CONCEPTO 2202216627 DE 2022

 

(Agosto 24)

 

2310460

 

Bogotá D.C.

 

Señora:

YENNY PAOLIN DAZA GUTIÉRREZ YENNY PAOLIN

Dirección Electrónica: dulima_1984@hotmail.com BOGOTÁ, D.C.  -

 

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico SDQS 2988962022.

 

Referenciado: 1-2022-16069,1-2022-16059

 

Radicación 2-2022-16627

 

Respetada señora Yenny:

 

Esta Secretaría recibió el derecho de petición en la modalidad de consulta, en la que manifiesta ser servidora pública de la Secretaria Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, y menciona querer presentarse como candidata al concejo de Bogotá para las elecciones del 29 de octubre del 2023, para lo cual formula la siguiente inquietud:

 

“¿puedo presentarme sin estar inhabilitada para las elecciones al concejo de Bogotá?”

 

Adicionalmente pregunta si: “¿puedo firmar contrato de prestación de servicios profesionales y terminar antes de las elecciones del octubre 29 del 2023 sin estar inhabilitada para ser candidata al concejo de Bogotá?”, al afirmar que: “En caso de estar inhabilitada por ser de carrera administrativa, si renuncio ante la CNSC, y contrato como contratista de prestación de servicios en el cual fir maría antes de diciembre del 2022 en la secretaria de gobierno.”

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

Así mismo, es preciso advertir que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para alguna entidad u organismo distrital, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

 

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

 

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

 

2. Consideraciones jurídicas y jurisprudenciales sobre las inhabilidades para ser elegido concejal de Bogotá D.C.

 

El artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, establecía las inhabilidades para ser elegido concejal de Bogotá D.C., así:

 

“Artículo 28. Inhabilidades. No podrán ser elegidos concejales:

 

1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

 

2. Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes de entidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección; como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

4. Quienes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elección popular.

 

5. Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público, y

 

6. Quienes estén vinculados por matrimonio o unión permanente o tengan parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan autoridad en el Distrito.”

 

El artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, de la siguiente forma:

 

“Artículo 40. De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

"Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

 

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha".

El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la derogatoria tácita del artículo 28 del Decreto Ley 1421 de 1993, por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de forma recurrente, tal y como se observa del aparte transcrito de la sentencia del 11 de diciembre de 2015[4], así:

 

“El análisis respecto de la aplicación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales del Distrito Capital de Bogotá ha sido abordado tanto por la Sala Plena como por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado en diferentes oportunidades.

 

Al respecto, la Sala observa que ha sido pacífica la jurisprudencia en la cual se ha considerado que la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura para los concejales del Distrito Capital de Bogotá se encuentra consagrado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por la derogatoria tácita del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, tal es el caso de

 

las sentencias de 7 de diciembre de 2005[5], 23 de octubre de 2008[6], 21 de mayo de 2009[7], 4 de octubre de 2012 [8]y 4 de septiembre de 2014[9]. Por resultar ilustrativa, se transcribe lo sostenido en la primera de ellas; a saber: (…)

 

Lo anterior, sin duda, vino a sustituir el régimen de inhabilidades que para concejales traía el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 y que expresaba: (…)

 

Como se podrá advertir, la derogatoria tácita[10] ha operado respecto del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, dado que el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, reguló a través del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de manera integral, el régimen de inhabilidades de los concejales del Distrito Capital (…) dado que con la expedición de la nueva reglamentación desapareció del mundo jurídico la que antaño expidió el Gobierno Nacional por autorización expresa del constituyente; adicionalmente porque si se comparan las causales contenidas en una y otra disposición, se arriba a la conclusión de que no son conciliables, tanto por su contenido material como por los términos inhabilitantes que unas y otras manejan…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

 

Conforme a lo anterior, resulta claro que con la expedición de la Ley 617 de 2000 operó la derogatoria tácita respecto del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, sin que pueda predicarse, como lo pretende la recurrente, la coexistencia de esos regímenes de inhabilidad.”

