RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460 Bogotá D.C.

 

Señor(a):

 

WILLIAM SANDOVAL

Dirección Electrónica: xxxx

BOGOTÁ, D.C.  - 

 

Asunto: Respuesta derecho de petición solicitud de concepto

Referenciado: SDQS 935982022

 

Respetado señor Sandoval:

 

En atención a su solicitud de concepto jurídico en torno al caso de una construcción que se hizo en el edificio en el que vive, la cual lleva más de 10 años, y que en su decir se hizo sin licenciamiento ni autorización; de manera atenta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016^[1], según el cual le corresponde “Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, procede a dar respuesta a continuación.

 

En primer lugar, es importante precisar que, como quiera que el caso planteado de forma amplia y general no ofrece mayores especificaciones, no le es posible a esta entidad entrar en el detalle de la norma. Sin embargo, conforme a lo establecido en la Ley 1437 de 2011, se abordará la temática indicada en su escrito en el marco de la normatividad respectiva.

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Por ello, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

El presente pronunciamiento se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “ “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[2]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.^[3], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”^[4]

 

2. Normativa relacionada con prescripción del derecho y caducidad de la acción.

 

El artículo 88 de la Constitución Política dispone que:

 

“Artículo 88. La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”.

A su turno, la Ley 388 de 1997 “Por el cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones” desarrolló en su artículo 36, modificado por la Ley 2079 de 2021 lo siguiente:

 

“Artículo 36. Actuación urbanística. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y construcción de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución con base en las decisiones administrativas contenidas en la acción urbanística, de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 17 y demás disposiciones de la presente ley.

 

Los actos administrativos de contenido particular y concreto en firme que autorizan las actuaciones urbanísticas consolidan situaciones jurídicas en cabeza de sus titulares y los derechos y las obligaciones contenidos en ellas. La autoridad municipal o distrital competente deberá respetar los derechos y obligaciones que se derivan de tales actos.

 

Son actos administrativos de contenido particular y concreto las licencias de parcelación, urbanización, construcción y demás establecidas por la normatividad nacional.

 

Cuando por efectos de la regulación de las diferentes actuaciones urbanísticas los municipios, distritos y las áreas metropolitanas deban realizar acciones urbanísticas que generen mayor valor para los inmuebles, quedan autorizados a establecer la participación en plusvalía en los términos que se establecen en la presente ley. Igualmente, las normas urbanísticas establecerán específicamente los casos en que las actuaciones urbanísticas deberán ejecutarse mediante la utilización del reparto de cargas y beneficios tal como se determina en el artículo 38 de esta ley.

 

En los programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de las actuaciones urbanísticas previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes, sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994.

 

Igualmente, las entidades municipales, distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial.”

 

El artículo 99 ibidem refiere respecto a las licencias urbanísticas que:

 

“Artículo 99. Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

 

1. Numeral modificado por la Ley 1796 de 2016, artículo 35. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes.

 

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios. (…)”

 

Ahora bien, respecto a las sanciones urbanísticas la Ley 810 de 2003 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones” pese a haber sido derogada parcialmente por la Ley 1801 de 2016, debe ser objeto de mención, pues el caso en concreto señala que la construcción urbanística se dio hace poco más de 10 años. Por consiguiente, conviene referir que el artículo 2° de la Ley 810 de 2003 disponía que:

 

“Artículo 2°. El artículo 104 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

 

Artículo 104. Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

 

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:

 

1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

 

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o destinado a equipamientos públicos.

 

Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

 

2. Multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes intervengan u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso de común.

 

En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. (Nota: Ver Sentencia C-1007 de 2005.).

 

3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

 

También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

 

En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo.

 

En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 ó en aquellas normas que la adicionen, modifiquen o complementen.

 

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma.

