
Y, (ii) las razones que expone la Procuraduría General de la
Nación para afirmar que el parágrafo 3 del Artículo 11 en
examen no satisface el requisito de motivación suficiente tiene más relación
con el juicio de no contradicción específica, por lo cual, será analizado en
dicha oportunidad. 301. En
conclusión, salvo la precisión realizada sobre parte del Artículo 13 respecto a
la suspensión del subsidio previsto en el Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 y
la remisión de algunos casos al trámite de liquidación judicial voluntaria -lo
cual será analizado conjuntamente con el juicio de incompatibilidad (fundamento
jurídico No. 298), los artículos 11 a 14 superan los juicios
de finalidad, conexidad y motivación. 7.4.4.2.
Análisis constitucional material de los restantes juicios Estudio
del Artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020 302. El
texto incorporado en el artículo en estudio puede esquematizarse en el cuadro
que, a continuación, se presenta; advirtiendo que el nivel de detalle obedece a
que su objeto recae en la configuración de todo un proceso judicial de
reorganización.
303. Este
diseño normativo, tal como se ha afirmado, es nuevo y su acceso se restringe a
un grupo específico de destinatarios. Un estudio comparativo con la
configuración prevista para el proceso de recuperación en la Ley 1116 de 2006[249] -que
se denominará proceso ordinario- permite evidenciar que la regulación del Artículo
11 -que se denominará proceso excepcional- pretende (i) agilizar
el proceso, reduciendo términos para las diferentes actuaciones con el objetivo
de que su duración no se extienda por más de un año;[250] y, (ii) contraer
algunas etapas así como centrar discusiones y decisiones en dos momentos
claves, la reunión (parágrafo 1) y la audiencia (parágrafo
2). Estas dos pretensiones se reflejan en varios elementos novedosos que se
precisarán a continuación, previa síntesis de las etapas principales del
trámite ordinario y de las reglas comunes, con mayor relevancia, de los dos
procesos. 304. En
el proceso ordinario[251] se (i) presenta
la solicitud,[252] con
inclusión del inventario de activos y pasivos, un flujo de caja para atender el
pago de obligaciones, un plan de negocios de reorganización, el proyecto de
calificación y graduación de créditos y, además, el proyecto de determinación
de los derechos de voto;[253] (ii) mediante auto
de admisión se ordena al promotor presentar la actualización del
proyecto de calificación y graduación de créditos así como de determinación de
derechos de voto, en un término que no puede ser inferior a 20 días ni superior
a 2 meses; (iii) presentados los anteriores documentos, se dan
dos traslados, (iii.1) por 10 días, del inventario de
activos y pasivos presentado con la solicitud;[254] y,
(iii.2) por 5 días, del proyecto de calificación y graduación de créditos y de
determinación de derechos de voto[255] para
que se presenten objeciones. 305.
Luego, (iv) inicia una etapa de traslado de
las objeciones y de las pruebas allegadas,[256] de conciliación -sin
audiencia- con la intervención del promotor,[257] y
de decreto de pruebas por el juez del concurso; en el evento de que persistan
los desacuerdos, (v) el juez del concurso cita a una audiencia para
resolverlos, de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente
-esto es, no se requiere asistencia del interesado o interesada-, en la cual,
además, se reconocerán créditos, se establecerán derechos de voto y se fijará
el plazo para la presentación del acuerdo de reestructuración,[258] celebración
que no puede durar más de 4 meses.[259] Y,
finalmente, (vi) presentado el acuerdo de
reorganización por el promotor ante el juez del concurso, éste
convocará, dentro de los 3 días siguientes, a la audiencia de
confirmación -control de legalidad- del acuerdo, que se celebrará en los 5
días siguientes;[260] de
no aprobarse o no llegarse a un acuerdo, se procede con el trámite de liquidación
por adjudicación -el cual está suspendido[261] (fundamento
jurídico No. 103) por lo cual, lo que seguirá mientras dicha suspensión
permanece es la liquidación judicial[262]-. 306.
Ahora bien, en general, el proceso de recuperación de la Ley 1116 de 2006 y el
previsto en la norma en estudio encuentran las siguientes coincidencias.[263] (i) La legitimación
para iniciar el proceso, dado que la solicitud en los dos casos la pueden
realizar el deudor o los acreedores y, además, puede iniciarse de oficio por la
Superintendencia que ejerza la supervisión sobre el empresario.[264] Al
respecto, aunque esta última posibilidad no está expresamente en el inciso
2 del Artículo 11 analizado, es evidente que la finalidad para la que
se creó este proceso no contraría tal competencia, con mayor razón si se tienen
en cuenta los intereses de orden público existentes detrás de una empresa en
“supervisión”[265] por
las diferentes superintendencias. (ii) Los documentos
requeridos para la solicitud y las órdenes del auto
admisorio, salvo las específicas para el trámite excepcional que más
adelante se mencionarán, son comunes.[266] (iii) La designación
del promotor también se somete a idénticas reglas, según las cuales
estas funciones pueden ser cumplidas por el representante legal de la persona
jurídica o por el deudor persona natural, salvo en los casos o supuestos
establecidos en el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010.[267] Y,
finalmente, (iv) las reglas de votación y de mayorías para
aprobar un acuerdo de restructuración, de prelación de créditos,
los efectos de la celebración del acuerdo y las consecuencias de
su no celebración o aprobación por el juez del concurso, en su control de
legalidad, son las mismas. En este último caso procederá la liquidación
-actualmente- judicial,[268] ordinaria
o simplificada, según el caso. 307.
Ahora bien, los aspectos novedosos de la nueva regulación son los
siguientes. (i) El auto de admisión debe
incluir la fijación, dentro de los 3 meses siguientes, de la fecha de la reunión y,
además, debe determinarse la fecha de la realización de la audiencia.
Estos dos momentos se convierten en las dos etapas fundamentales de la nueva
configuración del proceso de reorganización abreviado. Proferido el auto
admisorio, (ii) el promotor debe presentar,
en un término de 15 días -no de entre 20 días y 2 meses como sucede en el
proceso ordinario- el proyecto de calificación y graduación de créditos y de
determinación de votos, en el mismo término el deudor debe actualizar el
inventario de activos y pasivos.[269] (iii) Las objeciones a
tales proyectos deben presentarse hasta 5 días antes de la fecha para la reunión,
con los argumentos y pruebas; de estas no hay traslados ni término probatorio
alguno, aunque el deudor debe realizar desde su presentación, diligencias para
conciliarlas. (iv) Posteriormente, en la fecha indicada, debe
celebrarse la reunión de conciliación de las objeciones a la
calificación y graduación de créditos y de determinación de derechos voto -que
no existe en el proceso ordinario-; en tal oportunidad, además, se hará
la presentación del plan de negocios y del acuerdo de reorganización.[270] 308. En
esta reunión (iv.1) el Juez actúa como conciliador, ejerciendo
las competencias que ya estaban previstas en el artículo 5.6. de la Ley 1116 de
2006, y (iv.2) puede desarrollarse en varios momentos, si es
necesaria la suspensión. (v) Luego, teniendo en cuenta la
fecha inicial prevista para su celebración, se adelanta la audiencia de
resolución de objeciones y confirmación del acuerdo de reorganización -entre la
finalización de la reunión y este momento, se comprende, debe haberse votado el
acuerdo por los acreedores-.[271] Como
regla especial se estableció que si no asiste quien haya formulado la objeción
o no la sustenta, se entenderá desistida. 309.
Efectuadas las anteriores consideraciones, y antes de realizar los juicios de
control material restantes sobre esta disposición, advierte la Sala que dentro
del trámite constitucional se presentaron los siguientes reparos de
constitucionalidad. Para la Universidad del Rosario, con el Artículo 11 (i) se
quebranta el principio de igualdad y no discriminación cuando establece que las
micro y pequeñas empresas “solo” pueden acudir a este proceso,
negándoles la oportunidad de acudir a los procesos de reorganización
empresarial de la Ley 1116 de 2006, a los acuerdos extrajudiciales de
reorganización que se validan judicialmente (Artículo 84 ibidem),
al trámite previsto en el Artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y al
procedimiento estipulado en el artículo 9 de la misma normativa; (ii) no
satisface necesidad, pues el régimen de la Ley 1116 de 2006 y los
instrumentos del Decreto Legislativo 560 de 2020 prevén con suficiencia oportunidades
de reorganización; y, (iii) se incumple con el requisito
de incompatibilidad, dado que no se acredita con suficiencia por
qué el proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2020 y el de negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización son incompatibles con la crisis de las
micro y pequeñas empresas.[272] 310.
Adicionalmente, (iv) desconoce el debido proceso, dado que no
concede traslado ni permite la contradicción de las objeciones y observaciones,
como sí lo garantiza plenamente el Artículo 29 de la Ley 1116 de 2006 en el
proceso de reorganización que regula; por lo anterior, en este aspecto, se
solicita la inconstitucionalidad de la norma, o su condicionamiento, para que
se disponga un traslado genérico de las objeciones durante el plazo previsto en
el Artículo 110 del Código General del Proceso; y, (v) no
es proporcional la consecuencia por la inasistencia a la
audiencia o no sustentar las objeciones en ella, en la medida en que en estos
procesos no se requiere defensa técnica o actuar mediante abogado (Artículo 11,
parágrafo),[273] la
cobertura territorial de la Superintendencia de Sociedades y sus regionales es
un límite mismo para la asistencia a una audiencia, a lo que debe sumarse la
misma coyuntura de distanciamiento social en la que se profirió el Decreto
Legislativo 772 de 2020.[274] 311. Por
último, en relación con el parágrafo 3 del Artículo 11, la
Universidad del Rosario y el Ministerio Público consideraron que infringe la
reserva legal en materia de fijación de procedimientos judiciales,[275] por
lo cual, precisó el Ministerio Público, no supera el juicio de no contradicción
específica, el de incompatibilidad ni el de necesidad. Para la Procuraduría la
cuantía se convierte en una especie de factor objetivo de asignación de
competencia, que debe ser regulada por la Ley según las reglas expedidas por
virtud del Artículo 150, numerales 1 y 2, de la Constitución.[276] 312. La
Sala Plena estima que la disposición en estudio satisface, en general, el juicio
de ausencia de arbitrariedad en razón a que (i) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado, (ii) no suprime o modifica los organismos
y las funciones básicas de acusación y juzgamiento y, en general, (iii) no
suspende ni vulnera el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales, en especial de los derechos al acceso a la administración de
justicia y al debido proceso que se encuentran involucrados del diseño de
trámites judiciales como el de recuperación para las pequeñas insolvencias. El
Gobierno nacional al ejercer como legislador excepcional configuró un proceso
que no quebranta límites constitucionales, satisface el acceso a la
administración de justicia como servicio público, no desconoce los principios
de razonabilidad y proporcionalidad y es eficaz frente a las diferentes
garantías comprometidas.[277] 313. Pese
a lo anterior, es preciso abordar algunos aspectos específicos que generan duda
sobre su sujeción al ordenamiento superior de reglas contenidas en el Artículo
11 del decreto objeto de escrutinio desde la garantía efectiva de los
referidos derechos. (i) Un primer reparo, concordante con lo
sostenido por la Universidad del Rosario, recae sobre el alcance del término “solo”
incluido en el inciso 1. La pregunta que debe formularse es a qué tipo de
procesos le está vedado acceder a los deudores que cumplen con los supuestos de
la norma, en materia de reorganización. Para la Sala la única interpretación
posible es que no les está permitido recurrir, en el transcurso de su vigencia,
al proceso judicial de reorganización previsto en la Ley 1116
de 2006, pues por sus términos y multiplicidad de escenarios contenciosos, no
era adecuado para las pequeñas insolvencias. Por lo tanto, no es dable
considerar que excluye la posibilidad de acudir al trámite y procedimientos
regulados en los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020 que, como
se consideró en la Sentencia C-237 de 2020,[278] contribuyen
a agilizar las pretensiones de reorganización, con ventajas tales como las de
permitirles a los deudores realizar acuerdos incluso por grupos de acreedores,[279] ni
tampoco la imposibilidad que el deudor acuda a la figura prevista en el
Artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, esto es, a la celebración de un acuerdo
extrajudicial que posteriormente se valide judicialmente. 314.
Además, (ii) como garantía de la sujeción del juez del
concurso a la regulación constitucional y legal aplicable es preciso comprender
que la expresión “y en los términos que este establezca” incorporada en
el inciso 2 para referirse a los requisitos de la solicitud de
admisión al trámite de reorganización, no se refiere a exigencias que emanen de
la mera liberalidad del juez del concurso, sino, por supuesto, tienen que ver
con los formularios y demás elementos a los que hace referencia el Artículo
3 sobre herramientas tecnológicas y uso de inteligencia artificial.
Bajo dicha comprensión, no se evidencia una amenaza a principio o derecho
constitucional. 315.
Igualmente resalta la Sala que la regulación contenida en este artículo no
desfigura la función concedida a la Superintendencia de Sociedades y
autoridades competentes como juez del concurso, dado que su intervención en su
papel de conciliador es completamente compatible con la Constitución y tampoco
implica una usurpación o eliminación de las competencias concedidas al
promotor, quien mantiene sus funciones de ayuda y acercamiento para propender
por la satisfacción del trámite. Por último, no se evidencia lesión alguna al
núcleo de derechos el que la audiencia de conciliación no se grabe, en la
medida en que, como lo advirtió la Superintendencia en su intervención en este
trámite así como la Procuraduría General de la Nación, esto obedece al clima de
confianza que se otorga a las partes intervinientes y que determina que, por
regla general, en este tipo de encuentros se aplique la misma regla (Artículo
16 del Decreto 1818 de 1998).[280] 316.
Ahora bien, de conformidad con lo sostenido por la Universidad del Rosario, la
inexistencia de traslado a las objeciones que se presentan
contra los proyectos de calificación y graduación de créditos, y de
determinación de derechos de voto desconoce el debido proceso. Al respecto
considera la Sala que estos procesos judiciales a cargo de la Superintendencia
de Sociedades y de los jueces del circuito en casos de recuperación pretenden
ser puestos en marcha a través de plataformas electrónicas, con uso de
inteligencia artificial, en un escenario que -incluso- continúa siendo deseable
en situaciones de aislamiento preventivo. 317. Con
esta pretensión en la mira, como ya lo analizó la Corte al pronunciarse sobre
el parágrafo 1 del Artículo 3 de esta misma normativa,
corresponde a las autoridades competentes garantizar el acceso a los medios
utilizados para adelantar este tipo de trámites judiciales a todos los
intervinientes, sin descartar, por supuesto, la necesidad de acudir a vías
físicas para satisfacer el derecho de todos a acceder a los trámites diseñados
por el legislador para resolver los asuntos de manera pacífica y regular.
Aunado a lo anterior, tanto el Artículo 3 como el que ahora se
estudia, prevén la necesidad de que todos los documentos que hacen parte del
trámite estén a disposición de las partes, como medio de garantizar el
ejercicio de su derecho al debido proceso. Por lo anterior, bajo estos
presupuestos, la Sala considera que las partes tienen plenas garantías de
ejercer sus derechos en relación con las objeciones presentadas, sin necesidad
del trasado al que hace mención la universidad interviniente, dado que las
formas propias adoptadas por el legislador permiten el acceso constante y suficiente
a todas las piezas que conforman el expediente, en este caso, por lo menos, con
una antelación de 5 al momento de celebrarse la reunión. Así, se
concluye que no se evidencia lesión alguna por este motivo. 318. Por
último, la Universidad del Rosario también plantea un problema de
constitucionalidad con la sanción que se atribuye a quien, presentando una
objeción, no asiste o no la sustenta en la audiencia. Al respecto,
la norma establece que quien habiendo presentado una objeción -que persiste
luego de la reunión- no asiste o no la sustenta en la audiencia, la
consecuencia es que su reparo se entiende desistido. En este juicio, de
arbitrariedad, la Corte considera que no se evidencia una violación a los
derechos involucrados, dado que corresponde a una carga procesal que, como tal,
es perfectamente admisible. No obstante, se anticipa que este asunto será
retomado nuevamente al momento de analizar el juicio de proporcionalidad. 319.
Ahora bien, el Artículo 11 supera el juicio de (i) intangibilidad pues
no restringe ninguno de los derechos intocables, cuya restricción o limitación
no puede realizarse ni siquiera en estados de excepción. Aunado a lo anterior,
contrario a lo afirmado por la Universidad del Rosario, se cumplen los
presupuestos para considerar que esta medida cumple los juicios de (ii) incompatibilidad, pues
clara y ampliamente se expusieron las razones para considerar que la
configuración del proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006 era
-integralmente- incompatible con el Estado de emergencia. La Sala destaca que,
por remisión expresa de algunas reglas de la disposición en estudio, así como
por el Artículo 14, son aplicables algunas disposiciones de la Ley
1116 de 2006, por lo cual lo que era incompatible era la integridad de la
regulación, no disposiciones que, como complemento a la configuración normativa
aquí regulada, sean necesarias para evitar vacíos. 320.
Igualmente, el Artículo 11 cumple los juicios de (iii) no
contradicción especifica pues, en términos generales, no contraría
de manera específica la Constitución o los tratados internacionales, y no
desconoce el ámbito de actuación del Ejecutivo en estados de emergencia. No
obstante, de manera particular, la Sala volverá más adelante sobre este juicio,
con miras a determinar si el parágrafo 3 lo supera; y, (iv) necesidad: fáctica,
por cuando no existe un error manifiesto en la apreciación del legislador
excepcional al considerar que esta regulación era indispensable para el mejor
manejo de una situación de crisis económica como la que actualmente afecta al
país, y jurídica, pues la configuración de un régimen judicial es,
claramente, materia de ley. Finalmente, la norma (v) no es
reprochable por ser discriminatoria, en la medida en que el
criterio que se utiliza para regular este proceso judicial no es cuestionable
constitucionalmente. 321. Dos
asuntos más queda a la Sala por resolver. El primero tiene que ver con la
proporcionalidad de la carga procesal impuesta respecto a la formulación de
objeciones y la asistencia a la audiencia, prevista en el parágrafo
2; y, el segundo, con el parágrafo 3 y su sujeción al juicio
de contradicción específica. 322.
Respecto a lo primero, la Sala advierte que dados los intereses en juego se
procederá a realizar un test intermedio, esto es, se indagará si la medida
busca (i) un fin constitucionalmente importante, (ii) si
el medio utilizado por el legislador, además de no estar prohibido, es
efectivamente conducente para la consecución del fin y, además, (iii) no
es evidentemente desproporcionado. Con tal objeto, el contexto de la norma es
el de una carga procesal, cuyo fundamento constitucional se
encuentra en el Artículo 95.7. de la Constitución.[281] En
la Sentencia C-086 de 2016[282] la
Sala Plena reiteró que en la configuración de trámites judiciales las cargas
procesales debían ser razonables y proporcionadas. Respecto a sus notas
características, por oposición a los deberes y obligaciones, se afirmó en la
misma decisión: “es entonces su carácter
potestativo (a diferencia de la obligación procesal), de modo que no se puede
constreñir a cumplirla. Una característica es que la omisión de su
realización “puede traer consecuencias desfavorables para éste, las cuales
pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la
pérdida del derecho material”[53]. En palabras ya
clásicas, “la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el
litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido
es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así
como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste
en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus
defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así
configurada, la carga es un imperativo del propio interés.” 323. En
el presente asunto se encuentra que la no asistencia a la audiencia o
la no sustentación de las objeciones en dicha diligencia, trae como
consecuencia que la objeción al proyecto de calificación y
graduación de créditos y de determinación de derechos de voto se entienda
desistida. Atendiendo a la razón de las cargas procesales, y en este caso
particular en atención a la idea que subyace a la regulación de un trámite
judicial como el previsto en este Artículo 11, se encuentra que la
finalidad de la medida consiste en lograr un proceso judicial célere y eficaz,
lo cual se compadece con la Constitución en la medida en que dicho proceso sea
la vía o camino para materializar los derechos al acceso a la administración de
justicia y del debido proceso. En este escenario, el establecimiento de una
carga se constituye en un medio que no está prohibido por la Constitución. No
obstante, en este caso, dicha carga en los términos en los que se previó no
atiende al objetivo para el que se creó. De hecho, si lo que se pretende es no
congestionar la actuación judicial con objeciones no sustentadas, lo cierto es
que esa misma disposición -justo antes del enunciado normativo cuestionado-
prevé que “…el Juez del Concurso realizará una audiencia de resolución
de objeciones…, en la cual, inicialmente se resolverán las objeciones
presentadas por los acreedores en relación con el proyecto de calificación y
graduación de créditos y la determinación de votos, únicamente con
fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas
previamente por escrito.” Negrilla fuera de texto. 324. Esto
es, si el legislador excepcional lo que quería era garantizar que solo aquellos
sujetos interesados y activamente comprometidos con las resultas del proceso
judicial obtuvieran atención, así lo hizo mediante la previsión que acaba de
transcribirse, pues es claro que solo se resolverán las objeciones que se
sustentaron en la oportunidad prevista para ello, esto es, 5 días antes de
la reunión. Exigir que para la atención de la objeción en el
trámite, además la persona la sustente nuevamente allí no es razonable, no
consigue el fin se propone, que es garantizar un proceso que sea una vía de
materialización de derechos. A lo anterior se suma uno de los argumentos
expuestos por la Universidad del Rosario, relacionado con el hecho de que, en
todo caso, el establecimiento de cargas cuyo incumplimiento repercuta de manera
tan intensa en los derechos comprometidos en el marco de un proceso no son
razonables, como no lo es la analizada si se tiene en cuenta que en este
trámite judicial no es necesario participar mediante apoderado. Por esta razón,
se declarará la inconstitucionalidad de la expresión “o no presentar la
sustentación durante la misma,” dado que no satisface el juicio de
proporcionalidad. 325. No
puede decirse lo mismo respecto de la carga de “asistir” a la audiencia,
dado que este proceso tiene por objeto promover la actividad de todos los
sujetos del proceso de reorganización, con miras a configurar en todo momento
las condiciones de posibilidad para que las decisiones puedan adoptarse a
partir de una participación efectiva de los interesados. En este caso en
concreto, en la audiencia regulada en este nuevo proceso
judicial de reorganización se adoptan decisiones muy relevantes,
pues se resuelve definitivamente sobre la objeción por el juez del concurso y
con esto, incluso, puede variar la votación del sujeto comprometido respecto
del proyecto de acuerdo de reorganización que, en la misma diligencia, además,
la autoridad judicial revisa en su legalidad. Por lo anterior, promover la
“asistencia” de los interesados repercute en la adopción de una decisión que efectivamente
corresponda con la voluntad de los acreedores. 326.
