RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SECCIÓN TERCERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999)

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

REF: Proceso No. 96-D-12311

Actora: SOCIEDAD VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. -VICON S.A.

Ver los fallos del Consejo de Estado 10399 de 2000 y 14577 de 2003

Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y fracasada la audiencia de conciliación judicial, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales, consagrada en el articulo 87 del C.C.A., subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, instauró la Sociedad Vías y Construcciones S.A.- VICON S.A.-, con la finalidad de obtener se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a ésta los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra, los intereses moratorias sobre tales sumas y se ordene el no cobro del mismo respecto de la parte aún no ejecutada del Contrato No.882 de 1.989.

1 La sociedad VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. -VICON S.A.- formula ante esta Corporación y contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS- las siguientes pretensiones procesales:

"1 Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a mi poderdante la suma de $99'944.680.23, que hasta la fecha de esta demanda ha cancelado a aquél, que constituye el mayor valor que VICON S.A. tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

"2 Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por concepto de intereses moratorias a la tasa mas alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el articulo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $99'944.680.23, por razón de la mora ocurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial.

"3 Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorias a la tasa máxima permitida por la ley, a la sociedad que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.

"4 Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

"5 En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder la sociedad que represento atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra".

2. Como hechos sustento de la demanda se aducen, en síntesis, los siguientes:

a. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Fondo Vial Nacional-, hoy Instituto Nacional de Vías-INVIAS-, con fecha 24 de octubre de 1.989, abrió la Licitación Pública Nacional No.12656, para la rehabilitación del sector La Dorada (k 31+000)-K 60+000 de la carretera Bogotá-Medellín. En la referida Licitación participaron varias firmas, entre ellas la Sociedad actora, a quien se le adjudicó ésta, según Resolución No.17649 de 29 de diciembre de 1.989, fecha en la cual se suscribió el Contrato No.882, en cuya Cláusula Primera, Objeto, se pactó: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL NACIONAL, (hoy INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS), por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras que sean necesarias para la rehabilitación del sector La Dorada (k31+000)-K60+000 de la carretera Bogotá-Medellín, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial, y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato".

b. La Contratista satisfizo el requisito de pago de los derechos de publicación del Contrato.

c. El Contrato No.882 de 1.989 se adicionó en plazo en ocho oportunidades: Contrato adicional No.797/92, Contrato adicional No.889/93, Contrato adicional 0874/94, Contrato adicional 0614 de 1.995, Contrato adicional No. 882-5-89/95, Contrato adicional No.882-6-89/95, Contrato adicional No.882-7-89/95 y Contrato adicional No. 882-889/95, habiendo sido aprobadas las ampliaciones correspondientes a las Pólizas de Garantía del Contrato Principal.

d. A la fecha de presentación de la demanda el Contrato se encuentra en ejecución, no habiendo vencido el respectivo plazo, se han efectuado los recibos parciales mensuales de obra ejecutada.

e. El gobierno Nacional profirió el Decreto No.2009 de 14 de diciembre de 1.992, en el cual se dispuso la obligación de pagar, a favor de la Entidad Territorial a la cual pertenezca la Entidad Contratante, por parte de las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del Decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con Entidades de Derecho Público, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición; se ordena la consignación del respectivo valor, por parte del contratista, en la entidad financiera que señale la Entidad Territorial respectiva, dentro de los 5 días calendario siguientes al pago, condición previa para efectuar desembolsos, se estableció que la vigencia del Decreto sería la del periodo de conmoción interior, sin perjuicio de la prórroga de la misma. El Decreto No.1515 de 4 de agosto de 1.993 prorrogó la vigencia de la conmoción interior y dispuso prorrogar por el término de 90 días calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1.993, la vigencia del Decreto 2009, esto es, hasta el 2 de noviembre de 1.993.

f. La Ley No. 104 de 30 de diciembre de 1.993 contempló la obligación a que se ha venido haciendo mención, en los mismos términos, exceptuando los contratos de concesión de obra pública y previó que la Entidad Contratante descontarla el monto de la contribución de cada cuenta que cancele al contratista.

9. El Contrato No.882/ 89 se suscribió tres años antes a la vigencia del Decreto relacionado y, obviamente con anterioridad a la expedición y vigencia de la Ley citada, razón para que no le fueran aplicables las nuevas disposiciones, no obstante lo cual INVIAS las aplicó y efectuó las deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada, por un valor total de $99'944.680.23.

h. El cobro de la contribución implica una ruptura del equilibrio económico del Contrato y es un hecho imprevisible e irresistible debiendo, en consecuencia, operar el restablecimiento de tal equilibrio en las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento en que se suscribió el Contrato.

i. Las diferentes firmas Contratistas, entre ellas la actora, procedieron a formular reclamación ante INVIAS, aduciendo la no procedencia de la aplicación de una norma que no existía cuando celebraron sus contratos. Con fundamento en tales reclamaciones, INVIAS y otras Entidades Contratantes solicitaron conceptuar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien estimo: Que quienes suscribieron contratos durante la vigencia de las normas que establecieron la contribución estaban obligados a su pago. De otra parte, la Jefatura de. la Oficina Jurídica de INVIAS consideró que la aludida contribución no es aplicable respecto de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de las normas que lo establecieron, pues conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1.887, el contrato se rige por la ley vigente al momento de su celebración, estando las relaciones contractuales situadas al abrigo de los cambios de legislación, a mas que el articulo 78 de la Ley 80 de 1.993 dispone que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha de entrada en vigencia de ella, continúan sujetos a las normas vigentes a la fecha de su celebración o iniciación; además en los Pliegos de condiciones de la Licitación no se contempló la posibilidad de que los contratos que surgieran en razón de ella quedarán sujetos a nuevas obligaciones, razón para concluir que si la Licitación se inició antes de entrar en vigor la norma creadora de la contribución, ésta no, cobija el respectivo contrato, pues la propuesta correlativa no contempló tampoco dicha imposición y obrar de manera contraria implica un claro desequilibrio económico del contrato. El Ministerio de Transporte elevó consulta sobre este particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien estimó que la contribución especial es aplicable a los contratos previstos en la norma, independientemente de consideraciones sobre la fecha de su suscripción, pues se, trata de una situación ajena a la ecuación contractual; pensar que el valor del contrato se incremento en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, es hacer inoperante el gravamen y trasladarlo a la Entidad Contratante con desconocimiento de la Constitución y de la Ley; es preciso concluir que los impuestos fijados por la Ley no constituyen factor que altera la ecuación financiera de los contratos estatales. El concepto en mención contraviene la jurisprudencia sentada por la Sección Tercera de la misma Corporación, según sentencias de 11 marzo de 1.972 y 27 de marzo de 1.992.

