CONCEPTO 2202221015 DE 2022

(Octubre 10)

2310460

Bogotá D.C.

Señor:

JAVIER ALEJANDRO MAYORGA VALENCIA ESTUDIO JURÍDICO SAS

Dirección Electrónica: notificaciones@myrsas.com,mayorgajavier@myrsas.com BOGOTÁ, D.C.  -

Asunto: Respuesta derecho de petición

Referenciado: 1-2022-19251

Radicado: 2-2022-21015

Respetado señor Mayorga:

Esta Secretaría recibió el derecho de petición de la referencia, del cual solicita que la Alcaldesa Mayor de Bogotá “asuma la competencia de los procesos sancionatorios que actualmente está adelantando el FONDO LOCAL DE DESARROLLO de las distintas Alcaldías Locales de Bogotá, toda vez que, no existe delegación expresa de la competencia sancionatoria”. Respecto del particular me permito manifestar lo siguiente:

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

En primer lugar, sea preciso manifestar que, pese a que su solicitud se presenta en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, una vez analizados los argumentos jurídicos expuestos, se observa que se está poniendo en discusión la competencia de la Alcaldesa Mayor de Bogotá para iniciar los procesos sancionatorios cuando medie un incumplimiento contractual por parte de algún contratista, por lo que el mismo será tramitado en la modalidad de concepto.

Una vez aclarado lo anterior, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que adicionalmente ejerce, en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.   

Por otro lado, es preciso advertir que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para alguna entidad u organismo distrital, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente[1].”

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

2. Delegación en los Fondos de Desarrollo Local

El artículo 40 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que el (la) Alcalde (sa) Mayor, “podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos, en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales”.

A su vez, El artículo 9° de la Ley 489 de 1998 dispone que las autoridades administrativas podrán, mediante acto de delegación transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

En lo que respecta a la celebración de contratos, el artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 2116 de 2011 (sic) estableció como atribuciones de los Alcaldes Locales las de:

“(…)

2. Administrar las Alcaldías Locales y los Fondos de Desarrollo Local.

(…)

6. Coordinar la acción administrativa del Distrito en la localidad (…)”

En el mismo sentido, el artículo 5 del Acuerdo 740 de 2019 reglamentado por el Decreto Distrital 768 de 2019, dispone que los Alcaldes Locales, tienen la competencia de administrar los Fondos de Desarrollo Local.

Por su parte, el Decreto Distrital 168 de 2021, en su artículo 1 modificatorio del artículo 4° del citado Decreto Distrital 768 de 2019, estableció que “la Alcaldía Local es la responsable de formular, ejecutar y hacer seguimiento a los proyectos de inversión en el marco del Plan de Desarrollo Local con cargo a los recursos del respectivo Fondo de Desarrollo Local, a través de la elaboración y ejecución del presupuesto, la gestión de proyectos de inversión y procesos contractuales, así como la ordenación de gastos y pagos, y la administración de bienes de propiedad del Fondo.

El artículo 11 del Acuerdo 740 de 2019, asignó la representación legal de los Fondos de Desarrollo Local en el(la) Alcalde(sa) Mayor de Bogotá, D.C., y la misma norma lo facultó para su delegación; es así como a través del Decreto Distrital 374 de 2019 se delegó en los alcaldes locales la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local.

Por otro lado, el artículo 6 de la Decreto Distrital 768 de 2019 establece que: “Con el propósito de atender los principios de transparencia, economía y responsabilidad, orientados a la adecuada planeación, inversión y ejecución de los recursos de los Fondos de Desarrollo Local, la Alcaldía Local adelantará la gestión contractual de conformidad con los procedimientos establecidos y la normatividad vigente”.

3. Supervisión de los contratos

De conformidad con la Ley 1474 de 2011 la supervisión de los contratos está dada con el fin de proteger la moralidad administrativa, por lo que las entidades públicas se encuentran obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado.

Es así como la supervisión consiste en el “seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados”[4], (Negrillas y subraya fuera de texto) el cual es ejercido por la persona designada para ello, la cual hace parte de la entidad contratante. El fin primordial de la supervisión se constituye entonces, en vigilar la correcta ejecución del contrato.

Ahora bien, en ejercicio de dicha supervisión, se faculta a las entidades estatales a tomar las medidas que estime convenientes para la satisfacción de los fines que se buscan con la contratación, dentro de las que encuentran la de pactar cláusulas exorbitantes, imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales, labor que desarrolla, en ejercicio del seguimiento, control y vigilancia que le ha otorgado la Ley 1474 de 2011, bajo el principio de moralidad administrativa.