Además, la carga no es desproporcionada si la comprensión del término
“asistencia” se valora en un escenario en el que la aplicación de medios
virtuales constituye una herramienta invaluable, no solo para evitar el
contacto físico en un momento en el que la pandemia del Covid-19 aún representa
un grave problema de salud, sino para avanzar en una sociedad en la que la
digitalización permita adecuadamente la defensa de los derechos. Esta afirmación,
por supuesto, parte del reconocimiento de que en aquellos casos en los que los
sujetos interesados no tengan acceso a los medios virtuales, las autoridades
encargadas de los trámites deben brindar los medios necesarios para que esto no
incida negativamente en la garantía de los derechos al debido proceso y acceso
a la administración de justicia, tal como se afirmó al analizar el Artículo
3 de este decreto legislativo. En este sentido, en consecuencia,
la Sala considera que la asistencia a la audiencia, so pena de entender la
objeción previamente sustentada, es una carga constitucional. 327. Por
último, queda por determinar si la habilitación que le concede el parágrafo
3 al Gobierno nacional para modificar la cuantía de 5.000 SMLMV y,
así, determinar los destinatarios del proceso de reorganización abreviado es
constitucional. Al respecto, en su intervención en este trámite constitucional,
la Superintendencia de Sociedades consideró que (i) la crisis
actualmente existente era inédita y, aún, generadora de mucha incertidumbre,
por lo cual (ii) era imperioso contar con la posibilidad de
que el Gobierno nacional actuara rápidamente para ajustar estos trámites a la
coyuntura. Agregó que “[e]ste tipo de prácticas no son inéditas en el
derecho comercial. Como ejemplo de lo anterior tenemos la determinación de
cuales sociedades se encuentran sometidas a vigilancia de la Superintendencia
de Sociedades, en donde el monto de activos e ingresos que determinan si una
sociedad se encuentra sometida a ese tipo de supervisión fue fijado en el
artículo 1 del Decreto 4350 de 2006… A su vez, en el caso particular de los
procesos concursales la clasificación entre categorías también se hizo por
medio del Decreto 2130 de 2015… porque claramente se trata de un asunto que puede
y debe ser objeto de las facultades reglamentarias del
ejecutivo.” 328. Al
respecto, encuentra la Sala que, en efecto, el Gobierno nacional cuenta con
competencias para establecer la categorización de empresas. En este sentido, se
encuentra la potestad conferida en el parágrafo 1 del Artículo 2 de la Ley 590
de 2000, “Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de
las micro, pequeñas y medianas empresas”.[283] No
obstante, una cosa es establecer esta y otras categorizaciones para diferentes
tipos de actividades relacionadas con supervisión, vigilancia y control, e
incluso para que, a partir de allí, haya un enfoque de política pública en
materia empresarial; y otra cosa es dejar en manos del ejecutivo la
determinación de los destinatarios de uno u otro proceso, dado que este es un
asunto que corresponde a la reserva judicial legislativa, de conformidad con lo
previsto en el Artículo 150 de la Constitución, y con los límites que debe
tener en cuenta el Legislador al fijar un régimen de insolvencia (fundamento
jurídico No. 108 y siguientes). Por lo anterior, esta habilitación es inconstitucional. 329. Pese
a que la anterior razón sería suficiente para adoptar la decisión de
inexequibilidad, la Sala estima oportuno esgrimir dos argumentos adicionales.
El primero consiste en que no puede perderse de vista que el régimen
especial para pequeñas insolvencias está configurado pensando, precisamente, en
la condición de su categoría empresarial y, además, las razones de su creación
están asociadas a sus específicas necesidades (al hecho de que las empresas más
pequeñas requieren de trámites más expeditos), por lo cual esta habilitación al
Gobierno nacional, que no es meramente operativa sino que determina cuál es el
proceso judicial destinado a un sujeto o grupo de sujetos, genera dilemas
constitucionales. Esto, en la medida en que el Ejecutivo contaría con la
posibilidad de ampliar el universo de sujetos a los que se aplica un proceso
diseñado, en sus términos, para la discusión de los intereses jurídicos y
económicos inmersos en pequeños capitales, lo cual no es trasladable de manera
automática a otros escenarios. 330. En
esta misma línea argumentativa, la configuración de un trámite como este, por
ejemplo a las empresas más grandes, podría exigir una ponderación
diferente. Así, la valoración que la Sala realiza en esta oportunidad
atiende a unas características de las pequeñas insolvencias, que no podrían
implantarse sin previa reflexión a otro tipo de deudores. 331. El
segundo argumento tiene que ver con el hecho de que la Sala comprende que las
consecuencias económicas de las medidas de confinamiento con el objeto de
contrarrestar los efectos de la pandemia del Covid-19 constituyen una razón
para considerar la existencia de un escenario inestable. No obstante, lo cierto
es que, de un lado, la regulación aquí expedida se funda en un estudio que, en el
peor escenario, evidencia que las micro y pequeñas insolvencias son las más
afectadas en la crisis y, de otro lado, el Gobierno nacional en caso de
considerarlo pertinente y ante el cambio de perspectivas económicas, tiene
opciones democráticas para promover las transformaciones que, considere, sean
pertinentes. 332. Al
respecto, al analizar el Artículo 1 de este decreto legislativo la Sala dio
cuenta de las razones de constitucionalidad de las medidas generales aquí
previstas, haciendo énfasis en dos aspectos: las específicas condiciones de la
crisis empresarial que el Gobierno nacional logró acreditar y la temporalidad
de las medidas adoptadas por el legislador excepcional, en una materia en la
que la deliberación democrática es fundamental. Siguiendo esta misma dirección,
en consecuencia, la facultad que se concede al Gobierno nacional desconoce que
la vía democrática debería ser la que se active ante la necesidad modificar la
cuantía a la que se hace referencia en el parágrafo 3 aquí analizado, o de adoptar
otro tipo de decisiones relacionadas con el régimen de insolvencia empresarial.
Por los motivos antes expuestos, en consecuencia, se declarará la
inexequibilidad del parágrafo 3 del Artículo 11, dado que no supera
el juicio de no contradicción específica. Estudio
del Artículo 12 del Decreto Legislativo 772 de 2020 333. De
manera similar a lo indicado en el acápite anterior, el texto incorporado en el
artículo en estudio puede esquematizarse en el cuadro que, a continuación, se
presenta; advirtiendo que el nivel de detalle obedece a que su objeto recae en
la configuración de todo un proceso judicial de liquidación.
334. Para
el análisis de esta disposición, la Sala Plena advierte que con ocasión del
estudio de constitucionalidad del Artículo 6 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 se hicieron unas precisiones y consideraciones que, por
su pertinencia, son del caso integrar ahora. En tal sentido y con el ánimo de
sintetizar de la manera más clara posible las diferentes etapas que
caracterizan este proceso, tanto en la Ley 1116 de 2006[284] como
en esta disposición -dado que en este aspecto no se traen variaciones
importantes-, la Sala encuentra viable realizar la siguiente agrupación: de un
lado, los pasos que van desde la presentación de la solicitud hasta el auto que
aprueba la calificación y graduación de créditos y el inventario; y, del
otro, desde la etapa de la enajenación de bienes hasta que, luego de la
rendición de cuentas, termina el proceso de liquidación. De manera importante,
como sucede con el proceso previsto en el Artículo 11 de este
decreto legislativo, la reducción de términos en el Artículo 12 analizado
-proceso excepcional-, en comparación con el proceso de la Ley 1116 de 2006
-proceso ordinario-, es un rasgo característico. 335. En cuanto
a la primera etapa, se evidencia lo siguiente. (i) La legitimación para
iniciar el proceso en el artículo analizado recae en el deudor, mientras en el
Artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 se indica que, además del deudor, pueden
hacerlo el deudor junto a sus acreedores, la autoridad que vigile o controle al
empresario y la Superintendencia de Sociedades. Al respecto, de manera similar
a lo considerado en el proceso de recuperación, se encuentra que dada le
remisión que realiza la norma analizada a las disposiciones de la Ley 1116 de
2006 -en cuando no sean incompatibles- es dable entender que en ambos casos la
regulación es idéntica. (ii) Los requisitos -causales[285] e
información,[286]-
por expresa remisión del Artículo 12, son aquellos previstos en el
Artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, en los dos casos. En vigencia del Decreto
Legislativo 772 de 2020 se precisa, además, que la información financiera que
acompañe la solicitud debe presentarse con la base contable del valor
neto de liquidación. 336.
Además, (iii) el auto admisorio contiene, en general
las mismas órdenes en los dos procesos, precisándose que no se ordena que el
liquidador presente proyecto de determinación de derechos de voto -como sí
ocurre en el proceso ordinario-, esta es una opción que, conforme al numeral
4 del Artículo 12, solo ocurre cuando se manifiesta la intención de que se
apliquen los artículos 66 de la Ley 1116 de 2006 -acuerdo de reorganización
dentro del proceso de liquidación judicial- y 6 del Decreto Legislativo 560 de
2020 -salvamento de las empresas en estado de liquidación- (trámite mencionado
en el fundamento jurídico No. 104). En el proceso excepcional se ordena,
además, que el liquidador presente la estimación de gastos de la
administración, dentro de los 15 días de su posesión. Una norma similar no se
encuentra en la Ley 1116 de 2006, sin embargo, el Artículo 2.2.2.11.12.2. del
Decreto reglamentario 1074 de 2015, sí incluye dentro del primer informe del
liquidador en este tipo de procesos la estimación de razonada y discriminada de
los gastos de discriminación. 337. Una
vez desfijado este auto, en el proceso excepcional (iv) los
acreedores tienen 10 días -no 20 como en el ordinario[287]-
para presentar sus créditos y, vencido este, el liquidador tiene 15 días -no
entre 1 mes y 3 meses como en el ordinario[288]-
para allegar el proyecto de calificación y graduación de créditos. Luego, (v) de
este proyecto, y del inventario con la base contable del valor neto de
liquidación, se corre traslado común por el término de 5 días -en el
proceso ordinario no era común y el traslado del inventario era de 10 días-
para que se presenten objeciones. Es de destacar aquí también que
en este proceso el término para pedir la exclusión de bienes es de 1 mes,
mientras que en el ordinario es de 6 meses.[289] 338.
Finalmente, el Artículo 12 analizado prevé que para la
objeción al valor neto de los bienes, que contiene el inventario, puede
acudirse a (i) un avalúo, en los términos de la Ley 1116 de
2006 o a (ii) una oferta vinculante de compra. Luego de este
trámite y un traslado de 3 días, como ocurre en el proceso ordinario, el juez
del concurso las resuelve mediante auto o en audiencia, a discreción,
y profiere el auto aprobando la calificación y graduación de créditos. En el
trámite ordinario, efectuado el traslado de 3 días, se cita audiencia para la
resolución de objeciones[290] y
se profiere auto que aprueba el proyecto de créditos y de votos. 339. En cuanto a la segunda etapa, que comprende desde la enajenación de activos hasta la terminación del proceso liquidatorio, considera la Sala Plena que no es necesario puntualizar aspectos adicionales a los ya mencionados al resolverse la constitucionalidad del Artículo 6 de este mismo decreto legislativo. Tal como sucede con la anterior, la regla general se traduce en tramitar rápidamente el proceso con miras a que el retorno de activos se haga de manera rápida y ordenada. 340. Establecido lo anterior, se destaca que la Universidad del Rosario estimó que este artículo no cumple con el requisito de necesidad, pues el estudio detallado del trámite da cuenta de que el nuevo proceso solo “supone apenas unos recortes en algunos términos para la presentación de créditos, elaboración de proyectos y ejercicio de algunos derechos de traslado, defensa y contradicción, así como la eliminación de dos etapas del proceso: conciliación de objeciones y la celebración de acuerdo de adjudicación.” En relación con el parágrafo 3 del artículo 12, tanto la Universidad del Rosario como la Procuraduría General de la Nación formularon los mismos reproches analizados ya frente al parágrafo 3 del Artículo 11. 341. La
Sala Plena valora que la disposición en estudio satisface el juicio de
ausencia de arbitrariedad en razón a que (i) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado, (ii) no suprime o modifica los organismos
y las funciones básicas de acusación y juzgamiento y, en general, (iii) no
suspende ni vulnera el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales, en especial de los derechos al acceso a la administración de
justicia y al debido proceso que se encuentran involucrados del diseño de
trámites judiciales como el de liquidación para las pequeñas insolvencias. En
términos similares a los establecidos en la anterior disposición, el Gobierno
nacional al ejercer como legislador excepcional configuró un proceso que no
quebranta límites constitucionales, satisface el acceso a la administración de
justicia como servicio público, no desconoce los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y es eficaz frente a las diferentes garantías comprometidas. 342.
Antes de continuar en este estudio, la Sala debe advertir tres aspectos. (i) De
un lado, que una interpretación sistemática entre el Artículo 6 de
este decreto legislativo y el numeral 4 del inciso 3 de esta
disposición, en cuanto establece que solo en dos casos se procederá a realizar
el proyecto de determinación de los derechos de voto, debe incluirse el
supuesto en el que se propone en el marco de la adjudicación de bienes un
contrato de fiducia, dado que allí la propuesta se decide por mayoría. (ii) Para
la Sala el hecho de que el inventario sea trabajado durante el marco de la
liquidación con la base contable del valor neto de liquidación no
contraría la Carta, dado que, además de que existe la posibilidad de
contradecir el valor con un avalúo o una propuesta, lo cierto es que la empresa
está en un proceso en el que ya no se considera viable, como para admitir su
valoración, por ejemplo, como empresa en marcha. Y, (iii) finalmente, que la
determinación a discreción del juez de celebrar una audiencia
o expedir un auto para la resolución de las objeciones no
indica, de manera alguna, el ejercicio arbitrario de su competencia para
adoptar tal determinación, dado que la función judicial que desempeña atiende a
los principios de debido proceso y acceso a la administración de justicia, por
lo cual la decisión de celebrar una audiencia o de expedir un auto debe atender
a los mejores intereses ventilados dentro del proceso. 343.
Ahora bien, el Artículo 12 supera el juicio de (i) intangibilidad pues
no restringe ninguno de los derechos intocables, cuya restricción o limitación
no puede realizarse ni siquiera en estados de excepción. Aunado a lo anterior
se cumplen los presupuestos para considerar que esta medida cumple los juicios
de (ii) incompatibilidad, pues clara y ampliamente
se expusieron las razones para considerar que la configuración del proceso de
liquidación judicial previsto en la Ley 1116 de 2006 era -integralmente-
incompatible con el Estado de emergencia. De igual manera, la Sala destaca que,
por remisión expresa de algunas reglas de la disposición en estudio, así como
por el Artículo 14, son aplicables disposiciones de la Ley 1116 de
2006, por lo cual lo que era incompatible era la integridad de la regulación,
no disposiciones que, como complemento a la configuración normativa aquí
regulada, sean necesarias para evitar vacíos. 344.
Igualmente, el Artículo 12 cumple los juicios de (iii) no
contradicción especifica pues, en términos generales, no contraría
de manera específica la Constitución o los tratados internacionales, y no
desconoce el ámbito de actuación del Ejecutivo en estados de emergencia; salvo
en lo relacionado con el parágrafo 3 que, como lo sucedió con
el Artículo 11, concede facultades al Gobierno nacional para
modificar la cuantía que se fija para considerar qué empresas deben acceder a
este proceso de liquidación judicial simplificado -como se precisará más
adelante-; y, (iv) necesidad: fáctica, por cuando no
existe un error manifiesto en la apreciación del legislador excepcional al
considerar que esta regulación era indispensable para el mejor manejo de una
situación de crisis económica como la que actualmente afecta al país, y
jurídica, pues la configuración de un régimen judicial es, claramente, materia
de ley. Además, la norma (v) no es reprochable por ser discriminatoria,
en la medida en que el criterio que se utiliza para regular este proceso
judicial no es cuestionable constitucionalmente, ni (iv) presenta
problemas falta de proporcionalidad. 345. En
relación con la constitucionalidad del parágrafo 3 de esta
misma disposición, la Sala se remite a las razones por las cuales se declaró la
inconstitucionalidad del parágrafo 3 de la anterior
disposición, dado que posee el mismo contenido normativo y, por lo tanto, son
predicables las mismas razones para considerar que no cumple con el requisito
de no contradicción específica.
Estudio
del Artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020
346. La
regulación de la figura del liquidador en el marco del proceso de liquidación
judicial previsto en la Ley 1116 de 2006 (Artículo 47 y siguientes) se rige por
las siguientes reglas. Según el parágrafo 2 del Artículo 67 de la misma: “[s]alvo
en los casos en los cuales la empresa carezca de activos suficientes y se
requiera un pago mínimo, la remuneración de los liquidadores no podrá exceder
del seis por ciento (6%) del valor de los activos de la empresa insolvente.” Ahora
bien, según lo estipulado en el Decreto reglamentario 1074 de 2015, el
liquidador: (i) ejerce un oficio público e indelegable
(Artículo 2.2.2.11.1.1.), (ii) su designación es de
obligatoria aceptación, salvo la ocurrencia de un impedimento (Artículo
2.2.2.11.3.9.); y, (iii) sus honorarios totales son fijados en
la misma audiencia o providencia que decida sobre la calificación y graduación
de créditos y el inventario valorado. Los límites de la fijación, para una
empresa categoría C, no pueden ser inferiores a 30 SMLMV ni superiores a 450
SMLMV (Artículo 2.2.2.11.7.4.) 347.
Adicionalmente, (iv) los honorarios se pagarán de la siguiente
manera: al vencimiento del término de la presentación del proyecto de
calificación y graduación de créditos, 20 SMLMV; al momento de ejecutoria de la
providencia que aprueba calificación y graduación de créditos 40%, al que se
descontará la anterior suma; y, el restante, una vez proferida la providencia
que aprueba la rendición de cuentas finales de la gestión (Artículo
2.2.2.11.7.5.) 348. El
artículo 2.2.2.11.7.6. prevé que (v) cuando la disponibilidad
de recursos lo permita, el liquidador constituirá un depósito judicial “a
nombre de la sociedad en liquidación y a órdenes del Juez del concurso” por
el 60% del valor de sus honorarios, y agrega: “Si el
valor total o parcial de los honorarios fijados debe pagarse en todo o en parte
con activos que forman parte de la liquidación, debido a la carencia total o
parcial de liquidez, el liquidador incluirá tales honorarios en el acuerdo de
adjudicación o, en su defecto, lo hará el juez del concurso en la providencia
de adjudicación. Conforme
a lo señalado, la rendición de cuentas solo deberá reflejar aquellos bienes que
estuvieren destinados al pago del saldo de los honorarios del liquidador, en
los términos previstos en el literal e) del artículo 2.2.2.11.7.5 del presente
decreto.” 349. Por
último es de advertir que, como garantía para los deudores en liquidación que
se encuentran en las situaciones más precarias de insolvencia de acceder al
proceso judicial de liquidación, el Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 prevé
que se concede un subsidio hasta por 20 SMLMV. Al respecto dispone su inciso
tercero que “[e]n el proceso de liquidación judicial, tramitados ante la
Superintendencia de Sociedades que no existan recursos suficientes para atender
gastos de archivo y los honorarios de los liquidadores, serán subsidiados con
el dinero proveniente de las contribuciones que sufragan las sociedades
vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, hasta por veinte (20) salarios
mínimos.” La regulación de esta contribución se encuentra en el
artículo 121 de la misma ley, que tiene como destinatarios pasivos las
sociedades sometidas a su vigilancia y control. 350.