j. La expedición de las normas creadoras de la contribución constituye un Hecho del Príncipe, hecho imprevisible e irresistible que rompió el equilibrio económico del Contrato al disminuir la utilidad prevista por la Contratista. La Entidad Contratante y el Contratista ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un régimen impositivo específico y vigente que merece sea respetado.

k. La Sociedad actora realiza, por su objeto-construcción de obras civiles- una actividad mercantil, razón para que se generen a su favor intereses moratorias de este tipo, por obligaciones que otros contraigan a su favor y es por ello que INVIAS debe reconocer a la actora tal tipo de interés por las obligaciones mercantiles dinerarias que adquirió respecto de la primera.

l. Como el Contrato de Obra Pública aún se encuentra en ejecución, deberá establecerse el mecanismo necesario para revisar los precios acordados, a fin de aumentarlos en el porcentaje correspondiente.

3. Como fundamento de derecho se invocan los artículos 2 y 6 de la Carta Política; 38 de la Ley 135 de 1.987; 86 del Decreto-Ley No. 222 de 1.983, 5 numeral 1, 4. Numeral 8., 25 numeral 5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1.993; 1495, 1496, 1602, 1604, 1613 y siguientes del C.C., 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del C. de Co.

Con independencia de los poderes o prerrogativas que detenta la Administración Pública dentro del marco de ejecución de los contratos, éste es una ley para las partes y tales poderes implican para el contratista unos derechos que equilibran las cargas mutuas , las ventajas económicas otorgadas a los contratistas y el equilibrio financiero del contrato' deben respetarse, sin que pueda pretenderse que éstos asuman unos costos adicionales que no les son imputables y si lo son a la Administración, se dio un hecho que se subsume dentro de lo que se denomina Teoría de la Imprevisión que perturbó la economía del Contrato con independencia de la voluntad de las partes, tal hecho no fue razonablemente previsto, trastornó la economía del Contrato al disminuir la utilidad a derivar del mismo; en los contratos se entienden incorporadas las normas vigentes al tiempo de su celebración, por lo que no es procedente aplicar una norma posterior a tal fecha, como ocurrió en el caso materia de la demanda (fls.8 a 39 y 52 a 54 C. Principal).

La parte demandada, por conducto de apoderado debidamente constituido y reconocido como tal en el proceso (fls.89 y 90 C. Principal), procedió a contestar la demanda ateniéndose a lo que resulte probado sobre los hechos en que ella se funda; oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones aducidas; proponiendo como excepciones la ausencia de aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, por cuanto para la fecha de suscripción de los contratos adicionales, ya se hablan expedido las normas impositivas de la Contribución Especial, luego la Contratista aceptó su sometimiento a ellas al suscribir tales contratos adicionales y la de inexistencia de la obligación por cuanto la contribución especial grava al contratista y no puede desplazarse a la Entidad Contratante, además el destinatario final del impuesto es el Estado y no el Contratante, luego en caso de ser procedente la petición de devolución del valor del impuesto pagado, ésta ha debido formularse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, solicitando el decreto y práctica de pruebas (fls.60 a 67 C. Principal).

a. La parte actora solicita acceder a las pretensiones de la demanda y para ello reitera los planteamientos contenidos en ésta; agrega que no era posible incluir en los contratos adicionales suscritos el valor relativo al impuesto de guerra, pues según el Decreto-Ley 222 de 1.983 y la Resolución No.123409 de 30 de diciembre de 1.986 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, no está permitido variar en los contratos adicionales los precios pactados en el contrato inicial, luego era improcedente modificarlos para incluir en ellos el valor correspondiente al impuesto de guerra como lo pretende la parte demandada, en otros contratos celebrados por INVIAS éste aceptó reconocer a los contratistas el mayor valor derivado del impuesto de guerra, sin que exista razón para que lo niegue en relación con el Contrato No, 882/89; los contratos adicionales suscritos se originaron en la ejecución de mayores cantidades de obra, es decir, las inicialmente calculadas resultaron inferiores, no en variaciones en relación con el objeto mismo del Contrato, luego los precios unitarios tenían que ser los mismos pactados inicialmente, invoca jurisprudencia proveniente del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional (fls.191 a 228 C. Principal).

b. La parte demandada reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, en particular el relativo a que el, establecimiento de impuestos es ajeno a la ruptura del equilibrio financiero del contrato (fls.229 a 236 C. Principal).

El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término

I. Se referirá la Sala, en primer término, a los planteamientos que el señor apoderado de la parte demandada esgrime a modo de excepciones.

Los medios de defensa relativos a la ausencia de aplicabilidad de la figura de creación doctrinario llamada "Teoría de la Imprevisión" al evento sub lite y de inexistencia de la obligación a cargo del demandado, no tienen la naturaleza de excepción, pues los hechos que se aducen como fundamento de las mismas no la conforman, ya que se limitan a negar los hechos y el fundamento de derecho invocados por la actora y, en tal sentido, la negación de los supuestos fácticos y/o jurídicos en que se apoyan las pretensiones formuladas en el libelo constituye una simple no aceptación de éstos, pero no una excepción en el sentido propio o estricto del término.

En efecto, si bien en sentido amplio cualquier actividad que desarrolle el demandado tendiente a obtener decisión total o parcialmente contraria a ellas constituye genéricamente medio de defensa, en sentido estricto o restringido el término "excepción" está reservado a aquellos únicos casos en que tal instrumento de defensa se concreta en la aducción de hechos y razones distintos encaminados a excluir, enervar o dilatar la pretensión. Es esta última la acepción que en derecho colombiano, tal como se desprende de las normas reguladores de la institución, acogen tanto el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 164, como el Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta materia.