 

6. Numeral adicionado por la Ley 1796 de 2016, artículo 11. Multas sucesivas mensuales de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) sin que en ningún caso supere los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales (smlmv) para los titulares de licencias de construcción, constructores responsables y enajenadores de vivienda que permitan la ocupación de edificaciones nuevas sin haber protocolizado y registrado la certificación técnica de ocupación. Estas multas se aplicarán por cada unidad privada que se ocupe sin haber cumplido con la protocolización y registro de la certificación técnica de ocupación.

 

Parágrafo. Tiene el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997”

 

El artículo 61 de la Ley 1421 de 1993 establece que:

 

“ARTICULO 61. AUTORIDADES DISTRITALES Y, LOCALES. Cada localidad estará sometida, en los términos establecidos por este decreto y los acuerdos distritales, a la autoridad del alcalde mayor, de una junta administradora y del respectivo alcalde local. A las autoridades locales les compete la gestión de los asuntos propios de su territorio y a las distritales, garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito.”

A su turno, dispone el literal l) del artículo 5 del Decreto Distrital 411 de 2016 que corresponde a las Alcaldías Locales la función de:

 

l) Desarrollar los procesos y procedimientos requeridos para apoyar el cumplimiento de las funciones propias o delegadas en los Alcaldes Locales como autoridad Administrativa, Política y de Policía en lo Local.

 

Respecto a la firmeza de la licencia urbana, debe decirse en primer lugar que, todo acto administrativo goza de presunción de legalidad, hasta tanto no haya sido suspendido o anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tal y como lo establece el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 así:

 

“Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”

 

De tal suerte que, el artículo 91 ibidem, establece respecto a la Pérdida de Fuerza Ejecutoria que:

 

“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos (…)”.

 

En cuanto a la “Caducidad” el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, establece el término de tres años para la caducidad de la facultad sancionatoria, contados desde la ocurrencia de la conducta u omisión que pudiere ocasionar la infracción y precisa que en ese plazo el acto administrativo que impone la sanción debe estar notificado, la precitada normatividad reza:

 

“Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. (…)”

 

3. Consideraciones frente al caso objeto de estudio.

 

¿Opera alguna prescripción a las infracciones urbanísticas como la comentada anteriormente?

 

Basado en los hechos que relata es pertinente hacer claridad sobre la diferencia que existe entre la “Caducidad de la acción” y la “Pérdida de Fuerza Ejecutoria de Actos Administrativos” que deriva esta última en la configuración de la prescripción del derecho de la administración, tal y como se pasa a explicar a continuación:

 

A la luz del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, se establece respecto a la Pérdida de Fuerza Ejecutoria que:

 

“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos (…)”.

 

Frente a este concepto, el Consejo de Estado ha reiterado^[5]:

 

“(…) la pérdida de la fuerza ejecutoria hace relación a la imposibilidad de efectuar los actos propios de la administración para cumplir lo ordenado por ella misma, cuando ha dejado pasar el término señalado en la norma sin haber realizado la actuación correspondiente” (Resaltado fuera de texto)

 

“(…) dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos(…)”

 

Ahora bien, en cuanto a la “Caducidad” el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, establece el término de tres años para la caducidad de la facultad sancionatoria, contados desde la ocurrencia de la conducta u omisión que pudiere ocasionar la infracción y precisa que en ese plazo el acto administrativo que impone la sanción debe estar notificado, la precitada normatividad reza:

 

“Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. (…)”

 

Respecto del momento en el cual debe comenzar a contarse el término de caducidad para la imposición de sanción por la construcción de obras en contravención al régimen urbanístico, la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia 3-6896 del 25 de abril de 2002, con ponencia del Consejero Camilo Arciniegas Andrade, estableció:

 

“(…) Para la Sala, en este caso, este término se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el último acto constitutivo de falta o infracción al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas, a menos que se trate de una obra clandestina. No a partir del auto de apertura de investigación, como equivocadamente lo sostienen la actora y el Tribunal. (…)”

De igual forma, la Sección Quinta-Descongestión del Consejo de Estado en providencia 25000-2324-000-2010-00348-01 del 22 de febrero de 2018, con ponencia de la Consejera ROCÍO ARAÚJO OÑATE, estableció a su turno que:

 

“(…)

 

4.1. Caducidad de la potestad sancionatoria del Estado

 

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas hace parte del debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones, e implica que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, finalidad que se logra con el señalamiento de un plazo de caducidad que constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el propósito de evitar la paralización del proceso administrativo y garantizar la eficiencia de la administración.