Según el artículo 2.2.2.11.7.7. del Decreto 1074 de 2015, el subsidio para el
pago de honorarios de liquidadores y gastos de conservación del archivo de las
sociedades en liquidación judicial que no cuenten con recursos suficientes para
atender este concepto, proviene del rubro que para funcionamiento tiene la
Superintendencia de Sociedades para este objetivo; y se paga siguiendo las
siguientes reglas: Parágrafo
1°. El
juez del concurso podrá determinar que una sociedad sometida al proceso de
liquidación judicial no cuenta con recursos suficientes cuando ocurra cualquiera
de las siguientes situaciones: 1. Que el
liquidador designado acredite ante el juez del concurso, en cualquier tiempo,
mediante la presentación de sus estados financieros certificados, que la
sociedad no cuenta con recursos suficientes. 2. Que al
momento de la apertura del proceso de liquidación, el juez del concurso
determine que la sociedad tiene activos inferiores a doscientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes (200 smlmv) y un pasivo externo que excede
del monto de sus activos o que, no excediéndolos, el monto de los activos es
insuficiente para el pago de la remuneración del liquidador y los gastos de
conservación del archivo. (…) Parágrafo
3°. En
el evento en que el monto del activo de la entidad en proceso de liquidación
sea igual o inferior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes
(500 smlmv), el pago al que se refiere el numeral 1 del artículo 2.2.2.11.7.5
del presente decreto, podrá ser subsidiado, de conformidad con los criterios
del presente artículo. 351. De
conformidad con lo hasta aquí expuesto, se pueden extraer varias conclusiones.
En el marco regulatorio actualmente vigente no existe una condición de inicio
de la actuación judicial ligada a la garantía de los recursos destinados al
pago de honorarios del liquidador proveniente de los interesados en el trámite,
de hecho, la regulación da cuenta de que, en caso de que haya recursos, el pago
provendrá de los activos del empresario en liquidación y, si no, del subsidio
previsto en el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006. Ahora bien, no existe regla
alguna que indique que, por motivos económicos, el empresario es excluido de
este trámite judicial y remitido a un trámite privado de disolución y
liquidación voluntaria. 352.
Incluso existe una norma con un contenido similar en el Artículo 49.8. de la
Ley 1116 de 2006 -sobre proceso de liquidación judicial- pero que es motivada
por el incumplimiento de los deberes del deudor de llevar la contabilidad
regular y legal en sus negocios. Al respecto, indica la referida disposición: “Si el
juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes
legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios,
conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del
ente, en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de
Comercio, caso en el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad
subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.” 353. Esto
es, no parece extraño que por el incumplimiento de obligaciones el deudor
insolvente sea remitido a un proceso de liquidación voluntaria, pero no tiene
relación alguna con la carencia de recursos, pues, precisamente por la
connotación judicial de este trámite, el Legislador previó la posibilidad de
subsidiar el acceso a la administración a través de la figura prevista en el
artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 -ya mencionado-. 354. Al
respecto, es de indicar que el proceso de liquidación voluntaria -y disolución-
es un trámite privado en el que el deudor y sus acreedores tratan de llegar a
un acuerdo liquidatorio, sin necesidad de acudir a un juez. Aunque dicha
regulación -artículos 225 y siguientes del Código de Comercio- también tiene
como parámetros las prelaciones de créditos entre otras que garantizan la
satisfacción de garantías mínimas, lo cierto es que depende del trámite privado
que se realice; incluso, en caso de que no haya acuerdo sobre el nombramiento
de un liquidador puede acudirse a la lista dispuesta para el efecto en la Superintendencia
de Sociedades. Además, según lo considerado por la referida Superintendencia en
el Oficio 220-051678 del 3 de marzo de 2020,[291] este
trámite no cuenta con un término establecido y no permite reactivar la empresa
sino solamente cuando el pasivo externo no supere el 70% de los activos
sociales. 355.
Establecido lo anterior, la Sala destaca las manifestaciones específicas que,
en contra de esta disposición, realizaron la Universidad del Rosario y el
Ministerio Público. La Universidad del Rosario sostuvo que el Artículo
13 (i) no supera el juicio de incompatibilidad, dado que
el Gobierno nacional no justificó la necesidad de dejar de aplicar el Artículo
122 de la Ley 1116 de 2006, y (ii) viola el principio de
igualdad y no discriminación, en tanto no existe justificación para excluir el
subsidio a las pequeñas insolvencias. De otro lado, precisó que (iii) las
reglas para el pago de honorarios del liquidador y los gastos de archivo
carecen de proporcionalidad, dado que 5 días es un término muy corto para que
haya la debida información y, además, para que la no realización de las
conductas que espera la norma genere como consecuencia la finalización del
trámite de liquidación. Por último, (iv) estimó la
interviniente que esta regulación impone barreras económicas al acceso a la
administración de justicia de los deudores y sus acreedores.[292] 356. En
opinión del Ministerio Público, las expresiones “[e]n el evento en que
dentro del término previsto no se realice el depósito indicado, el Juez del
Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y liquidación voluntaria
del ente” y la totalidad del parágrafo no superan (i) el
juicio de no arbitrariedad, porque afectan el núcleo esencial del derecho al
acceso a la administración de justicia y el debido proceso, al imponer una
barrera económica insalvable que termina por lesionar la tutela judicial
efectiva. Agregó que la solución del Artículo 13 consiste en
remitir el asunto a la celebración de una liquidación voluntaria, lo cual “dificulta
los consensos y afecta a quienes son sus titulares” tampoco satisfacen los
juicios de (ii) no contradicción específica, en razón a que
generan una contradicción específica con la Constitución, (iii) necesidad, (iv) incompatibilidad
y (v) proporcionalidad. 357. Para
la Sala Plena el artículo ahora analizado presenta varios de los problemas de
constitucionalidad que indican quienes pidieron su inexequibilidad -total o
parcial-. Tal como se sugirió al efectuar el juicio de motivación
suficiente, esta disposición se encuentra deficitariamente motivada, mucho
más si lo que realiza es la suspensión de una disposición que pretende
subsidiar el acceso a un servicio de administración de justicia en favor de
quienes, efectiva y probadamente, no tienen recursos -porque así lo evidencia
el estado del empresario- para asumir el valor de los honorarios de un auxiliar
de la justicia. En su parte considerativa, el Decreto Legislativo 772
de 2020 estimó que: “Que
atendiendo al seguro aumento de procesos de insolvencia, especialmente
liquidaciones sin activos que pueda asumir el costo de los liquidadores, se
hace necesario suspender la norma de los subsidios por parte de la
Superintendencia de Sociedades para los auxiliares en aquellos procesos cuyos
activos no cubren los costos de liquidación, de manera que se proceda a la liquidación
voluntaria por parte de los deudores, o la judicial en caso de que algún
interesado asuma dichos costos.” 358.
Esta justificación y la lectura de la disposición dan cuenta de varias cosas.
La primera, que esta forma de fijar los honorarios y de atribuir el pago
inmediato -5 días después del auto que admite el trámite- so pena de
que el proceso no inicie y se ordene la disolución y liquidación voluntaria del
deudor es predicable solo de pequeñas insolvencias, aunque la
suspensión del subsidio se hace de manera generalizada sobre todos los trámites
de liquidación judicial -aunque en la práctica pueda afirmarse que, en ultimas,
quienes hacen uso de este subsidio sean las insolvencias más pequeñas-. Esto no
encuentra justificación alguna. Así, solamente los deudores que sean micro y
pequeñas empresas -no los demás- estarían en esta circunstancia de no acceder a
un trámite judicial por ausencia de recursos, lo cual presenta serios problemas
de igualdad. 359. De
otro lado, la razón expuesta por el Gobierno nacional para suspender el
subsidio y remitir el asunto a un trámite voluntario es “el seguro aumento
de procesos de insolvencia”. En ese sentido encuentra la Sala que la razón
que justificó la modificación del trámite judicial
liquidatorio para pequeñas insolvencias no fue solamente un criterio
eficientista -que permitiera descongestionar los jueces que los resuelven- sino
su adecuación -un criterio de valor jurídico- para gestionar de mejor manera
las necesidades de micro y pequeñas empresas. Adicionalmente, esta modificación del
trámite judicial tiene por objeto permitirle a los deudores a los que se
aplica, menores costos de transacción y el retorno rápido y ordenado de los
activos al mercado. 360. Por
lo tanto, el artículo analizado al imponer un trámite -no judicial- sino de
liquidación voluntaria, sin que dicha hubiera sido la intención de los deudores
y acreedores para tramitar la situación de crisis- impide el
cumplimiento de los objetivos para los cuales se configuró este trámite
judicial simplificado, sometiendo a las micro y pequeñas empresas -y a
sus acreedores- a una situación de indefinición, debido a la falta de certeza
en el logro de acuerdos y en los tiempos en que debe tramitarse (fundamento
jurídico No. 354); lo cual repercute en que no se satisfaga la finalidad que
pretende todo trámite judicial de liquidación: “la liquidación pronta y
ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor” 361.
Pero, además, si se repara en (i) la existencia de políticas
públicas dirigidas a apoyar a las micro y pequeñas empresas, con mayor énfasis
en momentos de crisis económica -tal como se ha destacado en esta providencia-
y que (ii) el régimen de insolvencia ha sido objeto de dos
regulaciones sucesivas, en el anterior y este estado de emergencia -decretos
legislativos 560 de 2020 y 772 de 2020-, con el ánimo de ofrecer mayores
posibilidades -incluso en el proceso liquidatorio- de obtener vías que permitan
resurgir a la empresa -a través del salvamento establecido en el Artículo 6 del
Decreto Legislativo 560 o de la suspensión de la causal por adjudicación- no se
comprende cómo negarle dicha posibilidad ahora a las micro y pequeñas empresas,
remitiéndolas a un proceso que no hay certeza sobre su inicio efectivo y, por
lo tanto, sobre su finalización, ni mucho menos se dan posibilidades de
salvamento que deben ser controlados por el juez del concurso (fundamento
jurídico No. 354). 362. En
este caso, tal como lo ha afirmado la Corte en reiteradas oportunidades, es
necesario indicar que “el proceso de liquidación obligatoria de empresas
debe adecuarse para garantizar los principios y derechos consagrados en la
Constitución Política”,[293] y
esta medida no lo logra, pues por razones económicas niega el acceso a un
trámite judicial; distinto es si las partes deciden, por razones incluso de
eficiencia, ir a u proceso voluntario, pero esto no puede ser el resultado, se
insiste, de la imposibilidad económica. Ahora bien, no desconoce la Sala que
promover una participación activa y el compromiso de deudores y acreedores -si
comprometen sus recursos con el pago de un liquidador- pueden ser loables,
pero, tras la suspensión del subsidio, y las consecuencias reprochables de la
medida, esta disposición no supera los juicios de motivación suficiente y
de incompatibilidad; ni el de ausencia de arbitrariedad,
dado que afecta intensamente los derechos constitucionales al acceso a la
administración de justicia y a la igualdad. 363. Por
último, podría considerarse que la inconstitucionalidad afecta solamente el
parágrafo y el enunciado final del inciso segundo del artículo, según el cual
“[e]n el evento en que dentro del término previsto no' se realice el depósito
indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y
liquidación voluntaria del ente” dado que, de manera expresa, esta
consecuencia y la suspensión del subsidio son las que se reprochan. No
obstante, la disposición se dirige en general a configurar una carga procesal
en cabeza de los interesados en el proceso de liquidación simplificado, que, de
no satisfacerse, trae como consecuencia la remisión de las diligencias al
trámite de liquidación voluntaria. Esta carga se materializa en el pago por un
interesado en un proceso de liquidación judicial sin recursos, de los
honorarios del liquidador. 364. En
este sentido, como el reparo de inconstitucionalidad recae precisamente en la
remisión del trámite a la liquidación voluntaria, dejar vigente el mandato de
hacer algo sin la consecuencia por el incumplimiento desnaturaliza
la figura misma de la carga procesal, por lo cual, la decisión de
inexequibilidad cobijará todo el Artículo 13. 365. Por
lo anterior, se declarará la inconstitucionalidad del Artículo 13 analizado.
Como consecuencia de esta decisión, y por virtud de las reglas generales de
remisión que realiza el Artículo 14 de esta misma normativa,
todo lo relacionado con los honorarios del liquidador se guiará por lo dispuesto
en la Ley 1116 de 2006 y demás normas que la reglamenten. Estudio
del Artículo 14 del Decreto Legislativo 772 de 2020
366. Esta
disposición, como se mencionó al realizar los juicios conjuntos de finalidad,
conexidad y motivación suficiente, tiene por objeto servir para que los
procesos judiciales de reorganización y de liquidación judicial que se crean en
los artículos 11 y 12 tengan plena certeza y, por lo tanto,
eficacia, razón por la cual no presenta reparo alguno de constitucionalidad. 367.
Ahora bien, el parágrafo parece llenar un vacío que quedó en el Decreto
Legislativo 560 de 2020 que suspendió, en el Artículo 15.2., la causal de
liquidación por adjudicación (fundamento jurídico No. 103). Dicha previsión,
sin embargo, también es instrumental y se pone al servicio de una regulación de
insolvencia que sea adecuada en condiciones de crisis como la que atraviesa
actualmente el país, por lo cual, sobre la misma no recae reproche alguno. 368. En
este sentido reitera la Sala que las razones que justificaron suspender algunas
reglas de la liquidación por adjudicación -que se da luego de que un proceso de
reorganización no culmina satisfactoriamente- se cifran en el hecho de que este
trámite, a diferencia del proceso de liquidación judicial, no permite la
celebración de un acuerdo de reorganización (Artículo 66 de la Ley 1116 de
2006) ni, por ejemplo, la venta de activos, sino que prefiere la adjudicación de
bienes a sus acreedores. Lo uno y lo otro, determinaron que, dado que en
situación de crisis se pretende conceder las mayores posibilidades a los
deudores insolventes de redirigir su negocio o, si aquello no es posible, permitir
una circulación efectiva y eficiente de activos, se suspendieran las reglas de
la liquidación por adjudicación pues se oponían a dicha finalidad. 369. En
el parágrafo del Artículo 14 analizado, entonces, el
legislador excepcional zanja cualquier duda sobre la procedencia de las reglas
de la liquidación judicial tras la frustración del proceso de reorganización,
previsión que no genera problemas de constitucionalidad y que, con su sentido
instrumental, se considera ajustada al ordenamiento. 7.4.5. Cuarto bloque: medidas
complementarias (artículos 8, 9, 10, 15, 16 y 17) 370. En
este eje la Sala analizará los artículos 8, 9, 10, 15, 16 y 17 del
Decreto Legislativo 772 de 2020, que se agrupan alrededor de tres ejes
principales: (i) la inclusión de normas dirigidas a precisar
algunos aspectos de la regulación prevista en el Decreto Legislativo 560 de
2020 (artículos 8 a 10), (ii) la previsión de beneficios
tributarios (Artículo 15) y, por último (iii) disposiciones
que establecen algunas suspensiones temporales de normas ordinarias y la
vigencia hacia el futuro de este decreto (artículos 16 y 17). Estudio
del Artículo 8 del Decreto Legislativo 772 de 2020
371. El
Decreto Legislativo 560 de 2020 estableció el trámite de negociación de
emergencia de los acuerdos de reorganización (referido en la tabla No.
2, fundamento jurídico No. 100). Según indicó la Corte en la Sentencia
C-237 de 2020[295] este
mecanismo “tiene como destinatarios a los sujetos que también lo son de la
Ley 1116 de 2006” y “[c]onstituye un procedimiento especial para
promover entre el deudor y sus acreedores la celebración de un acuerdo de
reorganización”. Precisó la Corte que “[s]i bien no se prescinde
totalmente de la intervención del juez del concurso quien admite el inicio de
la negociación y debe confirmarla, la regulación (…) impulsa
una negociación con un menor grado de intervención judicial”. Indicó
igualmente que esa disposición “(…) limita algunos de los efectos
asociados al inicio ordinario de un proceso de reorganización; (…) establece
un término breve e improrrogable para la negociación; (…) autoriza
la celebración de acuerdos parciales y con efectos relativos entre las
categorías de acreedores previstas en el artículo 31 de la Ley 1116; y
(…) hace posible el aplazamiento de algunos de los gastos de
administración (…).” 372. El
numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 8 del Decreto
Legislativo 560 de 2020 estableció que “[s]e podrán aplazar los pagos de las
obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime
necesario”, precisando que durante el trámite de negociación “no se
podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones
con el sistema de seguridad social”. Con fundamento en ello, prescribe que
[e]l aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como
incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por
esta causa”. Finalmente, señala que una vez sea confirmado el acuerdo o
fracasen las negociaciones, “el deudor deberá pagar estas obligaciones por
gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte
otorgar un plazo superior.” 373. En
la Sentencia C-237 de 2020[296] la
Corte estableció que, en general, la permisión de aplazamiento del pago de
los gastos de administración era compatible con la Carta. La Corte precisó, sin
embargo, que aunque los créditos por alimentos a favor de menores o
adultos mayores no constituyen un gasto de administración - de modo que podría
decirse que la regulación juzgada no les sería aplicable- era indispensable
precisar que la especial preferencia que tienen dichos créditos implica que no
resulta posible, en ningún caso, su aplazamiento. Por ello, teniendo en cuenta
que a la disposición podría adscribirse una interpretación contraria a la
Constitución (Artículos 13, 44 y 46), declaró la exequibilidad del numeral 3
del parágrafo primero del Artículo 8 en el entendido que también se encuentran
excluidos de la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos a favor de
menores de 18 años y adultos mayores. 374. En
este contexto, el artículo bajo examen en esta oportunidad delimita el alcance
del numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 8 del Decreto 560 de 2020. Prevé las
condiciones para el ejercicio del derecho allí establecido y las consecuencias
en el evento de que se configure un abuso del mismo. Primero, (i) señala
que el derecho a aplazar el pago de los gastos de administración debe adecuarse
al principio de buena fe. Segundo, (ii) califica
como abuso del derecho el aplazamiento cuando (a) resulta en un
incumplimiento generalizado de los gastos de administración y (b) no
cuenta con una justificación operativa y el deudor dispone de flujo de caja
suficiente. Tercero, (iii) prescribe que en
aquellos casos en los cuales se produzca un incumplimiento generalizado en el
pago de los gastos de administración, la autoridad no podrá confirmar el
acuerdo de reorganización. Este artículo tiene entonces por objeto delimitar la
facultad del deudor para disponer el aplazamiento -no cumplimiento- del pago de
las acreencias relativas a los gastos que debe asumir el empresario para
continuar sus actividades ordinarias. 375. Sobre
esta disposición la Universidad del Rosario consideró que no satisfacía los
juicios de necesidad y proporcionalidad. Indicó que lo pretendido por el
Legislador excepcional es configurar una norma interpretativa al amparo del
principio de buena fe y de prohibición del abuso del derecho, pese a que uno y
otro encuentran sustento en normas de diferente jerarquía. Aunado a lo
anterior, afirmó que la disposición es desproporcionada al deducir presunciones
de mala fe o abuso del derecho por una conducta moratoria, por lo cual “resulta
excesiva, superflua y desproporcionada.” 376. Para
la Sala Plena, el Artículo 8 supera el juicio de finalidad toda
vez que la medida tiene por objeto precisar las condiciones de ejercicio de un
derecho y los efectos de su incumplimiento durante el trámite de negociación de
emergencia regulado en el Decreto 560 de 2020. El artículo pretende evitar que
el deudor, en perjuicio de los acreedores que concurren al proceso de
negociación, aplace de manera generalizada o injustificada el cumplimiento de
sus obligaciones correspondientes al giro ordinario de sus negocios. En ese
sentido, la armonización de los intereses del empresario y de los acreedores
que subyace a la disposición demandada, se dirige a impedir la extensión o
agravación de los efectos económicos asociados al estado de emergencia
declarado. Es importante precisar que aunque fueron expedidos al amparo de
estados de emergencia diferentes, el Decreto Legislativo 560 y el Decreto
Legislativo 772 del año en curso, son regulaciones estrechamente vinculadas
dado que tienen por finalidad establecer un marco jurídico temporal en materia
de insolvencia (fundamento jurídico No. 92). 377. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su
faceta externa, en la medida que el Artículo 8 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se
refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas”. De igual manera, se satisface la
conexidad interna debido a que el contenido normativo del
artículo 8 tiene relación con las razones expuestas por el Gobierno en los
considerandos del decreto legislativo bajo examen, quien indicó “[q]ue el
ejercicio del derecho de los deudores que accedan a la negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización establecida en el Decreto 560 del 15
de abril de 2020, debe ser de buena fe y ejercido de manera razonable”.
También se satisface el juicio de motivación suficiente dado
que, precisamente, las razones antes referidas permiten explicar la creación de
reglas concretas para establecer cuando el aplazamiento del pago de los gastos
de administración, constituye un abuso del derecho, oponiéndose a los
principios buena fe y al deber de que su ejercicio sea razonable. 378. Para
la Corte la norma examinada no plantea cuestión alguna desde la perspectiva del
juicio de incompatibilidad teniendo en cuenta (i) que
no suspende una norma ordinaria previamente existente. Igualmente, supera los
juicios de intangibilidad, no arbitrariedad, no
contradicción específica y no discriminación dado
que (ii) no impacta ninguno de los derechos considerados
intangibles; (iii) tampoco restringe derechos fundamentales ni
afecta el normal funcionamiento de las ramas del poder (iv) ni
guarda relación con ninguna de las prohibiciones específicas de la Carta.
