RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202218600 DE 2022

 

(Septiembre 16)

 

Bogotá D.C.

 

Señor(a):

 

FELIPE EDGARDO JIMENEZ ANGEL

 

SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO

 

Dirección Electrónica: cdi.radicador3@gobiernobogota.gov.co, fjimenez@gobiernobogota.gov.co

 

BOGOTÁ, D.C. –

 

Asunto: Concepto sobre viabilidad para celebrar contratos estatales de prestación de servicios por contratación directa y convenios especiales del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 con juntas de acción comunal y organizaciones de mujeres, de personas en situación de discapacidad, víctimas del conflicto, comunidades étnicas e instancias de participación con recursos de los Fondos de Desarrollo Local.

 

Referenciado: 1-2022-16283

 

Radicado: 2-2022-18600

 

Respetado Secretario:

 

Esta dirección recibió su solicitud de concepto relacionada con la viabilidad para celebrar contratos estatales de prestación de servicios por contratación directa y convenios especiales del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, con juntas de acción comunal y organizaciones de mujeres, de personas en situación de discapacidad, víctimas del conflicto, comunidades étnicas e instancias de participación con recursos de los Fondos de Desarrollo Local.

 

Así las cosas, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL Y ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONSULTA.

 

En primer lugar, es conveniente, definir si el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia a la Secretaria Jurídica Distrital para atender la petición interpuesta.

 

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Distrital 323 de 2016[1] , modificado por el artículo 1 del Decreto Distrital 798 de 2019[2] , señala que el objeto de la Secretaría como ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito es formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital; la definición, adopción, coordinación y ejecución de políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial, representación judicial y extrajudicial, gestión disciplinaria Distrital, prevención del daño antijurídico, gestión de la información jurídica e inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro.

 

En ese marco normativo, la resolución del objeto de la petición corresponde a esta Dirección, quien conforme al ejercicio de su competencia residual establecida en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, le corresponde expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

Cabe indicar, que las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…)” y más adelante “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente (…)[3] . (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)[4]” (Negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

2. OBJETO DE CONSULTA.

 

De la lectura de la petición de consulta se establece el siguiente interrogante: ¿Existe viabilidad para celebrar contratos estatales de prestación de servicios con personería jurídica y convenios especiales regulados por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, con juntas de acción comunal y organizaciones de mujeres, de personas en situación de discapacidad, víctimas del conflicto, comunidades étnicas e instancias de participación con recursos de los Fondos de Desarrollo Local?

 

3. RESPUESTA AL INTERROGANTE PLANTEADO.

 

Es preciso señalar que, para la adecuada resolución del interrogante, debe diferenciarse en el marco amplio del concepto de contrato estatal[5] , cual régimen jurídico contractual es aplicable a cada una las categorías jurídicas mencionadas, a efectos de fijar los alcances para que estas puedan ejecutar recursos públicos de los Fondos de Desarrollo Local a través de la celebración de convenios o contratos.

 

Lo anterior, en consonancia con el principio de configuración legislativa que le otorga al Congreso de la República la facultad de, en palabras de la Corte Constitucional, “establecer el régimen de los contratos públicos y privados; sin embargo, no está obligado a ofrecer un tratamiento semejante a cada materia contractual, puesto que la Constitución Política le impone el deber de tener presente ciertas características de cada contrato.”[6]

 

En ese sentido y sin que sea el objeto de la petición, en un primer momento cabe indicar que las organizaciones de la acción comunal al ser sin ánimo de lucro, pueden celebrar los acuerdos de voluntad de que tratan el inciso 2 de artículo 355[7] de la Constitución Política, siempre y cuando reúnan los presupuestos señalados en el Decreto 092 de 2017[8] .