Como, en los términos anteriores, las razones aducidas como constitutivas de las presuntas excepciones que se analizan no tienen tal naturaleza, no habrá de pronunciarse la Sala sobre ellas en la parte resolutiva de esta sentencia.

II. Para acreditar tanto la legitimación en la causa como los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba:

a. Certificado de existencia y representación de la Sociedad Vías y Construcciones S.A.-VICON S.A.- procedente de la Cámara de Comercio de Bogotá (fls.3 a 7 C. Principal).

b. Certificación procedente de la División de Tesorería de INVIAS, en la cual se hacen constar los valores deducidos, por concepto de Ley 104 de 1.993, de las cuentas a pagar en razón de ejecución del Contrato No.882 de 1.989 (fl. 1 13 C. Principal).

c. Acta de Acuerdo suscrita por la Sociedad INCONSTRUC LTDA., en su calidad de Contratista según Contrato de Obra Pública No. 109 de 1.997, el representante del Consorcio CONSERCAR, en su calidad de Interventor del Contrato antes reverenciado el Subdirector de Construcción y el Gerente de la Zona Occidente del Instituto Nacional de Vías, en la cual se adoptan precios unitarios adicionales que incluyen en su valor el 5% previsto en la Ley 104 de 1.993 (fls.165 y 166 C. Principal).

d. Conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, de 2 de marzo y 26 de abril de 1.994, en los cuales se expresa que los contratos suscritos dentro de la vigencia de las normas que establecieron la contribución especial o gravamen sobre contratos de construcción y mantenimiento de vías, generan la obligación de cancelarlo; que tal contribución no es aplicable a los contratos de consultora (fls.1 a 3 y 4 a 5 C. No.2).

e. Concepto emitido por la Subsecretaria Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de 18 de abril de 1.994, en el cual se expresa que la contribución especial a que hace relación la Ley 104 de 1.993, no es aplicable .a los contratos celebrados, o cuyo proceso precontractual se inició con anterioridad a su vigencia, pues el contrato se sujeta a la Ley vigente al tiempo de su celebración, tal como lo preceptúa el artículo 38 de la Ley 153 de 1.887; el artículo 78 de la Ley 80 de 1.993 establece que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha de su vigencia, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación, el Pliego de Condiciones establece las bases que posteriormente determinarán el contrato, el cual no puede estar sujeto a consideraciones futuras que las partes no hayan podido prever, como es el caso de la contribución especial aludida; aplicar tal contribución a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 104, o a contratos resultantes de un proceso Licitatorio en el cual se produjo el cierre de la Licitación con antelación a la entrada en vigor de dicha Ley ocasionaría un claro desequilibrio financiero en tales contratos (fls. 6 a 8 C. No.2).

f. Certificación de la Superintendencia Bancaria sobre tasas de interés (fls.9 y 1 0 C. No.2).

g. Contrato No.882 de 29 de diciembre de 1.989, suscrito ente el Fondo Vial Nacional y la Sociedad Vías y Construcciones S.A.-VICON S.A.-, cuyo objeto es la rehabilitación del sector La Dorada (K.31+000) - (K.60+000) de la carretera Bogotá-Medellín, su valor la suma de $1.846'309.980.oo, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los respectivos precios unitarios, su plazo 30 meses; se incluyó la Cláusula de Reajuste de Precios según fórmulas allí previstas; se enumeran como documentos integrantes del Contrato, entre otros, las Resoluciones Nos.12409 de 1.986. 8231 de 1.988, 4990, 6166 y 11500 de 1.989 del Ministerio de Obras Públicas y transporte (fls. 11 a 22 C. No.2).

h. Contratos adicionales suscritos en los años de 1.992, 1.993, 1.994, 1.995 y 1.996, en los cuales cuando la adición es en plazo no se incluyó previsión alguna sobre la contribución especial prevista en la Ley 104 de 1.993, mientras que en los casos en que la adición hace relación al valor se previó su sujeción al artículo 123 de la citada Ley (fls. 16 a 25 C. No.2).

i. Comprobantes de Pago por concepto de ejecución del Contrato y sus adicionales, en los cuales se incluye deducción del 5% según Ley 104 de 1.993 (fls. 26 a 38 C.No.2).

j. Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, de fecha 19 de septiembre de 1.994, a solicitud del señor Ministro de Transporte, en el cual se concluye que el impuesto establecido por el articulo 123 de la Ley 104 de 1.993 es ajeno al equilibrio financiero del contrato y, por tanto, no puede romperlo en relación con contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la disposición (fls. 39 a 45 C.No.2).

k. Documentos relativos a la celebración del Contrato No.882 de 1.989 y de sus adicionales (fls. 46 a 398 C. No.2).

l. Declaración testimonial de la señora RITA CECILIA FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, quien expresa haberse vinculado con INVIAS en el año de 1.994, como Jefe de la Oficina Jurídica de dicho Instituto; que según Resolución No. 012409 de 30 de diciembre de 1.986 las cantidades adicionales de obra deben ejecutarse a los mismos precios del contrato-, que según la misma Resolución en la fijación de precios para nuevos ítems se pueden establecer nuevos precios unitarios, tomando como punto de partida las condiciones económicas del contrato principal, partiéndose de las mismas tarifas y rendimientos, el porcentaje de AIU para efectos de acordar nuevos precios es el fijado desde la presentación de la oferta que dio origen al contrato; al presentarse por parte de contratistas del Instituto reclamaciones por ruptura de equilibrio financiero en razón del establecimiento del impuesto de guerra, se solicitaron conceptos al Honorable Consejo de Estado, a la DIAN, al Ministerio de Hacienda y a asesores tributarios, pero tales conceptos fueron contradictorios entre si, de manera que las dudas sobre este aspecto persistieron (fls.399 a 403 C.No.2).

m. Dictamen pericial encaminado a cuantificar los perjuicios que por concepto de intereses moratorias solicita la actora sea condenada la parte demandada y a determinar los nuevos precios que han de regir hasta la terminación del Contrato. En el dictamen se hace constar que el Contrato ya terminó, habiéndose suscrito el Acta Final de Recibo de Obra y de Finalización del Contrato el día 31 de agosto de 1.996 (fls.404 a 439 C.No.2).