Igualmente (v) la disposición no introduce un tratamiento
diferenciado entre grupos o personas comparables que pueda ser relevante desde
la perspectiva de los mandatos de trato diferente o trato igual adscritos al
Artículo 13 de la Constitución. 379. El
examen de necesidad, en su variante fáctica y jurídica, es superado
en este caso. En efecto, tal y como se precisó al realizar el examen de
finalidad, las reglas que introduce el legislador excepcional tienen por objeto
precisar el alcance de la permisión de aplazamiento del pago de los gastos de
administración en el contexto de un proceso concursal y al que concurren los
diferentes acreedores. En esa dirección, sin negar el derecho legal a aplazar
el pago de los gastos administrativos, establece condiciones para su ejercicio
de manera que sea posible reducir su impacto en los intereses las personas que,
de una u otra forma, se han visto afectadas por la crisis empresarial. La
delimitación del ejercicio de un derecho establecido previamente por un decreto
legislativo y la asignación de una consecuencia cuando dicho ejercicio se
considera abusivo corresponde tiene naturaleza legislativa. El hecho de que la
obligación de actuar de buena fe y la prohibición de abuso del derecho se
encuentren previstas en el Código de Comercio, no implica que sea jurídicamente
innecesario establecer el modo en que dichas exigencias -también de estatus
constitucional- deben proyectarse en contextos como el de
reorganización. 380. La
disposición no se evidencia contraria a la proporcionalidad. Si
bien se trata de la interferencia de un derecho prima facie vinculado
a la libertad de empresa del deudor -dado que le impide decidir libremente
sobre el modo de asumir el pago de los gastos de administración- la misma
encuentra apoyo constitucional directo. El carácter marcadamente económico de
la medida, su aplicación en un contexto concursal y el hecho de que no afecta
el goce de un derecho constitucional, impone el desarrollo de
un examen de intensidad débil dirigido a establecer, de una parte, (i) si
la restricción persigue una finalidad constitucionalmente legitima, a partir de
un medio también constitucional, y, de otra, (ii) si resulta
potencialmente adecuada para alcanzar dicho propósito. Ambas cuestiones deben
contestarse afirmativamente. 381. En efecto, la medida pretende que la actividad del empresario en crisis se sujete a las exigencias que se adscriben al principio de buena fe (Artículo 83) y a la prohibición de abuso del derecho (Artículo 95). Para ello se emplean medidas que contribuyen efectivamente a dicho fin dado que califican como abuso del derecho no solo la abstención de un pago sin una razón operativa, sino también el incumplimiento generalizado de las obligaciones previendo que, de configurarse el segundo supuesto, el juez del concurso debe abstenerse de confirmar el acuerdo. Para la Corte, impedir tal confirmación encuentra apoyo en los propios fundamentos del proceso de reorganización dado que carece de todo sentido aprobar un acuerdo que se encuentra precedido del incumplimiento sistemático de las obligaciones básicas del empresario, lo que resulta indicativo, -al menos en principio- de que la actividad empresarial no podrá continuar desarrollándose. Conforme a lo expuesto, la Corte concluye que la medida es proporcionada y, por tanto, se declarará su exequibilidad. Estudio del Artículo 9 del Decreto Legislativo 772 de 2020
382.
El Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020 estableció
reglas particulares a efectos de que el deudor insolvente pudiera acceder a financiación
durante la negociación de un acuerdo de reorganización. En lo que interesa para
el análisis que le corresponde a la Corte en esta oportunidad estableció que
“[e]ntre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del
acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que
motivaron el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el concursado podrá obtener crédito para
el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación”.
Igualmente precisó que “[e]stas obligaciones tendrán la preferencia prevista
en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006”. 383. En
la Sentencia C-237 de 2020[298] la
Corte encontró que, en general, el artículo 5 del referido decreto era
compatible con la Carta[299] indicando
que “tiene el propósito específico de facilitar la obtención de
recursos nuevos por parte del deudor, en aras de desarrollar el giro ordinario
de los negocios en el período que transcurre entre el inicio del proceso de
reorganización y la celebración del acuerdo con sus acreedores”. Aseguró la
Corte que “[d]ado que la situación de crisis que da lugar al inicio del
proceso de insolvencia puede generar temores respecto del otorgamiento de
créditos, el artículo 5º tiene por objeto establecer incentivos de financiación”.
Bajo esa perspectiva señaló “que la posibilidad del deudor de buscar y
obtener financiamiento con el único objeto de atender el giro ordinario de los
negocios resulta compatible con la Constitución” precisando, finalmente,
que “dadas las dificultades que ello suscita, reconocer específicamente que
tales créditos se someten a la regla general de los gastos de administración,
es útil para alcanzar tales fines”. 384.
El Artículo 9 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece
que constituye una condición para aprobación del acuerdo de reorganización que
en el momento en que ello tenga lugar el deudor se encuentre cumpliendo las
obligaciones derivadas de la financiación. Bajo esa perspectiva establece que,
de no verificarse tal cumplimiento, estará prohibida la confirmación del
acuerdo por el juez del concurso. 385. La
Universidad del Rosario consideró que esta disposición no satisfacía los
juicios de conexidad, necesidad y proporcionalidad. El primero dado que su
propósito no consiste en asegurar la empresa ni el empleo, sino proteger los
créditos otorgados por el sector financiero. El segundo en la medida en que el
juez del concurso es competente para no aprobar el acuerdo de reorganización en
situaciones en las cuales se acredite el no pago de obligaciones
correspondientes a gastos de administración. El tercero debido a que la sanción
impuesta -no confirmación- resulta excesiva. 386. Para
la Corte el Artículo 9 supera el juicio de finalidad dado
que pretende generar incentivos suficientes para la financiación de los
deudores en crisis. La obtención de capital de trabajo, mediante la
financiación durante la negociación de acuerdos de reorganización, se dirige a
propiciar un adecuado flujo de caja que les permita a las empresas continuar el
desarrollo ordinario de sus actividades. En esa dirección y teniendo en cuenta
la aversión al riesgo por parte de aquellos que otorgan financiación, la
disposición establece una regla que exige del deudor una especial diligencia
para honrar las obligaciones derivadas de dicha financiación. Se trata
nuevamente de una disposición que intenta armonizar, de una parte, la creciente
necesidad del deudor de contar con recursos que le permitan continuar con el
giro de los negocios y, de otra, la importancia de ofrecer garantías especiales
a los acreedores que toman la decisión de otorgar préstamos a empresarios en
crisis. Una medida de esa naturaleza se dirige, a juicio de la Corte, a impedir
la extensión o agravación de los efectos económicos asociados al estado de
emergencia declarado. Destaca, nuevamente la Corte que, aunque fueron expedidos
al amparo de estados de emergencia diferentes, el Decreto 560 y el Decreto 772
del año en curso, son regulaciones estrechamente vinculadas dado que tienen
por finalidad establecer un marco jurídico temporal en materia
de insolvencia. 387. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su faceta
externa, en la medida que, tal y como se indicó al examinar el artículo
anterior, también el Artículo 9 del Decreto Legislativo 772 de
2020 tiene relación directa con las causas que justificaron la declaratoria del
Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo 637
de 2020, puesto que allí el Gobierno se refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos
legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades laborales,
sociales, productivas y financieras de las empresas” (Destaca la
Corte). 388. La
protección del crédito financiero constituye, a su vez, una forma de crear las
condiciones para que las empresas puedan acceder a “recursos frescos” que
fortalezcan sus capacidades. Asimismo, se satisface la conexidad interna debido
a que la regla establecida en el Artículo 9 se vincula con las
razones expuestas por el Gobierno en los considerandos del decreto legislativo
bajo examen, quien indicó “[q]ue con el fin de promover la financiación de
los deudores en negociación de un acuerdo de reorganización, según lo
establecido en el artículo 5 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, en
condiciones económicas adecuadas y que permitan preservar la empresa y el
empleo, resulta pertinente establecer reglas relativas al cumplimiento de las
obligaciones derivadas de estos créditos”. Con apoyo en lo anterior puede
también concluirse que se supera el juicio de motivación suficiente teniendo en
cuenta que las razones referidas por el Gobierno Nacional, en particular la
relativa a la importancia de promover la financiación, apoya la regla prevista
en la disposición juzgada. 389. Para
la Sala el Artículo 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020 no
suscita cuestión alguna desde la perspectiva del juicio de incompatibilidad teniendo
en cuenta (i) que no suspende una norma ordinaria previamente
existente. Igualmente, supera los juicios de intangibilidad, no
arbitrariedad, no contradicción específica y no
discriminación dado que (ii) no impacta ninguno de
los derechos considerados intangibles; (iii) tampoco restringe
derechos fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de las ramas del
poder (iv) ni guarda relación con ninguna de las prohibiciones
específicas de la Carta. Igualmente (v) la disposición no introduce
un tratamiento diferenciado entre grupos o personas comparables que pueda ser
relevante desde la perspectiva de los mandatos de trato diferente o trato igual
adscritos al Artículo 13 de la Constitución. 390. El
examen de necesidad, en su variante fáctica y jurídica, es superado
en este caso. En efecto, tal y como se precisó al adelantar el juicio de
finalidad, la disposición contribuye a la financiación de las empresas en
crisis dado que les impone un deber acentuado de responsabilidad en el cumplimiento
de sus obligaciones con aquellos que, a pesar de las dificultades económicas
del deudor, han concurrido a ofrecer nuevos recursos para impulsar la
continuidad de la actividad empresarial. Se trata entonces de una medida que,
conjuntamente entendida con el artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020,
contribuye a la protección del crédito “nuevo” y, por esa vía, impulsa el
acceso al mismo. Desde el punto de vista jurídico, la Corte no ha
constatado la existencia de una norma equivalente a la que se desprende del
artículo que se juzga. Las facultades ordinarias del juez del concurso
-previstas en el Artículo 35 de la Ley 1116 de 2006- para confirmar o no el
acuerdo de reorganización, no se refieren específicamente a la hipótesis
regulada en el Artículo 9 del Decreto Legislativo 772 de 2020.
Para la Corte es claro que el legislador excepcional puede, a fin de alcanzar
los objetivos ya referidos, establecer los efectos del incumplimiento de las
obligaciones derivadas de operaciones de financiación, más aún cuando dicha
regulación complementa aquella que de la misma naturaleza y con igual objetivo
fue declarada exequible en la sentencia C-237 de
2020. 391. La
disposición también supera el juicio de proporcionalidad. A pesar
de que establece una limitación importante a la posibilidad de aprobación de
los acuerdos de reorganización interfiriendo con ello en las posibilidades de
continuación de la empresa, la Corte encuentra que dicha limitación se
encuentra justificada. En este caso la Sala encuentra procedente la aplicación
de un juicio de intensidad débil debido a que se trata de una medida de
contenido principalmente económico y que tiene aplicación en un contexto
concursal. Debe entonces establecer (i) si la restricción persigue una
finalidad constitucionalmente legitima y (ii) si resulta potencialmente
adecuada para alcanzar tal finalidad. Según ha quedado expuesto la medida tiene
por objeto promover, incentivar o alentar la financiación de las empresas en
crisis, lo que resulta claramente compatible con la Constitución con fundamento
en el Artículo 333. 392. A su
vez, es adecuada para ello la regla que prevé la improbación del acuerdo de
reorganización en caso de no cumplir los contratos mediante los cuales se instrumenta
dicha financiación, dado que la existencia de un deber estricto respecto de su
cumplimiento contribuye a reducir el riesgo de impago. Tal y como lo consideró
la Corte al juzgar el artículo 8, impedir tal confirmación encuentra apoyo en
los propios fundamentos del proceso de reorganización dado que carece de todo
sentido aprobar un acuerdo que se encuentra precedido del incumplimiento de
“obligaciones financieras nuevas” de acreedores que asumieron un riesgo
especial en situaciones de crisis, revela que la actividad empresarial no podrá
continuar desarrollándose. Conforme a lo expuesto, la Corte concluye que la
medida es proporcionada y, por lo tanto, se declarará su exequibilidad. Estudio
del Artículo 10 del Decreto Legislativo 772 de 2020
393. El
Decreto Legislativo 560 de 2020, como ha quedado explicado, estableció dos
mecanismos especiales para la negociación de acuerdos de reorganización: “Negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización” y “Procedimientos de
Recuperación Empresarial” (referidos en la tabla No. 2, fundamento jurídico
No. 100). Se trata de trámites y procedimientos que se caracterizan por el
hecho de que la intervención judicial es limitada y privilegian las
negociaciones entre el deudor y los acreedores 394. Para
el primero, esto es el trámite de negociación de emergencia, el Decreto
Legislativo 560 de 2020 estableció en el parágrafo 3 del Artículo 8 la
posibilidad de que el deudor celebre acuerdos de reorganización con una o
varias de las categorías de acreedores que se encuentran previstas en la Ley
1116 de 2006. De conformidad con dicha disposición “[e]l acuerdo de
reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los
votos admisibles de la categoría correspondiente” sin que “los votos de los
acreedores internos y de los vinculados” tengan valor alguno. A su vez la
disposición prevé que “los efectos del acuerdo confirmado solamente serán
vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás
acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas
dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones
y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.” 395. En
la Sentencia C-237 de 2020[300] la Corte
destacó que esta disposición permite la celebración de “acuerdos de
reorganización parciales” que, como la propia disposición lo indica
son “solo vinculantes para los participantes de dicha categoría”.
Advirtió la Corte que “[e]se tipo de acuerdos parciales no plantea, en
general, ningún problema constitucional y de hecho pueden resultar de gran
utilidad en la práctica mercantil” precisando, finalmente “que
restringir la participación de los acreedores internos y los vinculados no se
opone a la Carta.” 396.
El Artículo 10 del Decreto Legislativo 772 de 2020 estableció
que siguiendo los procedimientos de recuperación empresarial que se adelantan
ante las Cámaras de Comercio también sería posible la celebración de “acuerdos
de reorganización parciales” en los términos originalmente establecidos en el
parágrafo 3 del Artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020. Ello permite
que el deudor celebre acuerdos únicamente con algunos grupos de los acreedores
(por ejemplo los financieros o los laborales - fundamento jurídico No. 98) sin
que se requiera para la validez del acuerdo la concurrencia de todos los
acreedores; y tiene como efecto, entre otras cosas, facilitar los procesos de
negociación, reducir el costo del procedimiento o concentrar los esfuerzos en
la negociación en aquellos acreedores que mayor participación tienen en el
pasivo de la empresa. Cabe además advertir que el acuerdo solo tiene efecto
entre quienes integran la respectiva categoría, siendo indiferente y no
vinculante a los acreedores de las otras categorías. 397. La
medida bajo examen supera el juicio de finalidad. En efecto, la
disposición establece una nueva posibilidad de negociación en un procedimiento
-es importante destacarlo- al que puede acudir un número mayor de empresas. La
existencia de este instrumento permite contener o administrar adecuadamente las
dificultades económicas y tiene como finalidad mitigar adecuadamente los
efectos de la crisis. 398. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su faceta
externa, en la medida que, del mismo modo en que se indicó al examinar
los artículos 8 y 9, el Artículo 10 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se
refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas”. En esa dirección hace posible que en el
procedimiento de recuperación empresarial se ofrezca una alternativa adicional
para deudores y acreedores que, pueden encontrar en ella, una posibilidad para
reducir los efectos de la crisis. 399.
Igualmente cumple la conexidad interna debido a que la regla establecida en
el Artículo 10 se vincula con las razones expuestas por el
Gobierno en los considerandos del decreto legislativo bajo examen, al
indicar “[q]ue con el fin de que las negociaciones de recuperación
empresarial ante las cámaras de comercio (…) sean efectivas y
permitan arreglar los problemas de insolvencia de las empresas, conservando su
operación y que no se haga uso de los procedimientos judiciales”, es
pertinente que en tales procedimientos “puedan celebrar acuerdos por
categorías, lo cual contribuirá a apoyar la descongestión de los jueces de
concursos, el adecuado manejo del orden público económico y la preservación de
la empresa y el empleo.” Esas consideraciones evidencian, a su vez, el
cumplimiento del requisito de motivación suficiente dado que es claro que el
Gobierno Nacional plantea objetivos específicos que apoyan la medida que
explican la medida. 400.
Precisa además la Corte que el artículo supera el juicio de necesidad en
su doble dimensión fáctica y jurídica. Desde el punto de vista fáctico es claro
que la ampliación de los escenarios en los que pueden tener lugar los acuerdos
de reestructuración parciales, contribuye fácticamente a alcanzar el propósito
de promover la continuidad de la actividad empresarial y el empleo que de ella
depende. A su vez, es claro que la permisión de estos acuerdos parciales debía
preverse mediante normas con fuerza de ley por constituir un aspecto central de
los procesos de reorganización y, como se dejó explicado, esa posibilidad fue
prevista en el Decreto Legislativo 560 de 2020. 401. Para
la Corte el Artículo 10 del Decreto 772 de 2020 no suscita
cuestión alguna desde la perspectiva del juicio de incompatibilidad teniendo en
cuenta (i) que no suspende una norma ordinaria previamente
existente. Igualmente, supera los juicios de intangibilidad, no arbitrariedad,
no contradicción específica, proporcionalidad y no discriminación dado que (ii)
no impacta ninguno de los derechos considerados intangibles; (iii) tampoco
restringe derechos fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de las
ramas del poder (iv) ni guarda relación con ninguna de las
prohibiciones específicas de la Carta. Igualmente (v) la
medida adoptada, con el propósito de enfrentar las dificultades empresariales y
favorecer la eficacia de la justicia concursal, corresponde a la gravedad de
los hechos. A su vez (vi) la disposición no introduce un
tratamiento diferenciado entre grupos o personas comparables que pueda ser
relevante desde la perspectiva del Artículo 13 de la Constitución y, de hecho,
contribuye a igualar, en lo relevante y posible, los dos procedimientos
previstos en los artículos 8 y 9 del Decreto 560 de 2020 asegurando a los
destinatarios del procedimiento de recuperación empresarial una figura que se
había establecido únicamente para el trámite de negociación de emergencia. 402. La
conclusión a la que ahora arriba este Tribunal es entonces concordante con la
declaratoria de exequibilidad que de la habilitación para celebrar acuerdos por
categorías en el trámite de negociación de emergencia tuvo lugar en la
Sentencia C-237 de 2020. Análisis
del Artículo 15 del Decreto Legislativo 772 de 2020
403.
El Artículo 15 consagra dos reglas de naturaleza tributaria
que complementan el alcance del parágrafo 3º del Artículo 5 del del Decreto
Legislativo 560 de 2020, conforme al cual “la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales - DIAN y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de
sanciones, intereses y capital”. La primera regla establece que las
rebajas, descuentos o quitas de capital, multas, sanciones o intereses que
obtengan los deudores en el marco de procesos de insolvencia se gravarán como
ganancia ocasional y no como renta ordinaria. La segunda implica una
autorización de compensación de las ganancias ocasionales reguladas por este
artículo con las perdidas ocasionales o fiscales. 404. En
concreto, el primer inciso de la norma constituye un beneficio en la medida en
que las rebajas de que trata el parágrafo 3º del Artículo 5 tendrían como
consecuencia que, aquel descuento, se tenga como una ganancia, es decir, como
un activo del declarante. Bajo esta situación, en consecuencia, tal suma
-podría considerarse- estaría gravada con la tarifa general que, para el año
gravable 2020 es del 32% (Artículo 240 del Estatuto Tributario); no obstante,
lo que dispone el primer inciso analizado es que se grave como renta ocasional,
es decir, no perteneciente al giro ordinario de los negocios y, por lo tanto,
sometida a una tarifa general del 10% (Artículo 313 del Estatuto Tributario); lo
que sin duda constituye un tratamiento tributario más benéfico y, además,
acorde con la finalidad de hacer los descuentos de que tratan las normas
generales en el trámite de procesos de insolvencia, con miras a generar un
agregado en el capital del deudor insolvente. 405. Como
se desprende del artículo estas medidas tienen como beneficiarios a los
deudores que se encuentran bajos los regímenes de insolvencia ordinario (Ley
1116 de 2006) o excepcionales (decretos legislativos 560 y 772 de 2020). A su
vez dichas medidas únicamente son aplicables, por disposición expresa, a las
vigencias fiscales correspondientes a los años 2020 y 2021, con lo cual se
cumple la norma constitucional prevista en el Artículo 215, según las medidas
tributarias adoptadas en el marco de estados de emergencia económica, social y
ecológica “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal”. En suma, el objeto de la medida es precisar el efecto fiscal
de las rebajas a las que se refieren el parágrafo 3 del Artículo 5 del Decreto
Legislativo 560 de 2020. 406. La
medida supera el juicio de finalidad dado que el otorgamiento
de un régimen tributario especial contribuye a alivianar los efectos sobre las
empresas que se encuentran en un proceso de insolvencia con el propósito de
reducir su carga tributaria usual y, en esa medida, mitigar los efectos del
estado de emergencia declarado y de las medidas que se han adoptado a su
amparo. 407. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su faceta
externa, en la medida que, tal y como se indicó al examinar el artículo
anterior, también el Artículo 15 del Decreto Legislativo 772
de 2020 tiene relación directa con las causas que justificaron la declaratoria
del Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo
637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos
legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades laborales, sociales,
productivas y financieras de las empresas”. Asimismo, se satisface la
conexidad interna debido a que la regla establecida en el referido artículo 10
se vincula con las motivaciones expuestas por el Gobierno en los considerandos
del decreto legislativo bajo examen, quien indicó “[q]ue se hace necesario
establecer normas especiales tributarias que disminuyan el impacto en los
deudores en los ingresos gravados cuando se presenten rebajas de capital,
intereses o multas, por parte de los acreedores, lo cual facilitará los
arreglos para la recuperación de deudores afectados por la crisis económica
causada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, al reducirse la carga
financiera, y así preservar la empresa y el empleo”. Para la Corte estas razones
constituyen a su vez una motivación suficiente de la medida tributaria dado que
enuncian con claridad su objetivo y efecto. 408. La
disposición tributaria supera los juicios de intangibilidad, no
arbitrariedad, no contradicción específica, proporcionalidad y no
discriminación. En efecto, (i) no impacta ninguno de los
derechos considerados intangibles; (ii) tampoco restringe
derechos fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de las ramas del
poder; (iii) ni guarda relación con ninguna de las prohibiciones
específicas de la Carta y, en particular se ajusta a la temporalidad de las
normas tributarias. Igualmente (iv) la medida adoptada si bien
establece un beneficio tributario no comporta una afectación a los principios
que rigen la actividad impositiva del Estado siendo además concordante con la
gravedad de la situación en curso y la afectación de las empresas en
insolvencia. A su vez (v) la disposición no introduce un
tratamiento diferenciado entre grupos o personas comparables que pueda ser relevante
desde la perspectiva del Artículo 13 de la Constitución. Al respecto, uno de
los intervinientes solicitó que esta medida se extendiera a todas las personas
naturales, pretensión que no es de recibo si se tiene en cuenta que el régimen
que aquí se regula está relacionado necesariamente con el régimen de
insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006. Por lo cual, luego de este
análisis esta disposición será declarada exequible. Análisis
del Artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020
409.
El Artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 complementa
la suspensión de la causal de disolución por perdidas prevista inicialmente
para las sociedades anónimas y las sociedades por acciones simplificadas -en el
Artículo 15.3. del Decreto Legislativo 560 de 2020-. Prescribe que dicha causal
de disolución tampoco se aplicará a las sociedades en comandita -simple y por
acciones- ni a las sociedades de responsabilidad limitada. A su vez, ha
previsto la suspensión del término de dieciocho meses para enervar la causal de
disolución por perdidas prevista en el Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 para
las sociedades por acciones simplificada y el Artículo 24 de la Ley 1429 de
2010 para los restantes tipos societarios. 410.
Recientemente, al examinar el Artículo 15.3. del Decreto Legislativo 560 de
2020, este Tribunal afirmó que la medida de suspensión de la causal de
disolución por pérdidas para el caso de la sociedad anónima y la sociedad por
acciones simplificadas era plenamente compatible con la Constitución. En esa
oportunidad señaló que “[l]a disolución de la sociedad, según se desprende
del artículo 222 del Código de Comercio, impone proceder con su inmediata
liquidación”. Precisó que “[e]llo supone, al mismo tiempo, (i) que no
podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y (ii) que
conservará su capacidad jurídica únicamente para ejecutar los actos necesarios
para su inmediata liquidación”. Destacó, en adición a ello, que la
suspensión referida guardaba directa relación con el decreto del que hacía
parte y retomando lo indicado en su intervención por la Presidencia de la
República, señaló que la disposición era necesaria para enfrentar la crisis
económica “debido a que por la pandemia un gran número de compañías se han
afectado en su caja y debido a ello, se verían obligadas a declararse en estado
de disolución e iniciar trámite de liquidación, resultado que es precisamente
opuesto al perseguido por la legislación.” 411. Las
mismas razones son aplicables a los demás tipos societarios a los que alude la
regla de suspensión de esta causal contenida en el Decreto Legislativo 772 de
2020. En efecto, no resulta extraño suponer que las formas societarias
referidas en el decreto pueden encontrarse en situación de disolución por
pérdidas debido a la contracción de las actividades económicas. De no suspender
esta causal podría afectarse la continuidad de un conjunto extendido de
empresas que se desarrollan mediante otras formas societarias. En ese sentido
la Corte estima que es pertinente referir que, además de los beneficios
mencionados con esta figura en la sentencia C-273 de 2020, en los considerandos
del Decreto Legislativo 772 de 2020 se indica que la suspensión de la causal
por pérdidas debe ser extendida a todos los tipos societarios con el propósito
de que las sociedades puedan recuperarse de la crisis generada. Concluyen las
motivaciones del Decreto 772 de 2020 indicando que, no hacerlo, significaría la
disolución y liquidación de las sociedades y la pérdida de los empleos. 412. Bajo
esa misma perspectiva el decreto dispone la suspensión de los términos para
enervar o superar la causal de disolución por pérdidas. Tal y como se señaló
anteriormente, en el Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 para las sociedades por
acciones simplificadas y en el Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 se prevé que
la causal de disolución por pérdidas se podrá enervar en un término de 18
meses. Dicho termino implica la posibilidad de que la sociedad correspondiente,
a efectos de evitar quedar en estado de disolución, adelante las operaciones
económicas requeridas a fin de superar la casual. Conforme a lo anterior y
teniendo en cuenta que enervar esa causal puede resultar particularmente
complejo en un contexto como el actual, el artículo bajo examen suspende por un
término máximo -hasta el 16 de abril de 2022- las disposiciones
correspondientes. 413. Para
la Corte, del mismo modo en que ello ocurre con la suspensión de la causal de
disolución por pérdidas, este segundo grupo de suspensiones promueve la
continuidad de la actividad empresarial y la generación de empleo que a ello se
anuda. En suma, reiterando lo señalado en la Sentencia C-273 de 2019 el
artículo no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios
de no arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica,
incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación. 414. En
efecto, la disposición bajo examen (i) no afecta el núcleo
esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento
de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no
regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según
los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no
se opone de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales ni desconoce al marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en el estado de emergencia; (iv) no constituye una
respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la
declaración del estado de emergencia; y (v) no prevé un
trato diferente que carezca de justificación a la luz de los fines y efectos
generales de los procesos de crisis. Se trata de disposiciones evidentemente
instrumentales, aunque con consecuencias sustantivas, que no desconocen los
límites que se imponen al presidente de la República durante el Estado de
emergencia económica, social y ecológica. Análisis
del Artículo 17 del Decreto Legislativo 772 de 2020 415. La
Procuraduría General de la Nación pidió declarar inexequible, por falta de
conexidad y finalidad, la expresión “salvo lo indicado en el artículo 3º del
presente Decreto Legislativo”. Al respecto, la Sala considera que esta
regla no genera problemas constitucionales, dado que prevé la regla general de
vigencia hacía el futuro y, además, precisa, como lo hace el Artículo 1 que
el régimen previsto tiene una duración de 2 años. Adicionalmente, en relación
con la petición de la Procuraduría General de la Nación la Sala se remite a lo
resuelto en el Artículo 3 de este decreto (fundamento jurídico
No. 155 y siguientes). 416. Por
último, la Sala advierte que de esta vigencia también se excluye claramente la
regla tributaria contenida en el Artículo 15 que es por la
siguiente vigencia anual, conforme lo establece el Artículo 215 de la
Constitución (fundamento jurídico No. 405). 417. La
Sala Plena revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de
2020, “Por el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos
de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia social,
económica y ecológica en el sector empresarial”. 418. La
Corte concluyó que el decreto legislativo analizado cumple, de manera general,
con los requisitos formales y materiales exigidos para que las medidas
legislativas adoptadas por el Gobierno nacional en el marco de estados de
excepción se ajustan al ordenamiento superior. Para adelantar el análisis la
Sala estudió, de manera independiente, la constitucionalidad del Artículo
1 y, posteriormente, agrupó las demás medidas en cuatro (4)
ejes, así: (i) medidas generales para el acceso y trámite
expedito a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia (artículos
2, 3 y 7); (ii) mecanismos o medidas de protección y
recuperación (artículos 4, 5 y 6); (iii) medidas de
creación para pequeñas insolvencias (artículos 11, 12, 13 y 14);
y, (iv) medidas complementarias (artículos 8, 9, 10, 15, 16
y 17). 419. Dada
la extensión de esta decisión, la Sala procede a sintetizar con mayor
detenimiento las reglas que guiaron la determinación de decisiones de
exequibilidad condicionada o inexequibilidad. 420. La
Corte Constitucional concluyó que el Artículo 1 no planteaba
problemas de constitucionalidad. En relación con el primer bloque de medidas,
de acceso y trámite expedito a los
procesos, procedimientos y trámites de insolvencia (artículos 2, 3 y 7 del
Decreto Legislativo 772 de 2020) afirmó que, en general, son constitucionales.
Sin embargo, al analizar el juicio de proporcionalidad, la Sala encontró
necesario condicionar la constitucionalidad del parágrafo 1 del Artículo
3 bajo el entendido de que la disposición de facilidades
tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y
radicación de la solicitud y su información y/o la radicación en físico de
documentos y memoriales, aplica para todos los sujetos del concurso. Adicionalmente,
consideró que las expresiones “e interventor” y “e intervención”,
contenidas en el inciso primero del Artículo 7, son inexequibles
por no superar el juicio de conexidad material. 421. En cuanto al segundo eje, de medidas o mecanismos de protección y
recuperación, la Corte Constitucional estimó que el Artículo 4 (Mecanismos de
protección de la empresa y el empleo), satisfacía todos los presupuestos
materiales; sin embargo, determinó que la norma no modificó por completo
el régimen de levantamiento de medidas cautelares, por lo que debe atender
a las particularidades exigidas en las normas que regulan trámites especiales,
como aquellos referidos en los artículos 70 y 77 de la Ley 1116 de 2006 y 50 de
la Ley 1676 de 2013 (fundamento jurídico No. 186 y siguientes). 422. En relación con el Artículo 5 (Mecanismos
de protección durante los procesos de reorganización empresarial para los
compradores de inmuebles destinados a vivienda), la Sala estimó que esta
disposición cumplía todos los juicios materiales de constitucionalidad,
constituyéndose en una medida que garantiza efectivamente la protección del
derecho a la vivienda. 423. Y,
finalmente, respecto del Artículo 6 (“Mecanismos de
recuperación de valor en los procesos de liquidación”), la
Sala determinó que su contenido se ajusta a la Constitución, y que estos
mecanismos permiten que, en el caso de las empresas inviables, se agilicen y se
hagan efectivos los procesos de liquidación judicial, logrando que
los activos retornen de manera ordenada y eficiente a la economía y promuevan
su reactivación, garantizando además la generación de valor en la enajenación y
adjudicación de los bienes. 424. En
relación con el tercer eje de medidas, de creación de procesos específicos para
pequeñas insolvencias, se estableció que, en general, los artículos 11,
12 y 14 que crearon el proceso de reorganización abreviado y el
proceso de liquidación simplificado y establecieron una regla supletoria de
aplicación normativa, son constitucionales. No obstante, se encontró que (i) la
expresión “o no presentar la sustentación durante la misma,”,
contenida en el parágrafo 2 del Artículo 11 es
inconstitucional, por no superar el juicio de proporcionalidad; y, (ii) el parágrafo
3 previsto en los artículos 11 y 12 es inconstitucional,
por conceder al Gobierno nacional competencias que no le corresponden en la
fijación del régimen judicial de liquidación empresarial y, en esa medida, no
satisfacer el juicio de no contradicción específica (fundamento jurídico No.
332). 425. Por
último, en cuanto al tercer eje, se estimó que el Artículo 13 es
inconstitucional. Esta norma suspendió el subsidio previsto en el artículo 122
de la Ley 1116 de 2006 para el pago de los honorarios de los liquidadores y,
además, estableció que la insuficiencia de recursos para la satisfacción del
mismo pago implicaría, para las pequeñas acreencias, la remisión del asunto a
un proceso de liquidación voluntaria. Se concluyó que esta disposición no
cumplía los juicios de motivación suficiente, incompatibilidad y ausencia de
arbitrariedad (fundamento jurídico No. 357 y siguientes). 426. Al
analizar el cuarto eje, integrado por los artículos 8, 9, 10, 15, 16 y
17, la Sala concluyó que ninguna de las medidas allí previstas generaba un
problema de constitucionalidad, por lo cual, todas se consideraron ajustadas al
ordenamiento. En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- Declarar la exequibilidad
de los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 14, 15, 16 y 17 del Decreto
Legislativo 772 de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas especiales en
materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la
emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial.” Segundo.- Declarar
la exequibilidad del Artículo 3 del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo del
parágrafo 1, que se condiciona en el entendido de que la disposición de
facilidades tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho para el
diligenciamiento y radicación de la solicitud y su información y/o la
radicación en físico de documentos y memoriales, aplica para todos los sujetos
del concurso. Tercero.- Declarar la
exequibilidad del Artículo 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo las
expresiones “e interventor” y “e intervención”, contenidas en el
inciso primero, que se declaran inexequibles. Cuarto.- Declarar la exequibilidad
del Artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo la expresión “o
no presentar la sustentación durante la misma,” contenida en el parágrafo 2,
y el parágrafo 3 en su integridad, que se declaran inexequibles. Quinto.- Declarar la exequibilidad del
Artículo 12 del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo el parágrafo 3 que se
declara inexequible en su integridad. Sexto.- Declarar la inexequibilidad del
Artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Como consecuencia de lo
anterior, el régimen aplicable a la regulación de los honorarios debidos al
liquidador del proceso de liquidación judicial simplificado previsto en el
Artículo 12 del mismo decreto, será el previsto en la Ley 1116 de 2006 y normas
que la reglamenten.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente. ALBERTO
ROJAS RÍOS Presidente Salvamento
parcial de voto DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada Salvamento
parcial de voto LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado Salvamento
parcial de voto ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado Salvamento
parcial de voto GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada Salvamento
parcial de voto CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada Salvamento
parcial de voto RICHARD RAMÍREZ GRISALES Magistrado
(e) Salvamento
parcial de voto JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado Salvamento
parcial de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Constitución Política, artículo
241: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: || (…) 7. Decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que
dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución.” [2] Superintendencia de
Financiera, Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-,
Fedesarrollo, Fenalco, ANDI, Camacol, Asofiduciarias, Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a las universidades
de los Andes, Javeriana, Rosario, de Antioquia, Eafit y del Norte. [3] En el Anexo 1 de esta
Sentencia se hará referencia al contenido integral de este decreto legislativo. [4] Escrito presentado el 23 de
junio de 2020. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16950 [5] Folio 10. [6] Publicado en el Diario
Oficial 51.334 de 3 de junio de 2020. [7] Folio 25. [8] En este punto, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se refirió a la idoneidad
de cada uno de los artículos que conforman el Decreto Legislativo 772 de 2020
(ver folios 35 a 42). Sobre los artículos 1 y 2, indicó que los
mecanismos extraordinarios de salvamento, recuperación y liquidación ofrecen
soluciones expeditas de liquidez a los deudores y acreedores, especialmente en
un contexto de crisis en el que se estima que los procesos de insolvencia
aumenten, ya que se tiene previsto que entre un 17.8% y un 37% de las
empresas en el país puedan estar en riesgo de insolvencia. En relación con
el Artículo 3, sostuvo que el uso de herramientas tecnológicas e
inteligencia artificial son necesarias -sin violar el debido proceso y el
acceso a la justicia- para agilizar los trámites. Los mecanismos de protección
de la empresa y el empleo del Artículo 4 se requieren para dar
liquidez y mayor disponibilidad a los deudores que requieren seguir con su
negocio en marcha. El mecanismo de protección para los compradores de inmuebles
destinados vivienda -Artículo 5-, es necesario para que ellos no vean
frustrada su aspiración de obtener su vivienda. El mecanismo de recuperación de
valor en los procesos de liquidación -Artículo 6- es necesario para
conservar la unidad productiva que pueden conformar los bienes del deudor, los
cuales vistos en conjunto pueden tener un mayor valor que de forma separada,
por lo que se prioriza la adjudicación en bloque. La medida de fortalecimiento
de la lista de auxiliares de la justicia -Artículo 7- se requiere para
responder inmediatamente al incremento de los procesos de insolvencia. Las
cláusulas de los artículos 8 y 9 son necesarias para
racionalizar el ejercicio de las facultades de los deudores y enmarcarlas en el
principio de buena fe, y así evitar que la crisis se extienda de manera
indeterminada a la cadena de acreedores. A su vez, la posibilidad que tiene el
deudor de negociar conforme lo dispone el Artículo 10 se
requiere para ofrecer más posibilidades de solución a mayor cantidad de
personas en situaciones económicas adversas. Por otra parte, los procedimientos
creados con los artículos 11 y 12 buscan atender la
proliferación de procesos de reorganización y dar solución pronta a las
pequeñas insolvencias, por lo que incluso se establece la posibilidad de que en
los procesos de liquidación simplificada se fijen los honorarios de los liquidadores
en el auto de inicio -Artículo 13-. También se requiere la remisión
normativa -Artículo 14- para evitar las situaciones sin regulación.
Adicionalmente, las medidas tributarias -Artículo 15- permiten que las
empresas que obtengan ingresos y se encuentren en el régimen de insolvencia (de
la Ley 1116 de 2006 o de los decretos legislativos 560 y 772 de 2020), tengan
el tratamiento tributario de ganancia ocasional para 2020 y 2021 -y no como
renta líquida ordinaria-, lo que permitiría -además- que la compensación de
pérdidas fiscales con las ganancias ocasionales. Finalmente, la suspensión
temporal de normas sobre la causal de disolución por pérdidas -Artículo 16-
es necesaria para evitar que las empresas entren en disolución y posterior
liquidación por esa causal. [9] Porque potencializa el uso
de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial; disminuye algunos
trámites dentro de los procesos de reorganización, como el levantamiento
automático de medidas cautelares que versen sobre bienes distintos a los
sujetos a registro; otorga la posibilidad de que el deudor pueda aplazar los
gastos de administración; crea un mecanismo abreviado para el proceso de
reorganización empresarial y uno simplificado para el régimen de liquidación
judicial para pequeñas insolvencias; e implementa incentivos tributarios para los
deudores en reorganización. [10] En este punto, destacó que
las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades están
contempladas en la Ley 1116 de 2006 en materia de insolvencia, y que algunos
artículos sobre la misma materia previstos en el Código General del Proceso
remiten de manera directa a esa misma Ley. [11] Fenalco y el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. [12] Universidad el Rosario. [13] Intervención del ciudadano
Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados. [14] Ibidem. [15] Esta petición la realizó la
Universidad Libre. [16] Esta petición corresponde a
la intervención del ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados. [17] En este sentido se
pronunció la Universidad Libre. [18] Intervención del Ciudadano
Juan Carlos Muñoz Montoya. [19] Sin desconocer que varios
intervinientes presentaron extensos documentos refiriéndose a cada uno de los
criterios que se examina en estos casos, en este capítulo solo se destacan
aquellas consideraciones relevantes o novedosas de cada intervención, para
evitar repetir información y hacer innecesariamente largo el fallo. [20] Escrito presentado el 7 de
julio de 2020 por Jaime Alberto Cabal Sanclemente, Presidente de Fenalco.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17290 [21] Intervención presentada por
Juan José Rodríguez Espitia, miembro del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal el 24 de julio de 2020 -extemporánea-. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17813 [22] Escrito presentado el 7 de
junio de 2020 por José Alberto Gaitán Martínez, Decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, y
Nicolás Pájaro Moreno, profesor adjunto de esa misma institución. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17301 [23] La Universidad citó una
ponencia realizada en septiembre de 2019 por el Superintendente de Sociedades
Juan Pablo Liévano, publicada en la página web de la entidad, en la que señala
varios aspectos que pretendía reformar del régimen de insolvencia empresarial
los cuales coincidirían con el contenido del Decreto Legislativo 772 de 2020. [24] Escrito presentado el 1 de
julio de 2020 por Ruth Yamile Salcedo Younes, Presidenta del ICDT. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17167 [25] En particular, que la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica imponía
adoptar diferentes medidas -incluidas las tributarias- para enfrentar el
incremento de empresas en insolvencia, pues las ya adoptadas -como el Decreto
Legislativo 560 de 2020- no son suficientes para mitigar los impactos
económicos. [26] Escrito presentado el 7 de
julio de 2020 por Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Nelson Enrique Rueda
Rodríguez, actuando -respectivamente- como Director y miembro del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17318 [27] Escrito presentado el 3 de
julio de 2020. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17246 [28] Escrito presentado el 7 de
julio de 2020. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17294 [29] El ciudadano hizo
referencia al artículo 1 pero la expresión está contenida en realidad en el
artículo 2: “El Juez del Concurso no realizará
auditoría sobre el contenido o exactitud los documentos aportados ni sobre
la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo cual
será responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según
corresponda”. (Negrillas y subrayas originales) [30] “Los deudores afectados (…) podrán, sin
autorización previa del Juez del Concurso, realizar pagos del crédito
hipotecario”. (Negrillas y subrayas originales) [31] “(…) el contrato de
fiducia y sus cláusulas no son de responsabilidad de Juez del Concurso, sin
embargo, por solicitud de cualquier acreedor, éste podrá,
antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a
la finalidad de la adjudicación (…).” (Negrillas y subrayas
originales) [32] “El juez que conoce de
la ejecución deberá entregar los dineros o bienes al
deudor, incluso si el proceso ejecutivo no se hubiere remitido para su
incorporación en el proceso concursal (…).” (Negrillas y subrayas
originales) [33] Afirmó
que las medidas
contenidas en el decreto procuran “un acceso eficaz y ágil a la
reorganización empresarial, de tal forma que el deudor cuente con liquidez para
seguir cumpliendo su objeto social, pueda mantener los empleos y pueda llegar a
acuerdos abreviados con sus acreedores, pero en aquellos casos en los cuales
sea inviable la continuidad de la empresa, se cuente con procesos,
procedimientos y trámites que permitan adelantar la liquidación judicial de
forma simplificada, de manera que se logren retornar los activos a la economía
de manera ordenada y eficiente”. [34] Página 37, concepto del
Procurador. [35] Página 51, intervención de
la Procuraduría General de la Nación. [36] Sobre el uso de
herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial en los procesos de
insolvencia que se tramitan ante la Superintendencia de Sociedades, y su
implementación de manera permanente. [37] Recuérdese que para la
Vista Fiscal este artículo no garantiza el principio de publicidad al
ejecutante, limitando excesiva e injustificadamente el núcleo esencial del
derecho fundamental al debido proceso del demandante y beneficiario de las
medidas cautelares. Agregó que lo único que mencionó el gobierno, sobre este
punto, fue que con ello se pretendía facilitar liquidez a los deudores en
insolvencia y de economía procesal. [38] El cual otorga la potestad
al Gobierno Nacional para disponer que el monto de los activos previstos para
los procesos de reorganización, y de la liquidación judicial simplificada,
respectivamente. [39] Agrega que “si bien
el régimen ordinario de insolvencia contempla los procesos de reorganización y
de liquidación judicial, lo cierto es que los mismos en situación de normalidad
tienen una duración promedio de 20 a 22 meses, lo que dificulta realizar planes
efectivos de recuperación y salvamento que propendan a conservar la empresa
como unidad productiva que cumple la función social de generar empleo, sumado a
que el retorno de los activos a la economía en el proceso ordinario de
liquidación sería muy demorado y afectaría los planes de reactivación del
sector empresarial en un contexto de contracción mundial.” Página 54,
intervención del Procurador General de la Nación. [40] Página 57 de la
intervención del Procurador General de la Nación. [41] Página 58, intervención de
la Procuraduría General de la Nación. [42] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. [43] Este capítulo se ha apoyado
en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136 de
2009. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P. Clara Elena
Reales Gutiérrez; C-226 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-223 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger;
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de algunas de dichas sentencias. [44] Sentencia C-466 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la Sentencia C-216 de 2011. M.P.