 

En la misma sentencia reseñada[11], el Consejo de Estado hace referencia a la facultad del legislador para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, al considerar lo siguiente:

 

“Lo anterior guarda estrecha relación y coherencia con las demás previsiones constitucionales, especialmente con la contenida en el artículo 293 ibídem, el cual dispone que corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibles, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos en las justas electorales.

 

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica; la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha sostenido el amplio margen con el que cuenta el legislador en materia de inhabilidades, y los precisos límites en los cuales se ejerce tal habilitación. Al respecto, para la Sala resulta pertinente citar la sentencia[12] mediante la cual se analizó la constitucionalidad de algunas reglas de la Ley 617 de 2000 sobre inhabilidades para mandatarios regionales y locales:

 

“3.2. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

(…)

 

3.3. De acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150 numeral 23 de la Constitución, salvo los eventos expresamente señalados por el Constituyente, corresponde a la ley determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y requisitos para desempeñar los empleos públicos. De ahí que, tal y como lo ha dicho esta Corte, el legislador dispone de una amplia discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política. Corresponde entonces a este órgano político “evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas”.

 

En ejercicio de esa facultad, el legislador tiene dos límites. De una parte, no podrá modificar las inhabilidades ya señaladas por el constituyente y, en los demás asuntos, deberá hacerlo de manera razonable y proporcional, de tal suerte que no desconozca los principios, valores y derechos consagrados en la Carta Política. Según lo señaló la Corte, “el Legislador no está constitucionalmente autorizado para regular de cualquier forma los requisitos para el desempeño de la función pública, puesto que debe armonizar, de un lado, la defensa de los intereses colectivos incita en la consagración de las causales de inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político fundamental de acceder a los cargos públicos (C.P. art. 40-7). Por ello, tal y como esta Corporación lo ha manifestado en varias oportunidades, las condiciones de ingreso y permanencia en el servicio público deben ceñirse a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad de la medida, las cuales deberán determinarse teniendo en cuenta el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades” (Negrita y subrayado fuera de texto).

 

Así pues, la facultad del legislador para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, encuentra su límite en las propias disposiciones constitucionales y en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, estos últimos en razón a la naturaleza de las funciones desempeñadas por sus destinatarios.”

 

Ahora bien, para el caso que nos ocupa concretamente sobre el tema consultado, el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal distrital, quien, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, haya ejercido como empleado público en el respectivo distrito.

 

De otra parte, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, prevé que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal distrital, quien, dentro del año anterior a la elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Respecto de esta última causal de inhabilidad, relacionada con la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas, el Consejo de Estado ha señalado los elementos que la configuran así:

 

“Al respecto, la Sala recuerda que los elementos que configuran la causal de inhabilidad, de conformidad con los hechos que fundamentan la acción que convoca la atención en esta oportunidad son los siguientes: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) hacerlo en interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio.

 

El elemento relacionado con la celebración del contrato se encuentra dirigido a que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública, la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones.

 

En cuanto a los demás elementos de la causal, se tiene el relativo al período inhabilitante, que hace referencia a que el contrato se haya suscrito dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal. Respecto del interés, se entiende que el negocio jurídico celebrado reporte beneficios para los contratantes o para terceros, y que la ejecución del mismo se haya dado en la entidad territorial (municipio o distrito) en la que se realizó la correspondiente elección. (…)

 

En el plenario se encuentra acreditado: (i) que la demandada, el 26 de enero de 2011, celebró contrato de prestación de servicios profesionales con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, (ii) el contrato se celebró dentro del año anterior a las elecciones, las cuales se realizaron el 30 de octubre de 2011 (iii) el contrato se ejecutó en el Distrito Capital, y (iv) reportó un interés.”[13]

 

La Corte Constitucional ha señalado que las inhabilidades son de interpretación o aplicación restrictiva[14], y que estas “son circunstancias negativas que buscan asegurar que, quienes aspiran a acceder al ejercicio de la función pública, ostenten ciertas cualidades o condiciones que aseguren su gestión con observancia de criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad y además, garanticen la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales”[15] y también que: “La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues aquellas pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores públicos; ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama del poder, entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen límite en el tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre otras. De igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha manifestado que en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases de inhabilidades”[16].