 

Adicionalmente, en el marco de la nueva Ley 2166 de 2021[9] existe claridad frente a las formas de acuerdo de voluntades que pueden celebrar los organismos de acción comunal[10], entre ellos los convenios solidarios, los cuales inicialmente fueron regulados en el marco del parágrafo 3, 4 y 5 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994[11], tras la modificación realizada por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012[12], y adicionado por el artículo 128 de la Ley 1955 de 2019[13], y que son entendidos como:

 

“(…) Parágrafo 3°. Convenios Solidarios. Entiéndase por convenios solidarios la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.

 

Parágrafo 4°. Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

 

El organismo de acción comunal debe estar previamente legalizado y reconocido ante los organismos competentes.

Parágrafo 5. Los denominados convenios solidarios de que trata el parágrafo 3 del presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo.” (Subrayado y resaltado es nuestro)

 

Ahora bien, a través de la Ley citada del año 2021, que, entre otras, desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y derogó la Ley 743 de 2002 y demás normas que le sean contrarias conforme al artículo 109, puede extraerse con carácter relevante en relación con los organismos de acción comunal que, por un lado, amplió la cuantía para la celebración de convenios solidarios con las entidades territoriales, pasando de la mínima a la menor cuantía y, por otro, con los mismos criterios de cuantía posibilita la suscripción de contratos estatales, como a continuación se describe.

 

En efecto, en concordancia con la ampliación de la cuantía señalada, se estableció en el artículo 16 como objetivos de los organismos de acción comunal, entre otros:

 

“(…) f) Celebrar contratos, convenios y alianzas con entidades del estado, empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, distrital, municipal y local, hasta de menor cuantía con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunales y comunitarios de desarrollo territorial;(…)” (Subrayado y resaltado es nuestro)

 

En esa misma línea, el artículo 63 de la ley 2166 de 2021, señalo:

 

“Artículo 63. Conforme con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994, los organismos comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de bienes y servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.

 

Parágrafo 1. Los organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley.

 

Parágrafo 2. Los denominados convenios solidarios y contratos interadministrativos de mínima, que trata el presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el artículo 281 de la Ley 1955 de 2019.” (Subrayado y resaltado es nuestro)

 

Finalmente, el artículo 95[14], señaló:

 

“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad. (…)” (Subrayado y resaltado es nuestro)

 

En ese reciente contexto normativo, sin jurisprudencia constitucional que a la fecha lo precise ante su apariencia difusa, existe viabilidad para celebrar convenios solidarios y contratos estatales, entre otros, de prestación de servicios con las juntas de acción comunal; así las cosas, la escogencia por parte de la entidad para la celebración de uno u otro, dependerá de la necesidad que pretenda satisfacer y de la correspondiente estructuración contractual. Por ejemplo, en el marco de la Sentencia C- 126 de 2016 de la Corte Constitucional, que revisó la constitucionalidad del parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, que autorizaba a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía, se señaló:

 

“(…) los lineamientos fijados para la celebración de convenios solidarios, lejos de constituir una restricción o afectación al principio de participación, crean una nueva modalidad de contratación que les otorga expresamente a las juntas de acción comunal la certidumbre de que no serán excluidas del debate, del análisis, ni de la resolución de los factores que inciden en sus funciones, ni tampoco de los procesos que comprometen su futuro, además les otorga una ventaja contractual en la medida en que las autoriza para que no concurran en igualdad de oportunidades con los demás interesados, sino que en razón a la limitación de “mínima cuantía” pueden ser destinatarios de ciertos contratos sin necesidad de llevarse a cabo una licitación pública, haciendo de la disposición atacada un norma permisiva y no restrictiva de derechos.”

 

Ahora bien, para el caso de la celebración de contratos estatales, necesariamente las juntas de acción comunal, en el marco del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, además de la limitación hasta la menor cuantía de la entidad estatal, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias, es decir, el señalado en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007, que señala:

 

“(…) La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.”

 

De otra parte, como otro asunto solicita que se absuelva la inquietud frente a las posibilidades de celebrar convenios solidarios o contratos estatales de prestación de servicios por parte de las organizaciones de mujeres, de personas en situación de discapacidad, víctimas del conflicto, comunidades étnicas e instancias de participación con recursos de los Fondos de Desarrollo Local, escenario que precisa un tratamiento diferente a las juntas de acción comunal, como se procede a exponer.

