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  Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 29/05/2003  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 29/05/2003  
  Medio de Publicación: No fue publicada  


 
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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe

Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.

HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato

La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

TEORIA DE LA IMPREVISION - Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION - Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE - Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO - Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY - Propósito

La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad. En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938; concepto 561 del 11 de marzo de 1972; sentencia de febrero de 1983, Exp. 4929; sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002, Exp. 4588

CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993, artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE - La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - No se demostró daño cierto y especial

El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante, el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 5 o/o, según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Era necesario, pues, que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. La doctrina, como ya se dijo, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, si pretende ver restablecida dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial, que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato, habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C- 155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional

Ver el art. 5, inciso 2, Ley 80 de 1993 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002

Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003)

Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577)

Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.c.a., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s.s. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes, y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. Se dice lo anterior porque:

a. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89, cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA, DE LA CARRETERA IBAGUE - MARIQUITA", se expidió la ley 104 de 1993, estableciendo en su artículo 123 y s.s., una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición, para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. En razón de lo anterior, a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo.

b. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible, para las partes (hecho del príncipe), que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, sin actualización, de $95.388.403, lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I.N.V." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL- a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1.989, pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89, por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993, cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69, 70, 71 y 72, asciende a la suma de $95.388.403.

TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-.

CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal, seis por ciento (6%), sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante.

QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante, intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese término, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.

2. Los hechos

2.1 Entre el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda., se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000- Lérida de la carretera Ibagué - Mariquita. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1.990; 717 de 1991; 266 de 1992; 021 y 803 de 1993; 333 de 1994; 383, 714, 411-7-89, 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.

2.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición", para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías, la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista.

2.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994, ya en vigencia de la ley, se celebraron los contratos adicionales Nos, 333 de 1994, 714, 411-9-89 y 411-10-89 de 1995, sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior, en las actas de obra números 64, 69, 70, 71 y 72, correspondientes a los meses de abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1995, respectivamente, por un valor total de $95.388.403.

2.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.171.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado, "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato", ajustados a la fecha de la ejecución; es decir, "las adiciones ... se hicieron sin contar ajustes".

2.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta, los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato.

2.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas, razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada, por razones no imputables a él, mayor costo que en ningún momento, como es lógico, se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes, lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer".

2.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. 637), el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución, "sin aceptar para ningún caso, reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. Es decir, sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor".

3. Fundamentos de derecho

A juicio de la demandante se violaron los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución; 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983.

El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993, se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato, por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor, que se hicieron a los contratos ya existentes". Debe, entonces, darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato, admitido jurisprudencialmente por la Corporación, en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos", principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste.

No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país... para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". Adicionalmente, en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios, la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional", lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado, no requieran de suscripción de contratos adicionales. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado, se colocó ... en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto... previsto en la ley 104 de 1993, la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes".

4. La sentencia del tribunal

Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Adicionalmente señaló que

"al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato, sino provenir de un mandato legal, no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual, en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual.-

De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales, ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista.-"

5. Razones de la apelación

La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato, el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial, contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista, punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra, cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio", a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda.

Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. demandó por la misma razón, se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales, olvidando que "tal porcentaje integrante del A.I.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados; pero, por sobretodo, no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. ... el factor o porcentaje del A.I.U, conocido como imprevistos, está definido como parte del precio del valor del contrato pactado, es parte de los derechos económicos del contratista, con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra, que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras, no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".

En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica, como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto, donde constan los descuentos efectuados al contratista, descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que, obviamente, no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que, a fortiori, significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad".

En otras palabras, aduce la demandante, "el descuento, le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada, lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos, independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa ... No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato, sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato, esto es, la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo".

Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo, "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".

6. Alegatos en esta instancia.

En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto, sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe, causante del desequilibrio económico del contrato, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp.6.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. 10.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. 561) de la Sala de consulta y servicio civil.

Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda, "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas...vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios", ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato, y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso".

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993, se "afectó sustancialmente la ecuación económica ... haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado", al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal, "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". Considera, por tanto, que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes, que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95.388.403, que disminuyó la utilidad prevista por el contratista.

De otra parte, aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos, por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. 411 de 1989, es un error celebrar contratos adicionales, como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra, sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato, que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial.

Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero, si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo, definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios, el efecto jurídico de las adiciones en su valor. Para ello, abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato; 1.1 El hecho del príncipe; 1.2 La teoría de la imprevisión; 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal; 3) El contrato No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993; 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios.

1. El equilibrio económico del contrato

El contrato de obra pública No. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso, fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente, es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada, tal como lo establece el art. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 78 de la ley 80 de 1993.

Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.

La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera".

Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum1, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.2

1.1 El hecho del príncipe

La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis,3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal"4.

El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.5

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Al respecto sostiene Riveró:

"La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.

La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)".7

En esta misma línea, el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8

afirma:

"En primer lugar, debe precisarse qué se entiende, a los fines de esa teoría, por "poder" o "autoridad pública", designación, esta última, que hemos de preferir.

"En este sentido, y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato.

"De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto.

"En este sentido, el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública.

"…Por tanto, se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse, además, las condiciones que seguidamente se indicarán.

"En primer término, el hecho del príncipe debe haber ocasionado, realmente, un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo, pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. Además, el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante, es decir, no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general, o sea, como comerciante, industrial, etc.

En segundo lugar, el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato, ya que si hubiera podido preverlo, debía haberlo tenido en cuenta, especialmente para la fijación del precio contractual.

Por último, el hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico - financiera del contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento.

Podemos, pues, completar la noción del "hecho del príncipe", diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al cocontratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico - financiera." (se subraya).

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9

De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de

definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.

En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

1.2 La teoría de la imprevisión.

Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Según Riveró, para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones:

"- Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave).

- Estos hechos deben ser independientes de su voluntad.

- Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever."10

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala)

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.

Como puede verse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante.

2. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal.

2.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil- en sentencia del 7 de octubre de 1938,12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación, que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935, por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y, por consiguiente, que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos, con sus intereses.

Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró que, de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato, la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley.

Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas

"ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora".

"Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)."

2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente:

"El contrato y las circunstancias legales coetáneas.

Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales.

Las consecuencias de estas estipulaciones son otras.

Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)"

"... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya).

2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887.

Esa sección, para negar las pretensiones afirmó:

"...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas."

"Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya).

2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico, en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato, los cuales fueron expresamente señalados, y no los que cobrara posteriormente el gobierno, como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.

Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador", ya que "esto equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe".

Por último, en la providencia citada la sala expresó:

"Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.

Pero, como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza, la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante.

Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, cómo sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada.

Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución, la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. (...)

Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante, sino por el Congreso Nacional, es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe, en especial en materia impositiva, tiene que provenir de quien sea, dentro del Estado, el competente para tornar la medida general." (se subraya).

2.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso, en el concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994, solicitado por el señor Ministro de Transporte, por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones, puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley.

Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993, la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. Esto llevó a esa sala a concluir que

"... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.

De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley.

En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar."

2.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. 21.588)16, en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA", precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe", en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato, ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general, ... al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".

Sostuvo la sala que

"la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual.

Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas.

Lo que ocurre es que, como ya se precisó, el "Hecho del Príncipe" no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad, puesto que, como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17, al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear, pues de lo contrario, si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes, el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.

Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe", esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar".(se subraya) 18

Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes.

Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación".19

3. El contrato No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993.

a) El 17 de agosto de 1989, el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías- Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000- Lérida de la carretera Ibagué - Mariquita, con un plazo de 10 meses y un valor de $813.171.600, que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677.643.000; 20% imprevistos y obras complementarias: $135.528.600. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. 15- 20 C.2).

El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713, adicional No. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 23 C.2).