Juan Carlos Henao Pérez. [45] El carácter reglado,
excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución
prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la
regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica,
social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos
para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales
estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean
juzgados por autoridades militares (Art. 213), (b) los derechos humanos no
puedan ser limitados (Art. 93) y (c) el derecho internacional humanitario debe
ser respetado (Art. 214). [46] El control judicial está a
cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según
lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de
Estado, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de
2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de
legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales
con fundamento y durante los estados de excepción.” [47] Sentencia C-216 de 1999.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. [48] La Corte ha aclarado que el
estado de excepción previsto en el artículo 215 de la Constitución puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. [49] Decreto 333 de 1992. [50] Decreto 680 de 1992. [51] Decreto 1178 de 1994,
Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. [52] Decreto 80 de 1997. [53] Decreto 2330 de 1998. [54] Decreto 4333 de 2008 y
Decreto 4704 de 2008. [55] Decreto 4975 de 2009. [56] Decreto 2963 de 2010 y
Decreto 1170 de 2011. [57] Este capítulo se ha
apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465
de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. [58] La Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo y C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. [59] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada
una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos.” [60] Corte Constitucional,
Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas
adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a
asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. Sentencia
C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. El juicio de finalidad “(...)
es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén
dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los
estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla
con una finalidad específica y cierta.” [61] La Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván
Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo y C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. [62] Constitución Política.
Artículo 215. “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”. [63] Ley 137 de 1994. Artículo
47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia,
el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho
Estado”. [64] Corte Constitucional,
Sentencia C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas
con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la
Sentencia C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. [65] Corte Constitucional,
Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en
el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base
en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero. [66] El juicio de motivación suficiente
de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de
2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [67] Corte Constitucional,
Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015. M.P. Myriam Ávila
Roldán y C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [68] Al respecto, en la
Sentencia C-753 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte
Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no
límite derecho alguno resulta menos exigente, aunque los considerandos deben
expresar al menos un motivo que la justifique”. [69] Ley 137 de 1994, "Por
la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8. [70] Sobre el juicio de ausencia
de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez y C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [71] Corte Constitucional,
Sentencia C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en la cual se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
y C-742 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [72] Artículo 7º de la Ley 137
de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo
esencial de tales derechos y libertades”. [73] Corte Constitucional,
Sentencia C-149 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras,
en las sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de
2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. [74] El juicio de intangibilidad
ha sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017. M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de 2017. M.P. Alberto rojas Ríos; C-467
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-751 de 2015. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. [75] Al respecto pueden
consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409
de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto Vargas
Silva. [76] Esta Corporación se ha
referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-136 de 2009. M.P. Jaime
Araújo Rentería; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de
2015. Luis Ernesto Vargas Silva. [77] Sobre el particular se han
pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto
Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. Cristina Pardo Schlesinger;
C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-409 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo y C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [78] Sobre el juicio de
proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-227 de
2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-225 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-224 de 2009. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136
de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería. [79] Al respecto, se pueden
consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-701 de 2015. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; C-672 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009. M.P.
Jaime Araújo Rentería. [80] LEEE, “Artículo 14.
No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…).” [81] Sobre el particular, cabe
resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de
conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”. [82] En este sentido, en la
Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Sala explicó que
el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de
igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido
de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán
distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar,
creencias políticas o filosóficas.” [83] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. [84] Cuya constitucionalidad se
analizó a través de la Sentencia C-237 de 2020. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas. [85] Presupuesto fáctico de
salud pública. [86] En el marco de la Ley 1116
de 2006 el término genérico que se usa para los trámites allí regulados es el
de insolvencia, no obstante, por ejemplo, en el artículo 5 se refiere a
facultades y atribuciones del juez del concurso; por lo anterior, a
lo largo de esta decisión, sin desconocer el origen del término y su variación
normativa, se utilizarán indistintamente. [87] Estas ideas involucran las
dos líneas generales de actuación que impulsaron dos grupos de medidas
adoptadas en el Decreto 560 de 2020, no obstante, debe advertirse que esta
normativa también incluyó beneficios tributarios y determinó normas de
suspensión como, se verá más adelante, lo hace también el Decreto Legislativo
772 de 2020. En
palabras de la Superintendencia de Sociedades, el Decreto Legislativo 560 de
2020 tuvo por objeto crear “un ecosistema de recuperación empresarial,
amplio e incluyente, que facilite la preservación de la empresa y el empleo,
mediante una serie de herramientas de salvamento y recuperación, tales como la
negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y el procedimiento de
recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio, así como mecanismos que
facilitan la realización de acuerdos de reorganización y beneficios
tributarios, con el fin de afrontar eficazmente la crisis empresarial generada
por el Covid-19” Tomado de https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2020/ABCE%20R%C3%A9gimen%20de%20Rescate%20Empresarial%2023042020v5.pdf [88] “Por la cual se establece
el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan
otras disposiciones.” [89] Artículo 2. [90] “Artículo 3. Flexibilización
en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de
reorganización de la empresa.” [91] Artículos 4 y 5. El
primero, al regular la capitalización de pasivos, la descarga de pasivos y los
pactos de deuda sostenible; y, el 5, que favoreció la obtención del crédito de
los deudores. [92] Esto se afirma en el
sentido en que el Decreto Legislativo 560 de 2020 no adoptó pretendió regular
ampliamente el proceso de liquidación, sino el de recuperación. Contrario a
esto, el salvamento sí opera en el marco de la liquidación, pero con el
objetivo único -siguiendo la línea de dicha regulación- de mantener a la
empresa en funcionamiento. [93] Artículo 6. [94] Negociación de emergencia
de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación empresarial ante
las cámaras de comercio. [95] Superintendencia de
Sociedades y jueces civiles del circuito, como se verá más adelante. [96] “Que las medidas de
aislamiento preventivo obligatorio se han traducido en la paralización de la
actividad económica, que se ha combinado a su vez con un aplazamiento de las
decisiones de consumo de los hogares, Así, las empresas han tenido que tomar
medidas de aplazamiento en la producción de bienes y servicios debido a la
falta de fuerza laboral y a que los hogares no están comprando.” [97] Para Fedesarrollo, en
documento publicado el 26 de marzo de 2020 “Editorial: Choque dual y posibles
efectos sobre la economía colombiana”, el desempleo en Colombia podía aumentar
-en comparación con el promedio del 2019- un 4.9%, acercándose al 15.4% en un
escenario medio. [98] Ministerios de Hacienda y
Crédito Público, y del Trabajo, Departamento Nacional de Planeación y
Departamento Nacional de Estadística. [99] “Situación actual del
comercio y solicitud de la declaración de un nuevo Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”. [100] https://www.imf.org/es/News/Articles/2020/04/17/pr20169-colombia-imf-executive-board-concludes-2020-art-iv-consultation [101] https://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/covid-19-en-america-latina-y-el-caribe-panorama-de-las-respuestas-de-los-gobiernos-a-la-crisis-7d9f7a2b/ [102] Debe destacarse que los
tres escenarios que el nuevo informe reitera del anterior, no sufren
modificación alguna, simplemente se introduce uno nuevo. En las dos tablas que
se traerán se resaltará el nuevo escenario, esto es, el no incluido en el
informe del 14 de abril de 2020. [103] La muestra se efectuó sobre
un total de 15.005 sociedades personas naturales y jurídicas vigiladas. [104] Según el informe presentado
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, “la muestra de
la Superintendencia de Sociedades no incluye el total de empresas del país, ya
que a 31 de diciembre de 2019 el total de las personas jurídicas era de 470.806
y el total de las personas naturales comerciantes era de 1.171.171 -información
tomada de la base de datos del Registro Único Empresarial y Social -RUES- “. [105] Según lo previsto en el
artículo 3, están excluidas las entidades promotoras de salud -EPS,
administradoras del régimen subsidiado -ARS e instituciones prestadoras de
servicios de salud -IPS; las Bolsas de Valores y Agropecuarias; las entidades
vigiladas por las Superintendencia Financiera y de Economía Solidaria, bajo los
requisitos allí regulados; las sociedades de capital público y las empresas
industriales y comerciales del Estado; las entidades de derecho público,
entidades territoriales y descentralizadas; las empresas de servicios públicos
domiciliarios y las demás personas jurídicas sujetas a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para
administrar o liquidar. [106] La regulación para este
grupo está contemplada en el artículo 531 y siguientes de la Ley 1564 de 2012,
Código General del Proceso. [107] El artículo 84 se refiere a
acuerdos extrajudiciales de acreedores que, con autorización del deudor,
negocian fuera del proceso de reorganización; sin embargo, el acuerdo al que
llegan debe ser validado por el juez del concurso con el objeto de que surta
los mismos efectos de un acuerdo de reorganización. [108] Según el artículo 24,
inciso 3: “En esta relación de acreedores deberá indicarse claramente cuáles
de ellos son los vinculados al deudor, a sus socios, administradores o
controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: // 1. Parentesco, hasta
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. // 2. Tener
o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados
comunes. // 3. Tener o haber tenido, en el mismo período indicado en el numeral
anterior, representantes o administradores comunes. // 4. Existencia de una
situación de subordinación o grupo empresarial.” [109] En el siguiente apartado
este tema se retomará. [110] De conformidad con lo
establecido en el artículo 15.2. del Decreto Legislativo 560 de 2020, se
encuentran suspendidas, por 24 meses desde la expedición de esta normativa, los
artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006. Esta suspensión opera para todos los
procesos, salvo para aquellos que siendo de la misma naturaleza estuvieran para
esa fecha en trámite. [111] Por virtud de lo
establecido en el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 560 de 2020, y durante
24 meses desde la expedición de esta normativa. [112] Artículo 9 del Decreto
legislativo 560 de 2020. [113] Más adelante, en cuanto se
requiera, se precisarán aspectos puntuales sobre este trámite. [114] Según la intervención del
Gobierno nacional y de otros participantes en el proceso que culminó con la
expedición de la Sentencia C-237 de 2020 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) que
analizó el Decreto Legislativo 560 de 2020, esta suspensión se motivó en dos
razones principales: (i) dentro del trámite de liquidación por
adjudicación se prefiere la asignación -adjudicación- de bienes del
deudor a los acreedores, sin permitir por ejemplo la venta de activos
(contrario a lo que ocurre con el proceso de liquidación judicial que sí lo
permite -Artículo 57 de la Ley 1116 de 2006), lo cual impide -en estas
condiciones empresariales especiales- un retorno con mayor eficiencia de tales
bienes al mercado, y (ii) en el marco de dicho trámite no es
viable adelantar un acuerdo de reorganización que favorezca la continuidad de
una empresa viable (acuerdo que sí es viable dentro del proceso de liquidación
judicial, según el artículo 66 de la Ley 1116 de 2006). [115] La Sala Plena advierte que
la reconstrucción que se realiza en este acápite recoge aquellos criterios que
de manera general guían la intervención del Legislador en la materia que ahora
ocupa el análisis, no obstante, es claro que al momento de valorar cada una de
las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 772 de 2020 el juicio a
realizar por la Corporación comprenderá el escrutinio de todos los criterios
que limitan la competencia del Gobierno nacional cuando actúa
como Legislador excepcional, en el marco de un Estado de emergencia
económica, social y ecológica. [116] Esta caracterización se
encuentra desde decisiones iniciales de la Corporación. Ver, entre otras, la
Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. [117] “De manera expresa, la Constitución Política protege en su artículo 333
la iniciativa privada, también denominada libertad de empresa.” Sentencia C-088 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. [118] Sobre la empresa y su rol
en un Estado social de derecho ver, recientemente, las sentencias C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt y C-145 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. [119] En la sentencia C-1143 de
2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional consideró que:
“la empresa, en tanto concepto organizacional
que conjuga los factores económicos del capital y del trabajo, es un canal a
través del cual se materializan, en la vida económica, los mandatos del
constituyente: mientras que el capital, manifestación por excelencia de la
propiedad privada, tiene una función social (art. 58 C.P.), el trabajo, su
complemento indispensable, goza de un especial estatus constitucional, que le
adscribe la triple calidad de valor, derecho y obligación (Preámbulo y art. 25,
C.P.)”. Según este
tribunal, “[s]e entiende, así, que se haya encomendado al Estado la función
de promover su existencia y desarrollo, por ser la base de la economía nacional”. [120] Al respecto, en la
Sentencia C-263 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), se afirmó que “La
Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho,
introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se
admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce
la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial,
pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de
intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y
promover el desarrollo económico y social”. Más recientemente pueden
consultarse las providencias C-032 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, C-265 de
2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [121] Sentencias C-992 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-527 de 2013. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio. [122] De conformidad con lo sostenido
en la Sentencia C-150 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterado en
la Sentencia C-145 de 2018 (M.P. Diana fajardo Rivera), existen tres modos de
intervencionismo (i) conformativo, (ii) finalístico
y (iii) condicionante. [123] Entre ellos: (i) lograr
la redistribución del ingreso y la propiedad, para la consecución de un orden
político, económico y social justo; y, (ii) asegurar la
sostenibilidad fiscal y estabilidad económica (artículos 339, 347, 371 y 373 de
la Constitución). Al respecto ver las sentencias C-150 de 2003. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, C-186 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y
C-145 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. [124] Al respecto ver, entre
muchas otras, las sentencias C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-263 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-145 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera. [125] Al respecto ver, entre
otras, las sentencias C-615 de
2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-639 de 2010. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; y, C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. [126] M.P. Cristina Pardo
Schlesinger. [127] Artículo 4.1. de la Ley
1116 de 2006. [128] Artículo 4.2. de la Ley
1116 de 2006 [129] De eficiencia, información,
negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica (Artículo 4, numerales
3 a 7 de la Ley 1116 de 2006). [130] Con esto, por supuesto, no
se quiere significar que los procedimientos de recuperación empresarial
carezcan de un debido proceso, sino que su alcance no es de contenido
“judicial”. [131] M.P. José Fernando
Reyes Cuartas. [132] Al respecto, en la
Sentencia C-083 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se consideró que: “La noción de orden público económico hace referencia
al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en
un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico
específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el
Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en
las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites
razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés
colectivo.” [133] Sentencia C-237 de 2020.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [134] En su intervención, la Universidad
del Rosario advirtió que el artículo 2 no supera el juicio de necesidad
pues la Ley 1116 de 2006 contiene disposiciones prácticamente idénticas a las
del Decreto 772 de 2020 (Arts. 14 y 49). Tampoco cumple con los
presupuestos de finalidad, conexidad y motivación suficiente pues no se
advierte una relación con los propósitos ni con las finalidades del decreto de
emergencia. En su opinión, no quedó demostrada una conexidad entre las causas
de la crisis y el establecimiento de un procedimiento con un grado mayor de
incertidumbre y con sanciones más gravosas para el deudor. [135] La Universidad del Rosario
señaló que el Artículo 3° no era necesario pues la legislación ordinaria prevé
la posibilidad de emplear sistemas y soluciones tecnológicos en los procesos
jurisdiccionales. Agregó que el uso de formatos de ninguna manera se relaciona
directamente con hacer frente a un número creciente de procesos, procedimientos
o trámites de insolvencia, tal como lo plantea la norma. Por el contrario, la
disposición persigue propósitos distintos, que carecen de conexión material con
las finalidades de atender la crisis empresarial ocasionada por la Covid-19. Sostuvo
que a pesar de que la modernización de los procesos y procedimientos de la
Superintendencia de Sociedades es algo bueno y deseable, no es una
justificación válida para establecer una norma con fuerza de ley en el marco de
un estado de excepción, a la luz de lo dispuesto en la Constitución Política de
Colombia y en la LEEE. Por último, advierte que la norma viola el principio de
igualdad porque excluye a los acreedores de las excepciones a los deberes de
utilizar formatos y herramientas tecnológicas. Consideró que ello debería ser
aplicable a todos los sujetos del concurso con el fin de proteger, en especial,
a los sujetos más vulnerables, como muchos acreedores laborales, pensionales y
quirografarios. [136] Por el cual se modifica la
estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras
disposiciones. [137] “Por el cual se declara
el Estado de Emergencia Social”. [138] “Por el cual se expide
un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.” [139] “Por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.” [140] En la Ley 1116 de 2006 se
mencionan solamente promotores y liquidadores, respecto de cada uno de los dos
tipos judiciales de proceso de insolvencia; mientras que, por ejemplo, el
Decreto 4334 de 2008, concordante con el artículo 2.2.2.15.1.1. y siguientes
del Decreto 1074 de 2015, se refieren al proceso de intervención y, en
consecuencia, al auxiliar de justicia competente para intervenir en aquél: el
interventor. [141] En palabras de la
Universidad, “la eliminación de un término procesal cierto para la
reorganización, el recrudecimiento de las consecuencias por la no atención de
los requerimientos de información del juez del concurso y la extensión de estos
efectos a la liquidación judicial no vienen acompañados de una motivación
suficiente que justifique estas nuevas restricciones a los derechos del deudor,
su contador y revisor fiscal en las finalidades del Decreto ni en las causas de
la Emergencia Económica, Social y Ecológica.” [142] En concreto, la Universidad
argumentó que “los funcionarios encargados de conocer de los procesos de
insolvencia deben cumplir con los requisitos de autonomía e independencia que
se predican de todos los servidores judiciales; en consecuencia, los
funcionarios pertenecientes a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia
son distintos de aquellos encargados de ejercer las labores administrativas de
inspección, vigilancia o control sobre las sociedades sujetas a supervisión de
la Superintendencia de Sociedades, y en la decisión de los asuntos sujetos a su
conocimiento, éstos no pueden dar instrucciones, ni tener ningún tipo de
injerencia jerárquica o funcional sobre aquéllos.” [143] Esto en atención a que, tal
como se afirmó en el fundamento jurídico No. 96, los jueces civiles del
circuito también tienen competencia en esta materia, en los términos previstos
en el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006. [144] Artículo 125 de la Ley 1116
de 2006. [145] “ARTÍCULO
212. <RESPONSABILIDAD PENAL DEL REVISOR FISCAL QUE AUTORIZA BALANCES O RINDE
INFORMES INEXACTOS>. El revisor fiscal que, a sabiendas, autorice
balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios
informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el
Código Penal para la falsedad en documentos privados, más la
interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal.” [146] “Artículo 10. De la fe
pública (…) Parágrafo. Los Contadores Públicos, cuando
otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos
para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el
ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las
responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes.” [147] En similar sentido puede
consultarse la Sentencia C-237 de 2020 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), que
al analizar la constitucionalidad de una norma similar al Artículo 2 de este
decreto legislativo llegó a similar conclusión. [148] Artículo 2.2.2.11.1.2 del
Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.” [149] Artículo 2.2.2.11.1.3. ibidem. [150] Los promotores y
liquidadores se seleccionan y designan de la lista de auxiliares de la justicia
elaborada y administrada por la Superintendencia de la Sociedades. Así mismo,
el promotor o liquidador será elegido por parte del Comité de Selección de
Especialistas mediante el uso de un sistema de información mecanizado a través
del cual la Superintendencia de Sociedades administra y procesa la información
consignada en los perfiles de los auxiliares que se encuentran inscritos en la
lista. Posteriormente, el juez del concurso podrá designar al promotor o
liquidador que ha sido seleccionado por parte del Comité de Selección de
Especialistas. Eventualmente, se podrá escoger uno de los anteriores auxiliares
aun cuando no se encuentren en la lista de auxiliares de justicia. Para ello,
el Superintendente de Sociedades podrá, de manera excepcional y motivada,
solicitarle al Comité de Selección de Especialistas que seleccione para el
cargo de promotor o liquidador a una persona natural que se encuentre inscrita
o no en la lista de auxiliares de la justicia, sin que para ello se requiera
acudir al procedimiento de selección y designación establecido en el presente
decreto, siempre y cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias:
(i) que la situación de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o
intervención pueda tener un impacto significativo en el orden público
económico; o (ii) que exista una situación crítica de orden jurídico en la
entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención de sociedades
comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Esta
información fue obtenida del portal web de la Superintendencia de Sociedades:https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/auxiliares_justicia/Paginas/generalidades_cargos.aspx [151] “ARTÍCULO
103. USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES. En
todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de
la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos
judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así
como ampliar su cobertura. // Las actuaciones judiciales se podrán realizar a
través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos
que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. // En cuanto sean
compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en la
Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan
o modifiquen, y sus reglamentos. (…)”. [152] “Las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC), son el conjunto de recursos, herramientas,
equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios; que permiten la
compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como:
voz, datos, texto, video e imágenes” (Artículo 6 de la Ley 1341 de 2009). [153] En mayo de 2019, los 36
países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos OCDE, junto con Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Perú y
Rumanía, adoptaron una recomendación sobre inteligencia artificial (IA), en la
que se incluyen un conjunto de principios y recomendaciones para el diseño de
políticas públicas futuras de inteligencia artificial. En dicho documento, la
IA es definida como una máquina que puede, con el propósito de desarrollar un
conjunto de objetivos definidos por el ser humano, hacer predicciones,
recomendaciones o decisiones que influyen en entornos reales o
virtuales. Los sistemas de IA están diseñados para operar con diferentes
niveles de autonomía. Disponible en https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0449 [154] Decretos legislativos 417 y
637 de 2020. [155] En octubre de 2018 la
Superintendencia de Sociedades implementó un sistema con bases de Inteligencia
Artificial para la Resolución de Litigios Societarios Siarelis. https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2018/Supersociedades-el-primer-juzgado-de-Am%C3%A9rica-Latina-en-contar-con-un-robot-asistente.aspx [156] En la Sentencia C- 157 de
2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, con ocasión de la revisión de la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 439 de 2020, “por el cual se
suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio
colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea”, la Sala
Plena encontró que las medidas contenidas en los artículos 1 y 2 de dicha
norma, que consagraban la aplicación de un conjunto de protocolos y
procedimientos durante (i) el ingreso al territorio nacional de viajeros y
tripulaciones exceptuadas y (ii) la permanencia de estos en el país; eran
jurídicamente necesarias “para dar fuerza legal a las medidas sanitarias que
se habían tomado y, a la vez, autorizan legislativamente a las autoridades
sanitarias respectivas, para que las puedan seguir adoptando y las modifiquen
cuando corresponda.” [157] El Decreto Legislativo 440
de 2020, prevé la realización de audiencias públicas en los procedimientos de
selección en materia de contratación estatal, a través de medios electrónicos
(Art.1), al igual que los procedimientos sancionatorios (Art. 2). Por su parte,
el Decreto 460 de 2020, dispone que con el fin de garantizar una prestación
ininterrumpida del servicio en las comisarías de familia, se debe:
disponer de medios telefónicos y virtuales de uso exclusivo para que estas
brinden orientación psicosocial y asesoría jurídica permanente a las y los
usuarios, implementar protocolos de recepción de denuncias en casos de
violencia en el contexto familiar y maltrato infantil mediante medios
telefónicos y virtuales, implementar mecanismos para las notificaciones y
citaciones por medios virtuales o telefónicos, privilegiar la realización
virtual de las audiencias y sesiones de comités territoriales en los que sean
parte las comisarías de familia, coordinar el uso de trabajo remoto,
teletrabajo y otras herramientas de trabajo virtual, informar a la ciudadanía
sobre sus servicios, y los medios telefónicos y virtuales de atención
dispuestos para efecto. Por otro lado, se estableció la imposibilidad de que
las audiencias de conciliación extrajudicial en derecho en asuntos de custodia,
visitas y alimentos de niños, niñas, adolescentes y adultos mayores puedan
suspenderse en algún caso. En estos casos las audiencias deberán
realizarse de forma virtual, salvo que las partes carezcan de acceso a la
tecnología que así lo permita. (Arts. 1 y 2). A su turno, el Decreto 491 de
2020 establece, por ejemplo, la notificación o comunicación de actos
administrativos por medios electrónicos. También dispone que los servicios de
arbitraje, conciliación y otros mecanismos de resolución de conflictos se
adelantarán mediante el uso de tecnologías de la comunicación y la información,
entre otros. El Decreto 806 de 2020, expedido en el marco de la segunda
emergencia, implementa el uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones en las actuaciones judiciales para agilizar el trámite de los
procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil,
laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción
constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades
administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos
arbitrales. [158] “Por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y
Turismo.” [159] Sentencias C-224 de 2009.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-156 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo,
entre otras. [160] Sentencia C-156 de 2011.