 

En torno al régimen legal de la potestad sancionatoria de la Administración, de acuerdo con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la regla general, aplicable en defecto de previsión especial sobre el particular, es la contenida en el artículo 38 del C.C.A., de conformidad con el cual “Salvo disposiciones especiales en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.” (Negrilla fuera de texto).

 

4.2. Forma de contabilizar el término de caducidad

 

En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, resulta esencial determinar tanto el extremo temporal inicial como el final (…)

 

En relación con el primer extremo, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, aplicable a la actuación objeto de estudio, establece que la caducidad se configura al cabo de tres (3) años de haberse producido el acto que pueda ocasionar la sanción, esto es, la ejecución de la conducta contraria al ordenamiento superior y que constituya falta sancionable de acuerdo con el principio de legalidad, conclusión diferente a la deducida por él a quo que consideró que el término se contaba a partir de la fecha en que el ente de inspección control y vigilancia tuvo conocimiento de los hechos.

Con respecto al extremo temporal final, esto es, el momento hasta el cual se extiende la competencia de la administración para la imposición de la sanción, la Sala destaca que, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011, se habían sostenido tres tesis, a saber:

 

(i) Dentro del término de tres años que establecía el artículo 38 del Decreto 01 de1994, debía expedirse únicamente el acto administrativo sancionatorio, sin que fuera necesaria su notificación ni el agotamiento de la vía gubernativa;

 

(ii) Se consideraba válido el ejercicio del poder sancionador con la expedición y notificación del acto principal dentro del término de caducidad de la misma, por estimarse necesario que el administrado conociera la decisión; y

 

(iii) El acto administrativo que refleje la voluntad de la administración respecto delprocedimiento sancionatorio adelantado, debe quedar ejecutoriado dentro del término de caducidad, previsto en el artículo 38 del C.C.A., mediante la resolución y notificación de los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.

 

Cabe destacar que actualmente la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado corresponde a la tesis intermedia, en virtud de la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. En efecto, resulta ser esta la tesis que se impuso, por haber sido acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación, siendo entonces el criterio que gobierna esta clase de controversias. (Negrilla y subraya fuera de texto)

 

El argumento que sustenta la tesis mayoritaria sostiene que el acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”. (…)”

 

A su turno, el doctor José Luis Benavidez catedrático de la Universidad Externado de Colombia y editor de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - y el doctor Jorge Iván Rincón Córdoba dentro de los comentarios realizados a la misma norma, señalan que, “(…) el ejercicio de la potestad sancionatoria no puede ser ilimitado, por dicha razón los diversos ordenamientos jurídicos condicionan la posibilidad de su utilización en el tiempo como una garantía de seguridad jurídica, necesaria para la buena aplicación de las normas y el control sobre las conductas no solo de los particulares, sino de la administración. Así, la no imposición de una sanción dentro del plazo otorgado por el legislador tiene como virtud generar a cargo del ciudadano una situación favorable, toda vez que en su contra no puede desplegarse el ius puniendi del Estado. Es por lo anterior, que cualquier Acto Administrativo proferido por fuera del término preceptuado por la Ley, se ve afectado íntegramente en su legalidad, ya que uno de los elementos que lo integran o conforman se encuentra viciado: la referencia recae en la competencia, la cual se mide no solo mediante criterios materiales y orgánicos sino también temporales.”

 

Bajo ese entendido, y considerando las razones expuestas con anterioridad la figura de prescripción y de caducidad dependerá de los hechos y actos administrativos que rodeen el caso en concreto.