n. Relación de pagos, procedente de INVIAS, por concepto de la Ley 104 de 1.993, correspondiente al Contrato No.882 de 1.989, que fueron depositados en cuenta corriente del Gobierno Nacional (fls.441 y 442 C No.2).

o. Modificación al Contrato No.1242 de 1.993, suscrita entre INVIAS y la Sociedad INCONSTRUC LTDA., a efectos de incluir en el valor del Contrato la suma resultante de aplicar el 5% sobre éste, por concepto de contribución de guerra (fls.484 a 486 C. No.2).

p. Actas de Acuerdo suscritas entre INVIAS y distintas Sociedades Contratistas, en las cuales se pactan precios no previstos, incluyendo el 5% establecido por Ley 104 de 1.993 (fls.488 a 499 C.N.2)

lll. Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión dentro de lo razonable sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.) encuentra la Sala acreditado que INVIAS abrió la Licitación Pública Nacional No.065-89, dentro de la cual presentaron oferta varias firmas, entre ellas la Sociedad Actora, a quien le fue adjudica dicha Licitación, según Resolución No.17649 de 29 de diciembre de 1.989; que, con fecha 29 de diciembre de 1.989, entre INVIAS y la Sociedad Vías y Construcciones S.A.-VICON S.A.- se suscribió el Contrato No.882, materia de la mencionada Licitación, siendo el objeto del mismo la rehabilitación del sector La Dorada (k.31+000) - (k-60+000) de la carretera Bogotá Medellín, su valor la suma de 1.846'309.980.oo resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios previstos, incluyéndose la Cláusula de Reajuste de Precios, según fórmulas allí acordadas y su plazo de ejecución 30 meses contados a partir del perfeccionamiento del mismo, se estipuló que, como documentos que hacen parte del Contrato, se encuentra, entre otros, la Resolución No.12409 de 1.986, que el Contrato fue prorrogado en cinco oportunidades, según contratos adicionales Nos. 797, 889, 614, 882-5-89 y 882-7-89, siendo el plazo final de vencimiento del Contrato el 30 de junio de 1.996, que el Contrato fue adicionado en valor en tres oportunidades, según contratos adicionales Nos.874 de 26 de diciembre de 1.994, en el que se fijaron nuevos precios, 882-6-89 previéndose el pago por la Contratista de la Contribución Especial del articulo 123 de la Ley 104 de 1.993 y 882-8-89 en el que también se prevé el pago de dicha Contribución por la Contratista; que a la Contratista se le hicieron retenciones por concepto de aplicación de la Ley 104 de 1.993 respecto de cuentas de cobro presentadas a partir del mes de agosto de 1.995 y hasta el 28 de enero de 1.997, en total sobre 18 de tales cuentas; que INVIAS solicitó y obtuvo concepto de la Subdirección Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, respecto de la aplicación de la Contribución Especial del artículo 123 de la Ley 104 de 1.992, en los cuales se concluye que ella es aplicable a los contratos de obra pública que las Entidades de derecho público celebren para la construcción y mantenimiento de vías, dentro de la vigencia de las normas que establecieron tal contribución, que INVIAS solicitó y obtuvo concepto de la Subsecretaria Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la misma materia, quien consideró que tal contribución no es aplicable a contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de las normas que lo establecieron o a contratos suscritos con posterioridad a ellas resultantes de un proceso Licitatorio dentro del cual la presentación de ofertas se hizo con anterioridad a la vigencia de tales normas, por implicar, una solución distinta, ruptura del equilibrio financiero del contrato, que el Ministerio de Transporte solicitó y obtuvo concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, sobre el mismo tema, habiendo conceptuado éste, con salvamento de voto de uno de sus miembros, que el impuesto establecido por el artículo 123 de la Ley 104 de 1.993 es ajeno al equilibrio financiero del contrato y, por tanto, no puede romperlo en relación con contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la norma; que entre INVIAS y algunas Sociedades con las cuales aquél había suscrito contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, con anterioridad a la vigencia de las normas que establecieron la Contribución Especial o Impuesto de Guerra, se suscribieron acuerdos a efectos de reconocer a aquéllas, como valor del contrato, el 5% correspondiente a tal Impuesto.

IV. En el evento sub lite, el debate gira en torno a dilucidar si la Contribución Especial o Impuesto de Guerra creado por el Decreto No. 2009 de 14 de diciembre de 1.992, cuya vigencia fue prorrogada hasta el 2 de noviembre de 1.993 por el Decreto No.1515 de 4 de agosto de 1.993, Contribución nuevamente establecida por la Ley No.104 de 30 de diciembre de 1.993, artículo 123, tuvo la virtualidad jurídica de romper el equilibrio financiero del Contrato No. 882 de 1.989 y, en consecuencia, procede la condena al restablecimiento del mismo.

Esta misma Sección de este Tribunal en reciente fallo, 12 de marzo de 1.998, Expediente No.95-D-11.100, Actor: Mauro Riveros Pinzón, Magistrado Ponente: Doctor Benjamín Herrera Garbosa, caso en el que se debatía el mismo asunto que ahora nos ocupa, negó las pretensiones de la demanda centrándose en el aspecto atinente a la no posibilidad de trasladar la mencionada contribución del Contribuyente, en este caso el Contratista, a quien detenta el poder de imponerlo, el Estado.

Se dijo textualmente en el aludido fallo, luego de referirse, en cuatro puntos anteriores, a otras tantas pretensiones y supuestos fácticos de la demanda:

"En quinto lugar se dice que, este contrato habla sido perfeccionado a la fecha en que entró en vigencia la ley 104 generadora del impuesto de guerra y por tanto la administración no podía liquidarle el valor correspondiente.

"Los contratos se perfeccionan con su suscripción, de tal manera que la fecha del documento que los contiene corresponde a la fecha de su perfeccionamiento.

"La versión del demandado, según la cual, este contrato se perfeccionó el 31 de diciembre y no el 28 del mismo mes y año, está acorde con la realidad procesal que se encuentra probada pues así lo dice el documento correspondiente, según dice al hecho probado 2, folio 8.

"La ley 104 por su parte se promulgó el día 30 de diciembre de 1.993, un día antes de aquella fecha.