M.P. Mauricio González Cuervo. [161] “Por el [la] cual
se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.” [162] Esta disposición hace parte
de la Subsección 6, “Legalidad y otras
disposiciones”, de la Sección
I, “Pacto por la legalidad: seguridad efectiva y justicia transparente
para que todos vivamos con libertad y en democracia.” [163] En la Sentencia C-145 de
2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013 (“[p]or
por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías
mobiliarias”). Allí determinó -entre otras cosas- que el Artículo 50 “introduce
una modificación tácita al artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. Esta norma
preveía que a partir del inicio del proceso de reorganización no podía
admitirse ni continuarse, so pena de nulidad, ninguna demanda de ejecución o
cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor y que todos aquellos
trámites o medidas que estuvieran en curso debían ser resueltos en el marco del
trámite, por el juez del concurso. Por el contrario, el artículo 50 de la Ley
1676 de 2013 indica que los procesos de ejecución de la garantía real
sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor o
que corren riesgo de deterioro o pérdida, (i) podrán continuar o
iniciarse a solicitud del acreedor garantizado, previa autorización del juez
del concurso. (…)” [164] “ARTÍCULO
50. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. A
partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse
ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra
del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la
actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor como
tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del
proceso; con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del
artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. <Inciso
CONDICIONALMENTE exequible> Los demás procesos de ejecución de la garantía
real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán
continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del
concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de
los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime,
a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios
para la continuación de la actividad económica del deudor. También procederá la
ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime
que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida.” [165] M.P. Diana Fajardo Rivera. [166] Sentencia C-145 de 2018.
M.P. Diana Fajardo Rivera. [167] Concepto del Procurador
General de la Nación, quien solicitó la exequibilidad condicionada de la norma.
En similar sentido intervino la Universidad Libre, que además llamó la atención
en que también se debe avisar previamente al secuestre -cuando lo haya- para
evitar la falta de control y la evasión de responsabilidades en el manejo y
destinación de los bienes muebles objeto de secuestro. [168] “(…) la norma trae una
extinción automática de los derechos reales adquiridos por los acreedores
garantizados, sobre los bienes muebles gravados con embargos, secuestros u otro
tipo de cautelas. Situación esta que resulta más preocupante en la medida en
que esta extinción de derechos no viene acompañada de una sustitución de
cautelas, ni de una compensación de ningún tipo, ni tampoco del aseguramiento
de los derechos de los acreedores que, por el hecho de haber sido beneficiarios
de medidas cautelares, debían entrar a la segunda clase y beneficiarse, entre
otros, de las prerrogativas dispuestas en el artículo 50 de la Ley 1676 de
2013.” Intervención de la Universidad del Rosario, que solicitó la
inexequibilidad de la norma y, subsidiariamente, su exequibilidad
condicionada, “en el sentido de que el levantamiento automático de las
medidas cautelares allí dispuestas debe tener como contrapartida el cabal
aseguramiento de los derechos de los acreedores garantizados, sea a través de
la calificación y graduación de sus créditos en la segunda clase, sea a través
de las distintas prerrogativas previstas en el artículo 50 de la Ley 1676 de
2013.” [169] Así, la expresión “deberá”
del Artículo 4 debe declararse constitucional de manera condicionada, porque le
impone la obligación al juez de ejecución de entregar los dineros o bienes al
deudor, lo que le impide analizar cada caso la procedencia o no. Así, debe
entenderse en el sentido que el levantamiento de las medidas cautelares y la
consecuente entrega no es una obligación sino de una posibilidad que tiene el
juez de ejecución. Intervención del ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla
Granados. [170] Los procesos de
reorganización de la Ley 1116 de 2006 deben continuarse por las disposiciones
allí previstas, salvo por las reglas particulares que establezcan otras normas,
tal como el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020. A su vez, en
relación con el proceso de reorganización abreviado, debe resaltarse que, según
el artículo 14 de dicho decreto legislativo, en los asuntos no regulados se
aplicarán las disposiciones de la mencionada Ley y del Decreto Legislativo 560
de 2020, en cuanto sean compatibles. [171] Cfr. Ley 1676 de
2013, Artículo 50. [172] Ley 1564 de 2012, Artículo
3. [173] Ley 1564 de 2012, artículos
122 y 123. [174] Ley 1116 de 2006, Artículo
4, numeral 4. [175] Ley 1116 de 2006, Artículo
4. [176] Ley 1116 de 2006, Artículo
1. [177] Cfr. Ley 1116 de 2006,
Artículo 19: “6. Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del
concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro
ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni
hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias
tratándose de personas jurídicas.” Esta disposición también es aplica al
proceso de reorganización abreviada regulado en el artículo 11 de este decreto
legislativo, por expresa remisión. [178] Ley 1116 de 2006, Artículo
5, numeral 8; y Decreto Legislativo 772 de 2020, Artículo 11. [179] “Artículo 51. Custodia
de bienes y dineros. (…) En todo caso, el depositario o
administrador dará al juzgado informe mensual de su gestión, sin perjuicio del
deber de rendir cuentas.” Por su parte, el Artículo 52 establece las
funciones del secuestre. [180] Sobre el alcance de la Ley
1676 de 2013 es importante reiterar que le dio la Corte Constitucional en la
Sentencia C-145 de 2018, tal como se explicó al inicio de este acápite al hacer
referencia sobre el Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. [181] El artículo 11 del decreto
legislativo en estudio prevé que la emisión del auto admisorio del proceso se
rige, además de por las reglas previstas expresamente en dicha norma, por las
previstas en el artículo 19 de la Ley 1116 de 2020. [182] Según lo dispuesto en la
Ley 1116 de 2006, Artículo 13, numeral 7. [183] El trámite de las
objeciones se encuentra previsto en la Ley 1116 de 2006, Artículo 29, y en el
Decreto Legislativo 772 de 2020, Artículo 11. [184] Ley 1116, Artículo 20. [185] M.P. Diana Fajardo Rivera. [186] El Artículo 14 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 dispone que en los asuntos no regulados se aplicarán,
cuando sea compatible con la naturaleza de los procesos de reorganización
abreviado y liquidación simplificada, las normas pertinentes de la Ley 1116 de
2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020. [187] “ARTÍCULO 17. EFECTOS
DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON
RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la
solicitud, se prohíbe a los administradores […] efectuarse
enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de
los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones
estatutarias aplicables […] // La autorización para la
celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el
juez del concurso, según sea el caso. // […]PARÁGRAFO 3o. Desde
la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la
misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del
giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. […]”. [188] ARTÍCULO 19. INICIO
DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La providencia que
decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes
aspectos: // […] // 6. Prevenir al deudor que, sin autorización
del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén
comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones
sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus
obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas
jurídicas. […]”. [189] Este cuestionamiento fue
planteado por el ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados, el cual
considera inconstitucional permitir que el deudor afectado pueda pagar créditos
de tercera clase sin autorización previa del juez, tal como lo establece el
artículo 5, porque con ello se puede vulnerar el debido proceso por la
inaplicación de la prelación de créditos prevista para este tipo de procesos
además de poner en riesgo obligaciones constitucionalmente protegidas como los
salarios de los empleados. Por lo tanto, solicitó que la expresión se declare
inexequible, de tal manera que no se impida la realización de créditos
hipotecarios solamente si el juez lo autoriza. [190] Esta crítica fue hecha por
la Universidad del Rosario que solicitó declarar inexequible la expresión “y
no simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el tiempo”
contenida en el Artículo 5 inciso segundo, por falta de proporcionalidad,
vulneración de derechos a la personalidad jurídica, a la libre
autodeterminación, a la libertad contractual y a la autonomía privada. En
subsidio de lo anterior, pidió declarar la constitucionalidad condicionada del
artículo 5 inciso segundo, en el sentido de que las estipulaciones allí
dispuestas no pueden ir en contravía de la voluntad del prometiente comprador
de inmuebles destinados a vivienda que opte por la devolución de las sumas
pagadas, garantizando siempre la preservación del valor de su crédito a través
de mecanismos de indexación. [191] En este sentido se
pronunció la Universidad Libre, la cual solicitó que el artículo sea
condicionado “para hacerse extensivo a todo deudor de crédito hipotecario
sin importar que desarrolle o no una actividad constructora de vivienda”,
pues de lo contrario se admitiría un trato discriminatorio. [192] Superintendencia de
Sociedades. Auto 2020-01-174269 del 13 de mayo de 2020 - Constructora Valu
Ltda. en reorganización. [193] “ARTÍCULO
17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE
REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha
de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores […] efectuarse
enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de
los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones
estatutarias aplicables […] // La autorización para la
celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el
juez del concurso, según sea el caso. // […]PARÁGRAFO 3o. Desde
la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la
misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del
giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. […]”. [194] “ARTÍCULO
19. INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La
providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá,
comprender los siguientes aspectos: // […] // 6. Prevenir al deudor
que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones
que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir
cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con
sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas
jurídicas. […]”. [195] Artículo 17, Ley 1116 de
2006, parágrafos 1 y 2: // “PARÁGRAFO 1o. Cualquier acto
celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo
dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente
responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y
acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200)
salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus
administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación
respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite
de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8º de
esta ley y no suspende el proceso de reorganización. // PARÁGRAFO 2o. A
partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de
los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva
autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a
los administradores señaladas en el parágrafo anterior.” [196] “ARTÍCULO
51. PROMITENTES COMPRADORES DE INMUEBLES DESTINADOS A VIVIENDA. Los
promitentes compradores de bienes inmuebles destinados a vivienda, deberán
comparecer al proceso dentro de la oportunidad legal, a solicitar la ejecución
de la venta prometida. // En tal caso, el juez del concurso, ordenará al
liquidador el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, previa
consignación a sus órdenes del valor restante del precio si lo hubiere, y de
las sanciones contractuales e intereses de mora generados por el no
cumplimiento, para lo cual procederá al levantamiento de las medidas cautelares
que lo afecten. // La misma providencia dispondrá la cancelación de la hipoteca
de mayor extensión que afecte el inmueble, así como la entrega material, si la
misma no se hubiere producido. // Los recursos obtenidos como consecuencia de
esta operación deberán destinarse de manera preferente a la atención de los
gastos de administración y las obligaciones de la primera clase. // El juez del
concurso autorizará el otorgamiento de la escritura pública, si con los bienes
restantes queda garantizado el pago de los gastos de administración y de las
obligaciones privilegiadas. De no poder cumplirse la obligación prometida,
procederá la devolución de las sumas pagas por el promitente comprador
siguiendo las reglas de prelación de créditos.” [197] “Artículo 51. Todos los
colombianos tienen derecho a vivienda digna. El estado fijará las
condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá
planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a
largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” Subraya añadida. [198] “Artículo 334. La dirección
general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato
de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.” Subraya propia. [199] Exclusiones previstas en el
artículo 3 de la Ley 1116 de 2006. [200] “Por la cual se modifica
la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.” //
“ARTÍCULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se
dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y
que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del
artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o
de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995
o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén
desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales
del orden nacional, departamental, municipal o distrital. […]”. [201] Concepto 11001-03-06-000-2019-00128-00, del
29 de octubre de 2019, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. [202] Este cuestionamiento fue
planteado por el ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados. [203] M.P. Diana Fajardo Rivera. [204] Artículo 1611 del Código
Civil. [205] Sobre el particular, la
Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El
régimen concursal colombiano no es ajeno al postulado general de continuidad de
los contratos, y, por el contrario, se muestra respetuoso de la estabilidad y
fuerza normativa de los convenios privados. Es más, la seguridad jurídica que
aporta el cumplimiento de las convenciones particulares resulta consecuente con
los fines mismos que se proponen las normas sobre reestructuración de las
empresas, toda vez que es innegable que la recuperación de éstas requiere del
cumplimiento de los negocios jurídicos sin los cuales es imposible su
reorganización. // […] Las acciones de cumplimiento y de
resolución contractual previstas en los artículos 1546 y 1930 del Código Civil,
y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de escogimiento definitivo
y único (optio único acto consumitur), porque el ejercicio de una no
excluye la posibilidad de que el acreedor solicite posteriormente la
declaración de la otra. Luego, si la propia acción de cumplimiento no impide
que el acreedor promueva, de manera alternativa, la resolución del contrato, entonces
su simple presencia en los actos preliminares al acuerdo de reestructuración,
como lo es la reunión de determinación de votos y acreencias, mucho menos puede
constituir un obstáculo legal para que ejercite su derecho a invocar
judicialmente la mencionada acción resolutiva. […] A la misma
conclusión ha llegado la doctrina nacional autorizada, que en relación con el
derecho alternativo que el artículo 1930 del Código Civil otorga al acreedor,
ha afirmado: “(…) en razón del cual, para no exponerse a que su crédito quede
graduado desventajosamente si el deudor ha caído en quiebra, tiene abierto el
camino de la resolución del contrato, que sustrae de la masa del concurso la
‘cosa’ vendida y no entregada y la que, entregada, continúa perteneciendo al comprador
que debe el precio”. (Jaime RODRÍGEZ FONNEGRA. El contrato de compraventa y
materias aledañas. Bogotá: Ediciones Lerner, 1960. p. 949) […] De
todo ello se concluye que la ley concursal no riñe con el artículo 1602 del
Código Civil ni mucho menos con la posibilidad de ejercitar las acciones
previstas en los artículos 1546 y 1930 ibidem, ni con la consagrada en el 870
del Código de Comercio; es decir que respeta la fuerza normativa de las
convenciones, la continuidad de sus efectos y la sujeción del deudor a las
consecuencias legales de su incumplimiento, aunque se encuentre sometido a
concurso, siempre que el acreedor opte por la terminación del contrato y no por
su ejecución. […] Ello es así siempre que la acción de resolución
contractual se ejercite con anterioridad a la publicación de la celebración del
acuerdo de reestructuración, pues a partir de este momento tanto el empresario
como sus acreedores quedan vinculados por los términos de dicho acuerdo,
incluyendo a quienes no participaron en él y a quienes, habiéndolo hecho, no
consintieron en el mismo, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley 550 de
1990.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil SC11287-2016
- Radicación Nº 11001-31-03-007-2007-00606-01. Sentencia del 17 de mayo de 2016.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. [206] Ver juicio de necesidad
jurídica. Artículo 10 del Decreto 2610 de 1979 y el parágrafo 3° del artículo
125 de la Ley 388 de 1997. [207] Artículo 2499 del Código
Civil. [208] Las reglas se encuentran
previstas en el Artículo 65 de la Ley. Es importante resaltar que, según el
numeral 2, las cuentas serán puestas a disposición de las partes por un término
de 20 días con el fin de que puedan ser objetadas. [209] (i) La solicitud
podrá formularla cualquiera de los acreedores reconocidos o el liquidador,
haciendo una relación de los nuevos bienes; (ii) conocerá el mismo juez
del concurso, sin necesidad de reparto; (iii) este informará a los demás
acreedores insolutos y adelantará la actuación en el mismo expediente; (iv)
establecida la existencia de los bienes, ordenará al liquidador que valore el
inventario; y (v) luego de ello el juez los adjudicará a los acreedores
insolutos, en el orden establecido en la calificación y graduación de créditos. [210] Intervención de la
Universidad del Rosario. [211] Intervención de la
Universidad del ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados. [212] Concepto del Procurador
General de la Nación. [213] Intervención de la
Universidad del Rosario. [214] Ibidem. [215] Reglamentada en el artículo
2.2.2.13.1.6. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, modificado por el
Artículo 47 del Decreto 65 de 2020. [216] Al respecto, cita lo
siguiente: “Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos de
Insolvencia, Auto 400-006827 de 3 de abril de 2017, liquidación judicial como
medida de intervención de Rentafolio Bursátil y Financiero S.A. y otros. Recuperado
el 6 de julio de 2020 en la página web de la Superintendencia de
Sociedades https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/consulta_jurisprudencia/Jurisprudencia/2017-01-156332.PDF”.