El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717, adicional No.2 al contrato principal, para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. 25 C.2).

El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. 266, adicional No. 3 al contrato principal, para adicionar el valor del mismo en $438.000.000 (fl. 30 C.2).

El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021, adicional No. 4 al contrato principal, para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. 33 C.2).

El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. 803, adicional No. 5 al contrato principal, para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 35 C.2).

El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. 333, adicional No. 6 al contrato principal, para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl. 37 C.2).

El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. 383, adicional No. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267.937.800,66 (fl. 39. C2).

El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 0714, adicional No. 8, para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 45 C.2).

El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha, por el contrato adicional No.10, adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215.844.883,32 (fls. 43, 47, 49 C.2).

De acuerdo con lo anterior, el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.734.954.283,98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995, cinco años después de haberse iniciado el contrato.

b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. 104, la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia, y en el capítulo III estableció lo siguiente:

"Contribución especial

ART. 123.- Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición." (subrayas fuera de texto).

PAR. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

Art. 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. (...)"20

Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución, y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.937.800,66 (contrato adicional No.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.844.883,32 (contrato adicional No. 10). (fls. 39 y 49 C.2) .

De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos, el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.

La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95.388.403, de las actas números 64 de abril de 1995, 69 de septiembre de 1995, 70 de octubre de 1995, 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995, respectivamente. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. 140, 141, 142 C.2).

c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.

En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante,23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe.

No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.

Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.

En este orden de ideas, es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley, al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma.

4. El perjuicio alegado por el contratista

La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. 411 de 1989, como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios, por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido, hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos; pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros, como lo son los impuestos sobrevinientes".

Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial, la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo:

"Si el contrato vale $100.000.000, el 5% es igual a $5.000.000, nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93.

Si solo fuera el 5% de la utilidad, tendríamos que normalmente el A.I.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato, del cual el A. puede ser del 5%, la I. del 2%, de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato, esto es, en el ejemplo $5.000.000; si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad, equivaldría a un descuento de $250.000.oo

Así, como ordena la ley el descuento, le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada, lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos..." (fl. 140 C.2)

- Se practicó en el proceso prueba pericial, a instancias de la parte demandante, en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor de $97.350.461; que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118.616.309. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%, desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996, fecha de presentación del dictamen ($7.458.147) para un valor total de $126.074.456 (fls.2 y 3 C. 2).

Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso, toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993, fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.815.403 (fl.141 C.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. 178 c.c.a), .

- El valor del contrato No. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera:

"CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.171.600) MONEDA CORRIENTE, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla a continuación: (...)

VALOR BASICO DE LA PROPUESTA

$677.643.000

20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS

$135.528.600

VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA

$813.171.600 ". (fl. 15 y 16 C.2).

- A partir del contrato adicional No. 4, se consignó lo siguiente:

"PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, la utilidad del contratista es del 7%" (fls. 33, 35, 37, 40, 47, 50).

- Qué ocurrió, se pregunta la Sala, con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias?

Aduce la sociedad demandante, adelantándose a este eventual cuestionamiento, que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales... integrante del A.I.U (Administración, IMPREVISTOS y utilidad), está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados". Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado, es parte de los derechos económicos del contratista, con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra, que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras, no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".

Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.

La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.24

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura," para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25.

"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato"26.

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración,

imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.

En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.

No puede, pues, como lo hace la parte demandante, minimizar el porcentaje de imprevistos, al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos", o "pequeños riesgos", olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña, como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato.

Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato", la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo.

Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que

de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 5%, según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios.

La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato, lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. 139 C.2), no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio, ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. En otras palabras, debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato.

Era necesario, pues, que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. La doctrina, como ya se dijo, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria.28

Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, si pretende ver restablecida dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió.29

Por tal motivo, la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que

"Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional), es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos, comparando luego los dos totales. No debe deducirse, del déficit total, la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. (...) para determinar si la explotación es deficitaria, se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. Esto no basta; es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. Si, con todos estos elementos, la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales, la teoría de la imprevisión no se aplica. Ello sucederá con mayor razón si, en definitiva, el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato".30 (subraya la Sala)

Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial, que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato, habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.

5. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios

No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso, fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal, ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución, y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año, los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267.937.800 y 215.844.883, respectivamente, toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda:

"Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993".

La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial, toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes.

Considera, que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional, pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, que no fue el caso del contrato No. 0411 de 1989, puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado, se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello", con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato, pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato, se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%), haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato".

La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea, por las siguientes razones:

5.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. 4º de la ley 36 de 1966, la cual dispuso que cuando por reajuste de precios, cambio de especificaciones y otras causas imprevistas, hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato, se celebraría contrato adicional, el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes.

Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma, que

"...El contrato adicional procede en circunstancias de excepción; vale decir, cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor; pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios, según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. Aquí estos ajustes están previstos, son normales durante la ejecución de este tipo de contrato ... como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público.

"El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados, no hizo más que hacer operante, la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo... para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". (sic)

"La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes, ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí, mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto, en todo caso, a la decisión de la justicia. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes, de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31.

5.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976, la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. En el caso que analizaba, condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso, "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución."32

Posteriormente, en sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente 3.886, en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar, dijo la sala:

"La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo".

Allí también señaló con respecto al art. 58 del decreto ley 222 de 198333, que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada, no se requería contrato adicional, ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto".

5.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades, muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera.

Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, en tanto el legislador no se ocupó de definirlos, si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública, de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.34

En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992, por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a propósito de su aplicación a los contratos adicionales, se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983, el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido, resultaba patente la retroactividad del impuesto, ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. Al respecto la Corte sostuvo:

"El artículo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. No ocurre los mismo, por tratarse de una realidad nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental."35 (se subraya)

De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas.

Adicionalmente, en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial, por las siguientes razones:

a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989, fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales.

b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año, los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute, expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. 40 y 50 C.2 ).

Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989, debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes".

De otra parte, si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.

En este orden de ideas, se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

 

MARIA ELENA GIRALDO G.

ALIER E. HERNÁNDEZ E.

Notas de pie de página:

1. Consejo de Estado francés, sentencia de 11 de marzo de 1910. Cie francaise des tramways.

2. André DE LAUBADERE, Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Traité des Contrats Administratifs. París, L.G.D.J, 1983. 2ª edic. Tomo 1, num 718, p. 717.

3. Expresión histórica tomada del absolutismo, aunque se aplicaba en otro contexto, el del poder del rey de quebrantar los pactos. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo, pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. De ahí las dificultades de su aplicación práctica.

4. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho AdministrativoI. Madrid, Ed. Civitas. 1983. Cuarta edición. Tomo I. Pag. 681.

5. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis, en los siguientes términos:

"1. Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. (...).

3. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (...)

5. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio..."

Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión, todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar), aunque el agente que lo ocasione obre, él mismo, con toda licitud, es decir, aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato; por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales, de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. García de Enterría). GASPAR ARIÑO ORTIZ. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968. pp 266, 267 y 268..

6. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta, un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". André de LAUBADERE, Ob. Cit. Tomo 2 número 1325, p. 554

7. JEAN RIVERÓ. Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 141.

8. Tratado Integral de los Contratos administrativos. Buenos Aires, ediciones Depalma, 1977. Volumen I p. 456 s.s.

9. MIGUEL S. MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A 3ª edición. P. 482. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado, era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" (Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 15).

10. Ob. Cit. Pág. 142.

11. GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54.

La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración".

12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss.

13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia.

14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín.

15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público.

16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías.

17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998.

18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya).

19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343.

20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más.

21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías".

23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52).

24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado".

25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167.

26. Ibidem, P. 168

27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524

28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio).

En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya).

29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177.

30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181.

31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777.

32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101.

33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional."

34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato".

35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.