"En tales condiciones para la fecha de perfeccionamiento del contrato se encontraba vigente la ley.

"Es cierto, sin embargo, que en el momento de ofertar, y particularmente en el momento de adjudicar no existía el impuesto de guerra que creó la ley 104, y por ello el contratista no lo tuvo en cuenta para hacer su propuesta económica en la licitación pública correspondiente.

"Tal circunstancia nos obliga a averiguar si le asiste o no razón al demandante cuando agrega que la ley le modificó la ecuación económica del contrato.

"No se trata simplemente de responder si la ley se encontraba o no vigente, en la fecha de celebración del contrato. Tal respuesta en el caso concreto es afirmativa. Sin embargo, el despegue del interrogante no soluciona nada ya que:

"a) hipotéticamente podía la ley gravar contratos ya celebrados, que no es el caso sub iudice,

"b) La ecuación económica del contrato, que sí es el caso, se fijó en el momento de cerrar la licitación, y por tanto es posible concluir que la ley posteriormente promulgada la afecte. Resolver esto último despierta nuestra atención de aquí en adelante.

"En tales condiciones el problema se traslada a considerar si un impuesto no esperado, y por no comprendido en los costos de contratación de obras públicas en el momento de la adjudicación y creado antes o después -el tiempo resulta irrelevante-, de la celebración del contrato, afecta la economía de éste.

"Se dice que la ecuación económica del contrato es el sinalagma funcional que se establece entre las prestaciones económicas de las dos partes.

"Se dice igualmente que ese sinalagma debe mantenerse inmutable durante todo el transcurso y ejecución del contrato, salvo que las partes pacten cláusulas limitativas del derecho a reclamar por desequilibrio sobreviviniente, o que las partes pacten cláusulas de ajuste de la economía durante su ejecución.

"De lo primero, se ponen como ejemplo: la contratación con precio llave en mano, sin ajustes, donde se imponen al contratista las obligaciones nacidas desde los anteproyectos hasta la terminación final de la obra, en los que generalmente para precaver una alza exagerada en los costos se utilizan como patrones un conjunto de monedas duras o las unidades monetarias internacionales; o también se pone como ejemplo las cláusulas limitativas de ajuste por debajo de una cuantía, como cuando se acuerda que la modificación de la ecuación económica inicial sólo dará lugar a ajustes, después de una determinada cuantía.

"De lo segundo, cláusulas de ajuste de la economía del contrato, durante su ejecución podemos invocar, por vía de ejemplo: los acuerdos que determinen limiten o extiendan el derecho a reclamar. Los acuerdos de suspensión en el desarrollo del contrato, que pueden conllevar a acuerdos expresos o tácitos, de cambio en la economía inicial del contrato, v/gr al pactar la suspensión, se puede acordar expresamente una suma por mayores costos, o se puede guardar silencio, aplicándose la cláusula inicial de liquidación de las actas parciales con el índice de precios vigente el día de la entrega que contiene un acuerdo tácito de aumento en los costos inicialmente pactados.

"La ampliación del plazo inicial, también conllevaría, a semejanza de la suspensión anterior, una modificación en los términos de la economía del contrato.

"Otro, es la cláusula de ajuste con fundamento en índices de costos,

"Como último ejemplo de este segundo ordinal hemos invocado la cláusula rebus como pacto expreso de modificación de la economía inicial por acuerdo, donde transformadas las condiciones económicas esperadas debe mortificarse la economía del contrato.

"Al lado de estas cláusulas limitativas de la responsabilidad por modificación de la economía inicial de] contrato y de estas cláusulas de ajuste que se le oponen la doctrina estudia las causas de alteración de la ecuación económica.

"A diferencia de los pactos, donde la alteración de la economía del contrato está prevista; en este caso, las cláusulas convencionales no prevén, soluciones a la alteración, de la ecuación económica, debiendo acudir al principio general consagrado en la ley, según el cual, debe respetarse la inmutabilidad de la ecuación económica inicial del contrato.

"Se dice que, esta ecuación puede mortificarse en tales casos, por un hecho del contratante, por un acuerdo de las partes, por un hecho del contratante, por un hecho del hombre, o por un hecho de la naturaleza.

"Refiriéndonos a la primera cuestión que nos atañe específicamente, se concreta que es tal la decisión del soberano tomada de manera general que afecta por vía refleja la economía de un contrato. Se dice que es una decisión del soberano porque es una manifestación de voluntad del Estado que se impone irresistiblemente. El ser una actividad del Estado la hace lícita. Se dice que es general, aunque se discute tal condición, porque ella debe afectar un grupo de actividades más o menos general o indefinida.

"El hecho del príncipe, debe tener las siguientes características:

"a) Puede emanar de cualquier órgano del poder, incluido el contratante y no sólo él. Nada afecta el hecho que lo produzca el mismo órgano que contrató, circunstancia que en nuestro caso no se da, por cuanto, mientras que el impuesto fue reglamentado por el Congreso Nacional, el contratante es un establecimiento público del orden municipal.

"b) debe ser el ejercicio de una potestad estatal asignada al ente que la propone. Es de su naturaleza que se imponga coactivamente por prerrogativa estatal.

"c) debe afectar el contrato, modificándolo directa o indirectamente, en su economía. Directamente porque lo grave; indirectamente, porque incide sobre los costos de la prestación del contratista.

"d) debe ser general, esto es afectar al conjunto de la población o a una parte indefinida de ella. Si es particular, o mejor, si se refiere únicamente al contrato específicamente afectado, es una modificación unilateral.

"e) debe ser extraordinaria, esto es, de un monto tal que lo grave substancialmente. No cabe alegarla, cuando las modificaciones sobrevenidas con ocasión del hecho que se analiza no incidan de manera notoria en la modificación del costo en la prestación a cargo del contratista.

"Una de las expresiones mas comunes del hecho del príncipe es la creación de nuevos impuestos, que, es nuestro caso, afectan la actividad económica que es materia del contrato. En efecto, el artículo 123 de la ley 104, crea una contribución especial a cargo de las personas que suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades estatales.

"La norma dice:

"Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

"Parágrafo. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo".