Sobre el particular, la Superintendencia estableció que no era “una solución
exótica o ilegal. El propio régimen concursal prevé esta salida, y de ello da
cuenta el artículo 2.2.2.11.7.10 del Decreto 1074 de 2015, cuando en su
parágrafo primero alude expresamente al fideicomiso como receptor de bienes
adjudicados en procesos de insolvencia.” [217] M.P. Alejandro Linares
Cantillo. [218] En particular, la
Constitución reconoce el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), el
derecho a la personalidad jurídica para desplegar los atributos referidos a la
capacidad de goce y ejercicio, la libertad de asociarse o abstenerse de
hacerlo (Art. 38), y los derechos a la libre iniciativa privada, libertad de
empresa y libertad de competencia (Art. 333). [219] Esta perspectiva “supone
que se trata de un poder casi ilimitado de autodeterminación normativa,
caracterizado por la ausencia de límites diferentes a los expresamente
establecidos en la ley, y por el hecho de que su reconocimiento tiene como
propósito únicamente la maximización del interés individual”. [220] Implica “una limitación
a dicha autodeterminación, reconociendo que a su ejercicio se anuda la búsqueda
también de intereses sociales o comunitarios, sin que sea posible vulnerar los
mandatos superiores que imponen, por ejemplo, la prevalencia del interés
general sobre el particular (art. 1), el cumplimiento del deber de solidaridad
(art. 95.2) y la obligación de respetar los derechos de terceros sin abusar de
los propios (art. 95.1)”. [221] En el proceso de
liquidación judicial de la Ley 1116 el plazo será de 30 días a partir del
vencimiento del periodo de enajenación, mientras que en el proceso de
liquidación judicial simplificado será de 10 días contados a partir del
vencimiento de la etapa de enajenación. [222] Ley 1564 de 2012, Artículo
3. [223] Ley 1564 de 2012, artículos
122 y 123. [224] Ley 1116 de 2006, Artículo
4, numeral 4. [225] Como se ha indicado, los
procesos de liquidación judicial adelantados, ya sea bajo el régimen de la Ley
1116 de 2006 o del Decreto Legislativo 772 de 2020, por deudores afectados por
las causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica de que trata el Decreto Legislativo 637 de 2020. [226] “[P]or medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y
Turismo”. [227] “Artículo
2.2.2.11.7.10.Gastos del proceso de insolvencia. (…) Parágrafo
1°. En el evento en que los adjudicatarios, que sean parte en los procesos
de insolvencia, determinen que los bienes objeto de adjudicación sean
entregados por el liquidador a un fideicomiso o patrimonio autónomo, los gastos
asociados a tal fideicomiso o patrimonio autónomo deben ser asumidos por los
adjudicatarios.” [228] Ver especialmente los
artículos 79 a 81. [229] Ley 1564 de 2012, Artículo
317. [230] El Artículo 1949 del Código
Civil -subrogado por el Artículo 32 de la Ley 57 de 1887- establece que “[n]o
habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.” [231] Código Civil, Artículo
1947. [232] “Encuesta trimestral de
desempleo empresarial”. [233] En concreto, se requirió
“3. Explicar los criterios que se tuvieron en cuenta para decidir que
las pequeñas empresas destinatarias de las procedimientos especiales que
regulan el Decreto legislativo son aquellas con activos inferiores o iguales a
5.000 S.M.L.M.V.”. [234] Según el artículo 2.2.2.11.2.6.
del Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.” [235] “Por la cual modifica la Ley
590 de 2000 sobre la promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana
empresa colombiana y se dictan otras disposiciones.” [236] Debe advertirse que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 (modificado
por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 y por el artículo 43 de la Ley 1459 de
2001) la clasificación de las empresas puede atender a uno o varios de los
siguientes criterios: (i) número de trabajadores
totales, (ii) valor de ventas brutas anuales y (iii) valor
de activos totales. Adicionalmente, según el parágrafo 1, le corresponde al
Gobierno Nacional reglamentar “los rangos que aplicarán para los tres
criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere
necesario” y, de conformidad con el parágrafo 2 “Las definiciones contenidas
en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren
a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en
desarrollo de lo previsto en el presente artículo”. Finalmente, la
normativa a que hace referencia este parágrafo se materializó con el Decreto
957 de 2019, en el cual se consideró el criterio de ventas brutas
anuales como el más adecuado, por la información sobre el tamaño de
operación de la empresa, para dar cuenta de la clasificación entre micro, pequeñas,
medianas y grandes empresas. [237] Expedido el 11 de mayo de 2020. [238] Al respecto afirmó la
Superintendencia que: “…en el Decreto 772 de 2020, se escogió el criterio de
5.000 SMLMV, en la medida que el mismo recoge a las micro y pequeñas empresas
que representan el 54.5% de los procesos de insolvencia vigentes (alrededor de
la mitad), y que se espera a futuro, conservar o incluso incrementar este
porcentaje en la crisis del nuevo Coronavirus COVD-19, la cual afectará
mayormente a este grupo de empresas, por lo que se hace necesario que estos
procesos se dirijan específicamente a ellas, conforme al monto de activos
señalado.” [239] En su intervención en este
trámite, la Superintendencia de Sociedades afirmó que: “La OCDE señala que
dados los recursos limitados que tienen las micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYMES) y los obstáculos existentes para acceder al
capital, el periodo por el cual estas pueden sobrevivir al choque es más
restringido que para las empresas más grandes (…) Efectivamente,… a diferencia
de las empresas grandes, las MIPYMES basan su estructura de funcionamiento con
flujos de caja, lo que establece que el corto plazo define por completo la
relación entre el ingreso corriente y el pasivo corriente y, de esta manera, la
probabilidad de supervivencia.” [240] Entre los intervinientes,
la Universidad del Rosario afirmó que en la Superintendencia se han venido
realizando estudios al respecto. [241] https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/CN.9/WG.V/WP.163 [242] Según los datos suministrados
por la misma Superintendencia de Sociedades, las MIPYMES “representan
alrededor del 97% del tejido empresarial, el 9.8% de las exportaciones
nacionales y generan más de 17 millones de empleos.” Información que,
según la referida Superintendencia, toma de los datos del RUES de Confecámaras
y el DANE. [243] Advierte que “El
recurso a la liquidación voluntaria es una solución perezosa que no atiende a
las verdaderas necesidades de las empresas en estado de liquidación y da la
espalda a situaciones que requieren urgentemente de soluciones, en especial en
tiempos de emergencia económica.” [244] “Que se requiere contar con un
proceso de reorganización abreviado para resolver la crisis de la pequeña
empresa, cuya duración sea menor, y que además promueva la resolución de·
conflictos a través de conciliación, y responda a las necesidades de estos
deudores para poder generar un ambiente más adecuado para el rescate
empresarial y la conservación del empleo, para lo cual, este proceso contará
con una etapa de reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y
graduación de créditos determinación de los derechos de voto y de presentación
del acuerdo de reorganización, que será presidida por el juez y con una
audiencia de resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de
reorganización.” [245] “Que se requiere contar con un
proceso de liquidación simplificado para liquidar ordenadamente la pequeña
empresa, cuya duración sea menor, que cuente 'con menos trámites, responda a
las necesidades de estos deudores y de sus acreedores, y permita retornar
rápidamente los activos a la economía de manera ordenada, eficiente y
económica. Para estos efectos y con el fin de evitar costos a la masa de la
liquidación, el valor de los bienes de la masa se considerarán por el valor
neto de liquidación, salvo que los interesados presenten ofertas vinculantes o
avalúos y la adjudicación se hace directamente por el Juez del Concurso.” [246] Precisa la Sala que el
estudio que hace sobre la configuración de los procesos de recuperación e
insolvencia para pequeñas insolvencias no tiene por objeto determinar si es el
ideal o recomendable, sino simplemente verifica si respeta el debido proceso y,
en general, si satisface los principios que deben garantizarse al momento de
configurar trámites judiciales. [247] Ver, por ejemplo, las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 492 de 2020, cuyo análisis de
constitucionalidad se realizó en la Sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo
Rivera. En dicha normativa, como parte de sus considerandos se incluyó: “[q]ue
debido a la a estas nuevas condiciones, el Gobierno nacional requiere
optimizar el uso del capital de entidades financieras de propiedad estatal, transfiriendo
dichos recursos al Fondo Nacional de Garantías, para que respalde la emisión de
nuevos créditos con el fin de mantener activas las relaciones crediticias y
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas
naturales, que han dejado de percibir ingresos por su condición de trabajadores
independientes o desempleo.” [248] Ver el Decreto Legislativo 639 de
2020, modificado por el Decreto Legislativo 677 del mismo año, que creó el
Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF). [249] Artículos 9 a 46. [250] Según la información
suministrada por la Superintendencia de Sociedades en el marco de este proceso
constitucional. [251] La Sala Plena precisa que
aquí se mencionarán las principales actuaciones, con miras a tener una visión
general sobre el régimen ordinario. [252] Artículo 13 de la Ley 1116 de
2006. [253] Entre otros documentos. Los
derechos de voto se determinan según lo dispuesto en el artículo 24, inciso 2,
de la Ley 1116 de 2006: “(…) a razón de un voto por cada peso del valor
de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas,
sanciones u otros conceptos distintos de capital (…)”. [254] Artículo 19.4 de la Ley 1116 de
2006. [255] Artículo 29, inciso 1, de
la Ley 1116 de 2006. [256] De tres días, según el inciso 3
del artículo 29 de la Ley 1116 de 2006. [257] Artículo 29 inciso 4 de la Ley
1116 de 2006. [258] Esta providencia no tiene
recurso. Inciso final del artículo 29 de la Ley 1116 de 2006. [259] Artículo 31 de la Ley 1116 de
2006. [260] Ver Artículo 35 de la Ley
1116 de 2006. [261] Por el Artículo 15.2. del Decreto
Legislativo 560 de 2020, y durante 24 meses desde la expedición de dicha
normativa. [262] Parágrafo del Artículo 14
del Decreto Legislativo 772 de 2020. [263] Al respecto debe precisarse que
el artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020, en algunos apartados
específicos, hizo remisión expresa a lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006.
Adicionalmente, el Artículo 14 del Decreto Legislativo 772 de 2020 también
remitió, en aquello no regulado por los artículos 11 y 12 de este marco
normativo, a la Ley 1116 de 2006 y al Decreto Legislativo 560 de 2020, “en
cuanto fuere compatible.” [264] Artículo 11.1. de la Ley
1116 de 2006, prevista para la causal de cesación de pagos. Se recuerda que la
causal por incapacidad de pago permanente se encuentra suspendida según lo
previsto en el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 560 de 2020, y durante 24
meses desde la expedición de dicha normativa. [265] La Sala precisa que se
refiere a este término, dado que es el utilizado por el Artículo 11.1. de la
Ley 1116 de 2006. [266] Artículo 19 de la Ley 1116 de
2020. Entre ellas se destacan (i) la inscripción del
formulario de ejecución concursal en el Registro de Garantías Mobiliarias -Ley
1676 de 2013-, que en el proceso ordinario se encuentra regulada para trámites
de reorganización en el Decreto 1074 de 2015; y (ii) la orden
de informar a jueces de ejecución y restitución. [267] “Por la cual se expide
la Ley de Formalización y Generación de Empleo.” [268] Si reitera que la
liquidación por trámite de adjudicación se encuentra suspendida. [269] Actualización que no se
requiere en el trámite ordinario. [270] Debe recordarse que estos
documentos deben presentarse por el deudor con la solicitud, de conformidad con
lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 1116 de 2006. Ahora bien, el promotor
está habilitado -cuando no coincide con el representante legal o persona
natural- para colaborar en su revisión, lo que incluso puede pasar una vez
presentadas las objeciones y antes de la reunión, por lo
cual es posible que el acuerdo de reorganización que se presente en la reunión sea
diferente al allegado con la solicitud. [271] En el proceso ordinario la
conciliación sobre las objeciones y la aprobación del acuerdo se realiza en
audiencias separadas. [272] Afirma que esta regulación
se justificó en dos premisas: buscar menor duración y más herramientas de
conciliación. Al respecto, agrega, (i) aunque el proceso de
reorganización de la Ley 1116 de 2006 es más demorado, no ocurre lo mismo con
el trámite de negociación de emergencia previsto en el artículo 8 del Decreto
Legislativo 560 de 2020; y, (ii) tanto el proceso de
reorganización de la Ley 1116 de 2006 como el trámite de negociación de
emergencia ofrecen vías de conciliación y negociación (Arts. 5.6, y 29).
Contrario a su finalidad, con este artículo 11 se descarta la función de
conciliador del promotor y se desecha el término de conciliación de objeciones,
esperando que sea el Juez quien asuma la carga plena de acercar las partes. [273] Afirmó la Universidad
que “(…) carece de razonabilidad establecer para este tipo de trámites
una carga pensada para procesos que por regla general están sujetos al derecho
de postulación y que requieran defensa técnica. No es proporcionado ni
razonable aplicar a los acreedores laborales, pensionales o quirografarios las
mismas exigencias que se requieren de los profesionales del derecho, y castigar
sus eventuales fallas técnicas (como la no sustentación en audiencia) como si
se tratara de expertos en la profesión jurídica y en técnicas de oralidad.” [274] “Lo adecuado en este
tipo de procesos consiste en que el juez del concurso, en ejercicio de su labor
garante de la legalidad, y en desarrollo del principio de oficiosidad que se
deriva de los procedimientos concursales, dé solución a las solicitudes,
objeciones u observaciones presentadas por los acreedores con independencia de
que se encuentren presentes o representados en la audiencia, o que realicen
sustentación oral de lo actuado en dicho escenario.” [275] Al respecto, citó la
Sentencia C-507 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), según la cual: “Desconoce
el legislador la cláusula de reserva de ley consagrada en la Constitución
Política, para la expedición y la modificación de los códigos de los diversos
ramos de la legislación, cuando a través de una disposición del Código, se
faculta a una autoridad distinta al legislador, para modificar sus contenidos,
los cuales impactan en forma significativa la estructura de los mismos.” [276] “No se puede perder de vista
que en un Estado Social de Derecho la Ley tiene un contenido político y un
fundamento democrático, y tiene un poder creador de las relaciones jurídicas y
de los contenidos normativos esenciales, mientras que el Reglamento tiene una
orientación técnica y un propósito netamente de ejecución de la ley.” [277] Sobre los límites establecidos
que se derivan de la Constitución al poder de configuración legislativa sobre
procesos judiciales ver, entre otras, las Sentencias C.555 de 2001. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-282 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-031
de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta última decisión se consideró
que : “De conformidad con lo previsto en la cláusula general de
competencia consagrada en los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la
Constitución[14], corresponde
al Congreso de la República, en ejercicio de la libertad de configuración
legislativa, regular los procedimientos judiciales y administrativos que
servirán para materializar los derechos al debido proceso y de acceso a la
justicia.” Precisamente, esta atribución constitucional
delegada al Legislador por parte de la Carta Superior ha sido destacada por la
Corte Constitucional “al señalar que tal prerrogativa le permite al
legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena
efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y del
acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.).
Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la
racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten
desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho.”
(Subrayas fuera del texto original) [278] M.P. José Fernando
Reyes Cuartas. [279] En el Decreto Legislativo 560 de
2020 esta posibilidad solo era prevista para el trámite de negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización del Artículo 8, sin embargo, el
artículo 10 del decreto ahora en estudio, extiende tal posibilidad a los procedimientos
de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio regulados en el
Artículo 9 del Decreto Legislativo 560 citado. [280] “ARTICULO
16. LA CONCILIACION TENDRA CARACTER CONFIDENCIAL. Los que
en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo
que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando
este tenga lugar. // A la conciliación las partes podrán concurrir con
o sin apoderado.” (Artículo 76 Ley 23 de 1991). [281] “(…) Son deberes de la persona y
el ciudadano: // (…) // 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia.” [282] ¿? [283] “ARTICULO
2o. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el
artículo 43 de la Ley 1450 de 2011. Ver
parágrafo 2o. sobre entrada en vigencia. El nuevo texto es el
siguiente:> Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de
explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades
agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o
urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro,
pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los
siguientes criterios: // 1. Número de trabajadores totales. // 2. Valor
de ventas brutas anuales. // 3. Valor activos totales. // Para efectos de los
beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas
empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales. // PARÁGRAFO
1o. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los
tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que
considere necesario. // PARÁGRAFO 2o. Las definiciones
contenidas en el artículo 2o de la Ley 590 de 2000 continuarán
vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el
Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo.” [284] Artículo 47 y siguientes. [285] De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 47, las causales son (i) incumplir el
acuerdo de reorganización, así como el fracaso o incumplimiento del concordato
o un acuerdo de reestructuración de los regulados en la Ley 550 de 1999;
y, (ii) las demás que establece esta Ley, esto es, el artículo
49 que menciona, entre otras, (ii.1) cuando el deudor lo
solicite o cuando, promovido el proceso de reorganización por un acreedor, el
deudor incumple con su obligación de aportar toda la documentación; y, (ii.2) cuando
el deudor abandone sus negocios, entre otras. [286] Cuando la solicitud la invoca el
deudor, o el deudor junto a sus acreedores, deben allegarse, entre otros, los
siguientes documentos: (i) estados financieros básicos, (ii) inventario
de activos y pasivos, certificado y valorado; y, (iii) memoria
explicativa de las causas de la petición. [287] Artículo 48.5 de la Ley 1116 de
2006. [288] Artículo 48.5 inciso 2 de la Ley
1116 de 2006. [289] Artículo 56 de la Ley 1116 de
2006. [290] Artículo 30 de la Ley 1116
de 2006. [291] https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-051678_DE_2020.pdf [292] “Si bien es cierto que
por regla general la gratuidad de los procesos judiciales no se opone a que las
partes sufraguen las costas procesales, la ley procesal también otorga a las
partes del proceso la posibilidad de acudir a mecanismos que levanten las
eventuales barreras económicas que puedan llegar a tener para acceder a la
administración de justicia, como el amparo de pobreza de los procesos civiles.
En el presente caso, dicho mecanismo estaba representado por los subsidios de
que trata el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006, que la norma desmonta sin
sustituirlo por otras vías que hagan posible el acceso a la administración de
justicia.” [293] Sentencias SU-773 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-114 de 2010. M.P. Mauricio González
Cuervo. [294] Tal disposición establece lo
siguiente: “Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por
concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No
obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni
aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social. El
aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como incumplimiento o
mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por esta causa.
Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor deberá pagar
estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo
que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.” [295] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [296] Ibidem. [297] El inciso primero del
Artículo 5 dispone: “Entre el inicio del proceso de reorganización y la
confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las
causas que motivaron el Estado de Emergencia Económica} Social y Ecológica de
que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el concursado podrá obtener
crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la
negociación. Estas obligaciones tendrán la preferencia prevista en el artículo
71 de la Ley 1116 de 2006. En este evento, no se requerirá la autorización del
Juez del Concurso.” [298] M.P. José Fernando Reyes
Cuartas. [299] Únicamente estableció un
condicionamiento relacionado con la facultad de las entidades de realizar
rebajas sobre créditos a su favor. Dispuso la Corte “declarar EXEQUIBLE el
artículo 5, salvo el parágrafo 3 del art. 5, que se declara EXEQUIBLE
EN EL ENTENDIDO que las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a
que alude no significa, en ningún caso, la posibilidad de la condonación de
deudas fiscales”. [300] M.P. José Fernando Reyes
Cuartas. [301] El parágrafo 3º del
Artículo 5º del Decreto 560 de 2020 estableció lo siguiente: “A efectos
de preservar la empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales —s DIAN y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de
sanciones, intereses y capital. Las acreencias de primera clase a favor de
estas entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha
clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia
de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares
de acreencias afectas al concurso.” [302] El Artículo 342 del Código
de Comercio indica: “La sociedad en comandita simple se disolverá,
también, por pérdida que reduzca su capital a la tercera parte o menos.” [303] El Artículo 351 del Código
de Comercio prescribe: “La comanditaria por acciones se disolverá,
también, cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del
cincuenta por ciento del capital suscrito” [304] El Artículo 370 del Código de
Comercio señala: “Además de las causales generales de disolución, la
sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que
reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de
socios exceda de veinticinco.” [305] El Artículo 457 del Código
de Comercio, en lo pertinente, establece: “La sociedad anónima se
disolverá: (…) 2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por
debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito (…).” [306] El Artículo 24 de la Ley
1258 dispone: “La sociedad por acciones simplificada se disolverá: (…)
7o. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta
por ciento del capital suscrito.” [307] El Artículo 24 de la Ley
1429 de 2010 establece: “Cuando la disolución requiera de declaración
por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los
asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán
declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e
inscribirán el acta en el registro mercantil. // Los asociados podrán evitar la
disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según
la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en
el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la
ocurrencia de la causal. //Cuando agotados los medios previstos en la
ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga,
cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades
para que designe al liquidador. La designación por parte del Superintendente
procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado
cláusula compromisoria. La referida designación se hará de conformidad con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”
[308] El Artículo 35 de la Ley
1258 establece, en lo relevante: “Podrá evitarse la disolución de la
sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la
causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los
seis (6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su
acaecimiento. Sin embargo, este plazo será de dieciocho (18) meses en
el caso de la causal prevista en el ordinal 7o del artículo anterior.” |