 

3. Respuestas.

 

Teniendo en cuenta lo expuesto en el numeral 2 del presente documentos, se dará respuesta a las preguntas formuladas, teniendo en cuenta los supuestos expuestos en la solicitud y su concordancia con el régimen de inhabilidades aplicable a quienes aspiren a ser inscritos o elegidos como concejales de Bogotá D.C.

 

“¿puedo presentarme sin estar inhabilitada para las elecciones al concejo de Bogotá?”

 

En la solicitud se indica que la peticionaria es “funcionaria pública de carrera administrativa nombrada por la comisión nacional del servicio civil, en el cargo de profesional universitario código 2019 grado 12, de la secretaria de seguridad convivencia y justicia”, es decir, que ostenta la calidad de servidora pública al tenor de lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política.

 

Para el caso, es preciso indicar que el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal distrital, quien, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, haya ejercido como empleado público, en el respectivo distrito.

 

 

Por lo anterior, en el caso de que dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, una persona haya ejercido como servidor/a público/a en el distrito capital, no podrá ser inscrita o elegida como concejal de Bogotá D.C., pues estaría inhabilitada, según lo previsto en la norma legal citada.

 

“¿puedo firmar contrato de prestación de servicios profesionales y terminar antes de las elecciones del octubre 29 del 2023 sin estar inhabilitada para ser candidata al concejo de Bogotá?”

 

Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio, dentro del año anterior a la elección, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el distrito capital, estaría inhabilitado/a para ser inscrito/a como candidato/a u elegido/a como concejal/a distrital, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

 

Para el caso, hay que considerar lo que el Consejo de Estado ha señalado y referido en precedencia, respecto de la configuración de la causal de inhabilidad, según la sentencia del 11 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, rad. No. 25000-23-36-000-2014-01609-01(PI).

 

Por otra parte, lo que configura la causal es la suscripción del contrato dentro del año anterior a la elección, y no su ejecución, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado, al considerar lo siguiente:

 

“95. En este punto, la Sala advierte que, como lo ha sostenido en pronunciamientos pretéritos[17], la ejecución de los contratos no es tenida en cuenta para la configuración de este motivo inhabilitante, comoquiera que, se itera, su estudio recae exclusivamente en el día en que tuvo lugar el perfeccionamiento de las voluntades que llevaron a la existencia del vínculo contractual, de conformidad con los requisitos que para el efecto erige la Ley[18]:

 

“En este aspecto, no desconoce la Sala el reparo de la demandante según el cual la inhabilidad en análisis no puede, en su criterio, limitarse a la fecha de celebración del contrato sino que era necesario que la misma se extendiera hasta que finalizara su objeto contractual; es decir, su ejecución.

 

Para tal efecto, encuentra la Sala probado que el contrato suscrito por el demandado el 12 de mayo de 2017, según su cláusula tercera prevé que la duración sería de 6 meses y 15 días; es decir, hasta el 27 de noviembre del mismo año, fecha en la cual ya se estaría corriendo el término inhabilitante de que trata el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, según lo manifiesta la demandante.

 

No obstante lo anterior, la Sala recuerda que el precepto constitucional objeto de análisis conlleva la imposición de una inhabilidad, lo que impone que su interpretación deba ser restrictiva y, en este orden de ideas, se debe concluir que la conducta que se prohíbe es la de la celebración de contrato y no su ejecución como pretende la actora.”[19] (Negrillas y subrayas fuera de texto)”[20]

 

En los anteriores términos se da respuesta a la petición en la modalidad de consulta, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

MARIA PAULA TORRES MARULANDA

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS (E)

 

Proyectó: DUVAN SANDOVAL RODRIGUEZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: DUVAN SANDOVAL RODRIGUEZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: MARIA PAULA TORRES MARULANDA-DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS (E)