"De los impuestos como hecho del príncipe se deben hacer dos distinciones:

a) cuando el impuesto grava toda la actividad económica, y adicionalmente, cuando sea de tal magnitud que determine el precio del contrato, pues quien oferta no lo hubiera hecho en tales condiciones de haber conocido tal gravamen.

b) Cuando el impuesto grava la actividad particular del sujeto contratista.

"En la primera hipótesis, cuando se grava toda una actividad económica, se dice que hay lugar, con la segunda limitación, que el sujeto no hubiere contratado de saberlo, a modificar los términos del contrato, pues, de esa manera el contratista del Estado traslada el pago a todos los ciudadanos.

"Si el Estado grava la actividad de construir casas, y en ese momento el propio Estado contrata la construcción, actividad que resulta gravada, igualmente sea, que la construcción de casas, la haga el Estado o un particular, el traslado que del impuesto hace el particular contratista del Estado a su contratante, no impide que el valor se diluya en todos los ciudadanos. Al gravar la actividad económica, sea del Estado o sea de los particulares, el valor total de lo recaudado no sale del propio Estado por vía de compensación, en desarrollo del principio de equilibrio económico.

"Pero si el impuesto grava no la actividad económica en sí sino al grupo o conjunto de los contratistas del Estado, se dice que no hay lugar a revisión de los precios por el hecho del príncipe porque en este caso particular el Estado quiso gravar una actividad especial. Si se revisaran los precios y se reajustara por un valor equivalente a lo que se paga de impuestos, desaparece éste, pues, unas entidades del Estado terminan pagando las sumas que otras recaudan con el nuevo impuesto, lográndose únicamente un traslado de fondos dentro del mismo Estado, con un aumento de costos que hace mas ineficiente la actividad de éste.

"Si el Estado decide gravar a todos los que contraten obras públicas con él, o específicamente, según el dicho del artículo 123, decide imponer un impuesto a quienes contraten vías, no podemos aceptar que dicha suma que el contratista paga de impuestos le deba ser revertida por el mismo Estado, porque de esa manera hacemos desaparecer el impuesto y desvirtuamos la finalidad del mismo que es gravar no una actividad económica sino una actividad económica de un sujeto particular.

"Esto no significa que se esté rompiendo el principio de igualdad pues, pueden existir razones de hacienda pública para gravar a este subconjunto, como se quiere desestimular dicha actividad, o que se considera que ella es excesivamente gravosa, o porque se cree que genera grandes ganancias, o porque se cree que, las personas que las ejecutan son los directos beneficiarios con el uso de los dineros recaudados v/gr. se pretende dar protección particular a los contratistas de vías.

"Siendo esta la hipótesis del caso particular, el Estado quiso con esta ley gravar a un conjunto de personas y no a una actividad, no hay lugar a la modificación de los términos económicos del contrato por este motivo".

V. En esta oportunidad volverá la Sala nuevamente sobre el tema a efectos de hacer algunos planteamientos que lo complementan y precisan.

La figura del equilibrio financiero o ecuación económica del contrato consiste en mirar, en tener, o en considerar que los derechos y obligaciones que las partes adquieren en razón del contrato son correlativos y equivalentes en su contenido económico. Es esta la razón para afirmar que aquélla se ubica dentro del concepto jurídico del contrato oneroso conmutativo. Es conveniente agregar, para efectos de determinar el contenido mismo del restablecimiento de tal equilibrio, en el evento en que éste se rompa, que el punto de equilibrio se establece, en tratándose de contratos Estatales, en el momento en que se suscribe el contrato, cuando éste es producto de un procedimiento de contratación directa, pues en tal momento se acuerda el contenido de los derechos y obligaciones de las partes, mientras que tal punto de equilibrio se sitúa, cuando el contrato Estatal deviene de un proceso de selección de Licitación Pública o de Concurso Público, en el momento en que tiene lugar el cierre de la Licitación o del Concurso, en la medida en que la oferta queda definida o es definitiva en tal momento y una vez aceptada por la Entidad Estatal, es decir, efectuada la respectiva adjudicación, será la base sobre la que se concreta el acuerdo de voluntades materia del contrato.

El equilibrio financiero del contrato y pese a que no se encuentre incluido dentro de la relación que de tales principios hace expresamente el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1.993, es un principio de tales contratos en cuanto es regulador de la conducta de las partes dentro del marco de la ejecución del contrato, está implícito en tal regulación, es soporte explicativo y justificativo de algunas soluciones jurídicas que aquél contiene, como son entre otras, las previstas en el numeral 1. del artículo 5. y en el numeral 8. del artículo 4. del mencionado Estatuto, razones éstas que justifican tal afirmación.

Del presupuesto atinente a que la ecuación económica del contrato debe mantenerse a lo largo de la ejecución del mismo, no se desprende, en modo alguno, que el contenido obligacional surgido del contrato sea inmodificable, por el contrario, dado el interés general implícito e inherente al contrato estatal que lo hace eminentemente mutable para ajustarlo a dicho interés, dicho principio implica que si aquélla se rompe o altera, por situaciones diversas que se analizarán mas adelante, debe ser restablecido a su punto inicial.

La doctrina no es unánime en cuanto a la conceptualización jurídica de los diferentes supuestos de hecho que dan lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato, pues mientras algunos tratadistas, entre ellos Miguel S. Marienhoff, consideran que no hay distinción alguna entre la figura del Hecho del Príncipe y la figura del Alea Administrativa o que mas bien el Hecho del Príncipe determina el Alea Administrativa y que la llamada Teoría de la Imprevisión únicamente concierne a hechos de contenido económico, otros autores, entre ellos André de Laubadére, sostienen la existencia de diferencias entre las dos primeras y afirman que la última de ellas incluye hechos provenientes de la naturaleza.