A su vez, el artículo 84 ibídem dispone que la supervisión implica “el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”. (Negrillas y subraya fuera de texto).

Sobre el ejercicio de supervisión contenido en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 Colombia Compra Eficiente manifestó en concepto 2201913000006394 del 30 de agosto de 2019, lo siguiente:

(…) “es posible inferir que la ley determina que la supervisión debe ser ejercida por la misma entidad estatal en cumplimiento de su deber de vigilancia de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y puede llevarse a cabo con el apoyo de contratistas, pero no prevé que dicha actividad sea realizada directamente por el contratista, y que sea este último el único responsable del seguimiento contractual”. (Negrillas y subraya fuera de texto)

Con base en lo anterior, se deduce que la supervisión de los contratos que celebran las Alcaldías Locales con cargo a los Fondos de Desarrollo Local, se encuentra en cabeza de las primeras, es decir, las Alcaldías a quienes se les ha delegado dicha función.

4. Potestad sancionatoria contractual de las entidades públicas

En primer lugar, se hace necesario determinar, que la Ley 80 de 1993 en su artículo 14 contempla los medios de que disponen las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, dentro del que se encuentra:

(…)

1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

Ahora bien, la Ley 1150 de 2007, estableció el derecho del debido proceso para el ejercicio del poder sancionatorio en las actuaciones contractuales, como resultado del deber de control y vigilancia en cabeza de las entidades estatales. Es así, como en el parágrafo del artículo 17 se dispuso que tanto la cláusula penal, como las multas impuestas, deben hacerse efectivas directamente por las entidades estatales.

Por otro lado, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone:

“Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

5. Respuesta.

Conforme al análisis efectuado en los numerales anteriores, puede concluirse que a diferencia de como lo manifiesta en su escrito, esta entidad considera que, en la delegación realizada por la Alcaldesa Mayor de Bogotá a las Alcaldías Locales, se encuentra inmersa la facultad sancionatoria.

La gestión contractual de las entidades públicas de conformidad con el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, tiene como fin “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

Par (sic) el cumplimiento de los fines establecidos, las entidades estatales, tienen a su cargo labores de vigilancia y control, los cuales ejercen desde la creación del contrato, hasta su terminación, verificando en todo tiempo la ejecución contractual, actividad que desarrollan por intermedio de la supervisión.

Ahora bien, en lo que respecta a las Alcaldías Locales, se tiene, que conforme a la competencia dada por el Decreto 768 de 2019 las mismas tienen a su cargo la administración de los Fondos de Desarrollo Local y en aras de la adecuada planeación, inversión y ejecución de sus recursos, tienen la facultad de adelantar la gestión contractual de los mismos, dentro de la que se encuentra la de verificar su adecuado cumplimiento.

Adicional, de la lectura realizada del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se deduce que es la entidad contratante quien cuenta con la facultad para dar inicio al proceso administrativo sancionatorio por el eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales. Máxime, si es la misma entidad, quien conoce de primera mano el grado de cumplimiento del objeto contractual, en ejercicio de su función de vigilancia y control, y así mismo es quien está legalmente facultada para adelantar la citación, audiencia y tomar la decisión respecto del incumplimiento.

Luego, no pueden desligarse dichas competencias en dos autoridades independientes, ya que, al haberse realizado la respectiva delegación en las Alcaldías Locales, son las mismas, quienes tienen a su cargo la suscripción de los contratos, la supervisión de los mismos y la verificación del cumplimiento del objeto contractual, para que, en caso de considerarlo pertinente, pueda dar inicio a las facultades sancionatorias que le han sido otorgadas de manera legal. En este sentido, puede concluirse que el proceso sancionatorio es accesorio a la gestión contractual y, por tanto, sigue la suerte de lo principal.

Por último, se remite copia de la presente respuesta a la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno, en el marco de sus funciones y con ocasión a que de conformidad con el Decreto Distrital 411 de 2011 (sic) y el Acuerdo 740 de 2019 las Alcaldías Locales se constituyen como una dependencia dicha entidad.

En los anteriores términos se da respuesta a la petición en la modalidad de concepto, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina Y Asuntos Normativos

Copia: SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO - GERMAN ALEXANDER ARANGUREN -

cdi.radicador3@gobiernobogota.gov.co,german.aranguren@gobiernobogota.gov.co

Anexos Electrónicos: 0

Proyectó: JOHANA PATRICIA GAMEZ GOMEZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó:

Aprobó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

NOTA: Ver concepto original en Anexos.

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