 

¿Si la propiedad horizontal construyó sin licencia, sin planos y desconociendo el reglamento de propiedad horizontal, puede excusarse en los años que lleva construido para evadir su deber de demoler la obra que hizo usando indebidamente el espacio de uso exclusivo (bien común)?

 

Para lograr tener una respuesta acertada y precisa es necesario tener un concepto por parte de un profesional especializado en ingeniería o arquitectura, para determinar específicamente la vetustez (antigüedad) de la obra y de esta forma determinar si se tiene competencia para iniciar la actuación administrativa y si procede o no la demolición.

 

Sin embargo, atendiendo a los hechos narrados y partiendo del supuesto que la obra ya tiene una vetustez de 10 años, se podría esta frente a una caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, teniendo en cuenta que han transcurrido más de tres años contados a partir de la fecha en que se produjo el último acto constitutivo de falta o infracción al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas, a menos que se trate de una obra clandestina.

 

¿Si llegare a operar una prescripción a las infracciones urbanísticas, las propiedades privadas que vieron obstaculizado su acceso no podrían en tal caso como restablecerían sus derechos para acceder a ellas? (sic)

En primer lugar, resulta importante establecer la diferencia existente entre la figura de la prescripción del derecho y la caducidad de la acción para mayor entendimiento del ciudadano. Así entonces, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019^[6] consideró que:

 

“La prescripción se predica del derecho sustancial, en tanto que la caducidad se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción para instaurar la correspondiente acción.”

 

Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 2018 estableció respecto a la caducidad de la facultad sancionatoria, que:

 

“De conformidad con lo expuesto y tal y como lo señala la Jurisprudencia anteriormente transcrita, que se prohíja en esta ocasión, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años que establece el artículo 38 del C.C.A., se ejerce esta potestad, es decir, se expide el acto que concluye con la actuación administrativa, en este caso, el sancionatorio (…)”

 

Puesto ello de presente, en caso de llegar a operar la figura de la caducidad no habría lugar por parte de la administración para intervenir en el proceso, puesto que basado en lo que dice la norma no se puede perseguir un derecho a perpetuidad salvo que sea considerado y establecido como espacio público.

 

¿Las denuncias por infracción urbanística que se radican en las Alcaldías Locales por lo anterior, solo se radican si la construcción sin licencia lleva un determinado número de años? (sic)

 

Los ciudadanos pueden radicar en cualquier momento las solicitudes que deseen para dar apertura a las investigaciones administrativas a que haya lugar. La norma no establece un término para realizarlo.

 

¿La acción sancionatoria y de ordenar la demolición de obras sin licencia de las Alcaldías Locales puede verse mermada si la construcción sin licencia lleva un determinado número de años?

Como se explicó en la primera respuesta la acción sancionatoria por parte de la administración tiene establecido un término de tres (3) años, tal y como lo consagra el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.

 

¿Los derechos otorgados por el Reglamento de propiedad Horizontal de que no se construya en zonas ESENCIALES de libre circulación y la posible afectación al derecho de los copropietarios a que una construcción les dé a todos por igual el mismo goce, podría mermar ante posibles prescripciones a las infracciones urbanísticas en un determinado número de años? (sic)

 

Como en el presente supuesto no se tiene certeza del momento específico de la obra, dependiendo de la fecha de ocurrencia del hecho que da inicio al acto administrativo sancionatorio, la caducidad se encuentra regulada en dos normas:

 

1. Si la actuación administrativa inició antes del 2 de julio del 2012, entonces se aplica el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo o CCA), que establece:

 

“Artículo 38. Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

 

2. Si la actuación administrativa inició con posterioridad al 2 de julio del 2012 se debe aplicar el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, que dispone: “Caducidad de la Facultad Sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver”.

 

De esta forma, esperamos haber resuelto sus inquietudes.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

DIRECTORA

 

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