Se considera conveniente, por razones de precisión y de las consecuencias jurídicas que de allí se derivan, hacer distinción entre las figuras llamadas del "Hecho del Príncipe" y del "Alea administrativa", para afirmar que la primera implica el ejercicio del poder o de la supremacía Estatal dentro del marco de la relación contractual, en lo que el tratadista Eduardo García de Enterria denomina el poder de autotutela, afectando, precisamente, el contenido de las obligaciones mutuas, es decir, ejercicio del poder limitado al ámbito de un contrato en particular y, que, por tanto, solamente puede detentar y ejercer el sujeto Estatal de esa relación contractual particular y concreta. Esta delimitación permite afirmar que en el evento en que el ejercicio de tal poder se traduzca en una ruptura de la equivalencia establecida entre las correlativas obligaciones de las partes, surge automáticamente la obligación de compensar en el equivalente total el valor económico de tal ruptura, para volver la relación, en términos financieros, a la situación inicial, restableciendo así el equilibrio financiero alterado en uso legitimo del poder. Cabe insistir en que, de conformidad a lo anteriormente expuesto, cuando se altere la posición inicial de la ecuación económica contractual, es imperativo restablecerla a plenitud, en su totalidad, salvo pacto en contrario, pues de no ser ello así, una de las partes del contrato obtendría un valor incorporado en el objeto de la obligación que no encuentra su causa en la contraprestación a su cargo, o a la inversa, recibiría una retribución económica que en su cuantificación no encuentra su causa en el objeto que entrega como contraprestación. Una situación que corresponde exactamente a los caracteres antes reseñados como configurantes del Hecho del Príncipe, es la prevista en el inciso segundo, numeral 1. del artículo 14 de la Ley 80 de 1.993, cuando prevé que el ejercicio de las prerrogativas o poderes derivados de las llamadas "cláusulas excepcionales", implica la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, lo anterior bajo el supuesto de que la decisión de la Entidad Estatal Contratante conlleve la ruptura del mismo.

En cuanto a la figura conocida como "Área Administrativa", se trata de la toma de una decisión como manifestación del ejercicio del poder público atribuido a una autoridad, que no va dirigida a afectar un contrato en particular y, que por tanto, no es la expresión de las facultades o poderes que el sujeto Estatal detenta, porque le han sido atribuidas por la ley, dentro del marco de la relación contractual. Tal decisión se ubica no en el ámbito de las obligaciones emanadas del contrato y sujetas a sufrir variaciones en virtud de facultades otorgadas por la ley al sujeto Estatal, como ocurre, tal como ya se anotó, en el "Hecho del Príncipe", sino en el ámbito de la relación Administración-administrado y ello, aunque tal decisión incida, en términos económicos, en un contrato Estatal ya concluido. En el evento que se analiza, para efectos de determinar si la decisión tiene o no la virtualidad de romper el equilibrio financiero del contrato Estatal en cuestión y, por tanto, si implica arbitrar los instrumentos adecuados para su restablecimiento, es necesario analizar si la repercusión o incidencia mencionada se traduce en un aumento o disminución del valor económico contenido o incorporado en la obligación a cargo de una de las partes del contrato, lo que implica, desde la perspectiva de la otra parte, que ésta recibirla mas o menos de lo que seria equivalente en los términos inicialmente acordados. Es decir, el objeto que una de las partes recibe incorpora, en sí mismo, un mayor valor que el que representa la obligación correlativa de la otra parte, traduciéndose ello en la pérdida de la equivalencia existente inicialmente en razón, precisamente, de la aludida decisión. Una situación en la que se presentaría, con las características de Alea Administrativa, la ruptura del equilibrio financiero de un contrato, sería el evento en que la autoridad pública a quien se haya otorgado la respectiva competencia, tomara la decisión de devaluar la moneda mas allá de lo que son lo límites previsibles del fenómeno inflacionario propio del comportamiento de la economía en concreto o en cuestión. En el evento que se plantea el objeto de las obligaciones de una de las partes, siendo exactamente igual al inicialmente acordado, incorpora, en términos numérico-económicos, un mayor valor al que esa parte recibirla como contraprestación si la obligación dineraria de la otra parte no se ajusta exactamente en la misma proporción. Se ha alterado la equivalencia económica entre lo que una de las partes satisface como obligación propia y lo que recibe en términos monetarios como contraprestación.

La doctrina ha elaborado otras dos figuras que son atinentes al tema que nos ocupa, aunque, al igual que lo que ocurre con las dos figuras a que anteriormente nos hemos referido, no existe unanimidad en su caracterización. Se trata de las llamadas "Teoría de la Imprevisión" y "Teoría de la Previsibilidad".

Algunos doctrinantes, entre ellos Miguel S. Marienhoff, sostienen que en últimas tanto el "Hecho del Príncipe" como el "Área Administrativa" son expresiones de la figura mas amplia de la Imprevisión e incluyen en ella, además, el Alea Económica, excluyendo los hechos propios de la naturaleza y de terceros, en cuanto estos últimos, afirman, son constitutivos de fuerza mayor y tienen como consecuencia la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato.

Analizado el problema con una perspectiva distinta a fin de delimitar la órbita de acción del fenómeno de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la Imprevisión tendría como marco conceptual, exclusivamente, la óptica de ocurrencia de hechos físicos provenientes indistintamente de la naturaleza o de terceros y de hechos de contenido puramente económico, hechos éstos que algunos doctrinantes denominan el Alea Económica, bajo el supuesto, unos y otros, de no hacer imposible el cumplimiento del contrato, pues de ser así, no se tratarla de una posible ruptura de la ecuación económica del contrato, sino de una causa de extinción o de terminación del contrato. Se trata, obviamente, en todos los supuestos, de hechos que no provengan de las partes del contrato, es decir que les sean ajenos y que revistan el carácter de imprevistos, imprevisibles e irresistibles, en cuanto las partes de la relación contractual no los previeron, dentro del marco de lo razonable no los podían prever y no pueden sustraerse a sus efectos.

En el primer evento, hechos físicos, éstos pueden hacer mas gravoso u oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes, sin que ello implique variación alguna en el contenido intrínseco de las misma, es decir que, la prestación de que se trata se mantiene intacta en si misma y en tal sentido la contraprestación acordada es y sigue siendo equivalente, pero la ejecución o cumplimiento de tal prestación se ha tornado mas onerosa y los supuestos iniciales para ello han variado desequilibrando la economía del contrato. En este caso, es necesario conjugar dos principios a fin de restablecer la ecuación económica alterada, cuales son, de una parte y quizá con carácter preponderante, el de la equidad y, de otra parte, el del equilibrio financiero del contrato. Siendo el hecho ajeno o extraño a las partes del contrato, no es en modo alguno equitativo que sea una sola de ellas quien deba soportar la onerosidad que éste le implica para el cumplimiento de sus obligaciones, razón para que la otra parte deba soportar en alguna proporción la carga económica adicional. Dado que una de las partes incorpora en la prestación que recibe esa mayor carga económica, será ésta quien asuma el valor de la misma, correspondiendo a la otra parte asumir el costo de su utilidad. Es esta, exactamente, la solución que prevé la primera parte del inciso segundo del numeral 1. del artículo 5. del Estatuto de Contratación Estatal, cuando dispone: " los contratistas:.......En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas...".