 

Las categorías jurídicas señaladas para poder celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado en los términos descritos en la consulta, solo podrán hacerlo en el marco del estatuto general de contratación consagrado, entre otras disposiciones, en la ley 80 de 1993,[15] ley 1150 de 2007[16], ley 1474 de 2011[17], ley 1882 de 2018[18] y la ley 2160 de 2021[19] y en el Decreto Nacional 1082 de 2015[20], siempre y cuando, reúnan los presupuestos del artículo 1 de la Ley 2160 de 2021, que modificó el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, estableciendo quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, así:

 

“De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

 

Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados par el Ministerio de: Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales.

 

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

 

Parágrafo. Para efectos de la presente ley, la Corporación para la Reconstrucción de la .Cuenca del RIO Páez y Zonas Aledañas Nasa Ki'We, podrá celebrar contratos para adelantar y ejecutar, planes, programas y proyectos para la atención de las necesidades de los habitantes de las comunidadesétnicas de los municipios de Popayán, Almaguer, Bolívar, Buenos Aires, Cajibío, Caldono, Caloto, Corinto, El Tambo, Inzá, Jambaló, La Sierra, La Vega, Miranda, Páez, Patía, Piendamó, Puracé, Rosas, San Sebastián, Santander De Quilichao, Silvia, Sotará, Suarez, Toribio, Totoró del departamento del Cauca y los municipios de Neiva, Gigante, Íquira, La Argentina, La Plata, Nátaga, Paicol, Pitalito, San Agustín, Tesalia, Villavieja, Yaguará, Palermo y Rivera del departamento del Huila.”

 

Precisamente para mayor claridad, la misma ley antes citada de 2021, definió en su artículo 3, que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, lo que debía entenderse por cada una de dichas figuras jurídicas con posibilidad de celebrar contratos con entidades estatales, así:

 

“(…)

 

1. Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.

 

2. Consejo comunitario de las comunidades negras: Es Ia persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración Interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

 

3. Formas o expresiones organizativas. Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y proteger la identidad cultural, y que estén asentados en un territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera colectiva.

 

4. Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Son asociaciones comunitarias integradas por personas de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras; que reivindican y promueven los derechos étnicos y humanos de estas comunidades.

 

5. Organizaciones de Segundo Nivel. Son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a mas de dos (2), inscritas en el Registro Único de Ia Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de la organización de. segundo nivel corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas.

 

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para Ia adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de Ia propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que lo conforman.

 

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con Ia participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

 

8. Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda. Esta entidad estará conformada por diez (10) organizaciones regionales indígenas. (…)”

 

Cabe aclarar, que no ocurre igual limitación frente a las posibilidades de celebración de convenios solidarios para estas categorías jurídicas, pues en el marco distrital y/o municipal, a partir de la entrada en vigencia del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994, se señaló en su numeral 16:

 

“(…) 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo.”

 

Así las cosas, en los anteriores términos damos respuesta al concepto solicitado. No obstante, esta dirección considera oportuno dada la reciente expedición normativa frente al tema y su impacto en el Distrito Capital, informar a la Dirección Distrital de Política Jurídica del presente asunto, en ejercicio de la función consagrada en el numeral 8 del artículo 9 del Decreto Distrital 798 de 2019, que adicionó el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, para que evalué si la materia requiere ser objeto de formulación de política o lineamiento, de acuerdo con el ámbito funcional de la Dirección.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital De Doctrina y Asuntos Normativos

 

Copia: Anexos Electrónicos: 0

 

Proyectó: DANIEL YIDID GRANADOS GELVES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: DANIEL YIDID GRANADOS GELVES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS | DANIEL YIDID GRANADOS GELVES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: PAULA JOHANNA RUÍZ QUINTANA-DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS.

 

NOTA: Ver Concepto original en Anexos.

 

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