En el segundo evento, hechos de contenido económico, el problema que se plantea es similar al que ya se analizó con ocasión de la figura del "Área Administrativa" concretada en una decisión que repercute en la economía del contrato, incorporando en el objeto mismo de la prestación a cargo de una de las partes un mayor valor, (situación que anteriormente se expuso para el caso de la devaluación decretada por la respectiva Autoridad), razón para que la solución deba ser la misma, es decir, para que la ruptura del equilibrio financiero deba ser asumida por la parte que recibe el objeto que incorpora el mayor valor, como consecuencia, ya no de una decisión, sino de hechos o comportamientos económicos y deba, por ende, ésta reconocer tal mayor valor a la otra parte, para restablecer así a plenitud el equilibrio financiero del contrato.

En cuanto atañe a la teoría de la "Previsibilidad", dado que se trata de hechos sobrevinientes y que las partes de la relación contractual pueden prever dentro de lo que se conoce como el álea ordinaria, son éstas quienes deben implementar los mecanismos de ajuste económico para regular y restablecer el equilibrio financiero roto al presentarse el hecho previsible. Es esta, exactamente, la situación que contempla el Estatuto de Contratación Estatal, cuando en los numerales 3. y 8. del artículo 4"., consagra el mecanismo de la actualización de precios, mas exactamente denominado reajuste de precios, mecanismo que ordinariamente se incorpora en la llamada Cláusula de Reajuste de Precios y que tiene como finalidad mantener la ecuación financiera en los contratos de tracto sucesivo, ecuación que es previsible se altere como consecuencia del comportamiento normal de una economía inflacionario.

Finalmente, cabe agregar, dentro de un rigor conceptual, que no puede confundirse el fenómeno de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, con los hechos constitutivos de incumplimiento del contrato, pues éste no presupone como el primero y tal como ya se dijo, alteración en el contenido obligacional del mismo, sino apartamiento por alguna de las partes de la satisfacción estricta de dicho contenido obligacional. En la anterior imprecisión incurre el actual Estatuto de Contratación Estatal, refundiendo los dos conceptos, en un pretendido trato o solución igualitario, como se desprende del texto, entre otros, del inciso primero y de la parte final del inciso segundo, del numeral 1. del artículo 5, de la Ley 80 de 1.993, cuando expresa:"...., los contratistas:

"1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

" Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato".

VI. En el evento sub iudice, la Sociedad actora formula pretensiones indemnizatorias fundamentadas en la ruptura del equilibrio financiero del Contrato por ella concluido con el Ente demandado, en razón a haber operado, según afirma, una situación constitutiva del "Hecho del Príncipe" en curso de ejecución del Contrato.

De conformidad con los planteamientos anteriormente expuestos, la expedición y vigencia de las normas que establecieron la llamada Contribución Especial o Impuesto de Guerra, aplicable a contratos de obra pública que para la construcción y mantenimiento de vías se suscriban o adicionen con Entidades de derecho público y que determinaron la imposición de tal gravamen en relación con el Contrato en mención, no configura un "Hecho del Príncipe", sino la concreción del ' "Alea Administrativa", en cuanto la decisión proviene de autoridad pública ajena a la relación contractual y no está, por ende, destinadas a introducir modificación alguna en el contenido obligacional del Contrato. De otra parte, la imposición de la Contribución Especial que gravó a la Contratista no implica, en modo alguno, la incorporación de un mayor valor en el objeto mismo de la prestación a cargo de ésta que presuponga, como contrapartida, para la Entidad Contratante la obligación de reconocer dicho mayor valor, a título de restablecimiento de la ecuación financiera del Contrato. Es que al no darse los supuestos que el "Alea Administrativa", o si se quiere, generalizando, la figura del "Hecho del Príncipe", requiere para que ella implique ruptura del equilibrio financiero del contrato, el ejercicio del poder público expresado en la mencionada carga impositiva no tiene la virtualidad de romper o de alterar la ecuación financiera del Contrato aludido, razón para que no haya lugar a restablecimiento alguno del mismo.

Cabe agregar que la medida impositiva se ubica en el marco de la relación Administración-administrado y dado su carácter de generalidad, en cuanto va dirigida en forma indeterminada a todas las personas que se encuentren, o que en el futuro lleguen a colocarse en la situación de hecho en ella prevista, reviste el carácter de una carga pública y, como es bien sabido, éstas no tienen vocación compensatorio.

Finalmente, hay una razón que salta a la vista y que conllevaría a idéntica conclusión denegatorio de las pretensiones formuladas y es la atinente a que de accederse a éstas, desaparecería la Contribución misma como gravamen a cargo de la Contratista, para operar un simple desplazamiento de la carga impositiva de ésta hacia la Entidad Estatal.

Cabe agregar que no es de recibo el argumento aducido por la parte demandada atinente a que al haber sido suscritos los contratos adicionales con posterioridad a la vigencia de las normas que establecieron la Contribución Especial o Impuesto de Guerra, la Sociedad Contratista aceptó su sometimiento a ellas, por la sencilla razón que tal sometimiento o sujeción no deviene de la voluntad de ésta expresada en la conclusión de los contratos adicionales, sino de la fuerza del mandato imperativo que es inherente a la norma jurídica misma creadora del Impuesto.

Al no configurarse la ruptura del equilibrio financiero del Contrato No. 882 de 1.989 y de sus adicionales, supuesto de las pretensiones aducidas, procede la denegatorio de éstas.

VII. Como no encuentra la Sala que se den los supuestos previstos en el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998, que subrogó el artículo 171 del C.C.A., no sabrá lugar a condenar en costas a la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

PRIMERO Niéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO Abstiénese de condenar en costas a la parte actora.