RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220237539 DE 2023

(Mayo 9)

Señora

CAMILA PAVA DAZA

Correo electrónico: dazacamila04@gmail.com

Asunto: Respuesta a derecho de petición en la modalidad de consulta.

Referenciado: 1-2023-6609.

Respetada señora Camila:

Esta secretaría recibió oficio del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital – DASCD, trasladando la petición en la que se formula la siguiente consulta:

“De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la Ley 996 de 2005 no hace referencia a los incisos 2° y 3° del Artículo 323 de la Constitución Política, ni tampoco ha sido modificada, ¿es correcto extender las prohibiciones contenidas en el parágrafo 38 de la ley de garantías, hasta la segunda vuelta en elecciones de alcalde en Bogotá D.C. de conformidad con el Artículo 323 de la Constitución Política?, tal como sucede en las elecciones presidenciales.”

Lo anterior, luego de hacer referencia a las prohibiciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y al mencionar que: “(…) los incisos 2° y 3° del Artículo 323 de la Constitución Política establecen que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. será elegido por el 40% de los votos de los ciudadanos que acudan a las urnas, siempre que sobrepase al segundo candidato más votado por 10 puntos porcentuales. De lo contrario, en caso de que ninguno de los candidatos cumpla con los parámetros allí contenidos, se llevará a cabo una segunda vuelta, en las 3 semanas siguientes a los primeros comicios.”

1. ALCANCE DEL CONCEPTO.

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

Así mismo, es preciso advertir que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para alguna entidad u organismo distrital, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A., permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 323 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 003 de 2019, respecto de la elección del alcalde mayor de Bogotá D.C., establece lo siguiente:

“Artículo 323. (…). El Alcalde Mayor será elegido para un período de cuatro años, por el 40 por ciento de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos con las formalidades que determine la ley, siempre que sobrepase al segundo candidato más votado por 10 puntos porcentuales. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Alcalde Mayor quien obtenga el mayor número de votos, en la segunda vuelta. (…)”.

El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, consagra algunas prohibiciones sobre intervención en política para los servidores públicos, previendo el parágrafo de dicha disposición, lo siguiente:

“Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”

Es importante precisar que tal y como lo prescribe el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el término de los cuatro (04) meses dentro del cual regirán las prohibiciones para la realización de las actividades señaladas en la norma en cita que no se podrán ejecutar o llevar a cabo, se cuentan con relación a la fecha de las elecciones, sin que la norma distinga si dichas elecciones son en primera o segunda vuelta.

Para el caso del alcalde mayor de Bogotá D.C., este se elige por voto popular, el último domingo del mes de octubre, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 163 de 1994, por lo que para el año 2023 y según la Resolución 28229 del 14 de octubre de 2022, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, las elecciones de alcalde mayor de Bogotá D.C., se realizarán el 29 de octubre de la presente anualidad.

En ese sentido, las prohibiciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, empezarán a regir el 29 de junio de 2023, en tanto la fecha de la elección de alcalde mayor de Bogotá D.C., es el 29 de octubre del mismo año.

Ahora bien, en el caso de que haya segunda vuelta, según lo previsto en el artículo 323 de la Constitución Política, la elección sería el tercer domingo siguiente a dicha fecha, es decir, el 19 de noviembre de 2023, para lo cual regirán hasta tal fecha las prohibiciones contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en cuanto según lo establece dicha normativa, dichas restricciones para la realización de las actividades allí establecidas, rigen dentro de los cuatro (04) meses anteriores a las elecciones, es decir, a la fecha en que se realiza el proceso electoral para la elección del candidato a ocupar el cargo de alcalde mayor en el distrito capital. 

Nótese que la norma mencionada no hace referencia a una segunda vuelta para las elecciones del alcalde mayor de Bogotá D.C., en tanto para la fecha de expedición de la Ley 996 de 2005, no estaba prevista la misma para el caso de Bogotá D.C., lo cual fue instituido mediante el Acto Legislativo 003 de 2019, pero en todo caso, debe tenerse en cuenta que tal y como se anotó en precedencia, las restricciones a que se refiere el parágrafo del artículo 38 de la citada Ley 996 de 2005, están delimitadas hasta cuatro (04) meses anteriores a las elecciones, independientemente si hay una segunda vuelta, pues lo que se aplica durante el periodo de la prohibición, en el caso de Bogotá D.C., es la fecha efectiva de las elecciones para el cargo de alcalde mayor, independientemente si para estas hay primera y segunda vuelta.

Es de anotar que el texto transcrito del parágrafo del artículo 38 de la citada Ley 996 de 2005, corresponde al vigente, luego de las declaratorias de inexequibilidad parcial efectuada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1153 de 2005, en la que el término de los cuatro (04) meses previsto en los incisos 2 y 4 de la misma disposición, se mantuvo vigente, al igual que las expresiones “anteriores a las elecciones”, sobre las que no hubo reparo, con lo cual se entiende que las prohibiciones contenidas en la norma en cita, rigen dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de cargos de elección popular como es el de alcalde mayor de Bogotá D.C., sin tener en cuenta si para tales elecciones hay primera y segunda vuelta.

En la Sentencia C-153 de 2022 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, se hace un recuento del análisis de constitucionalidad efectuado al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, a través de la Sentencia C-1153 de 2005, sin mencionar nada diferente respecto de las prohibiciones establecidas a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, para las elecciones de cargos de elección popular, y haciendo referencia a la vigencia de tales prohibiciones dentro de los cuatro (04) meses anteriores a las elecciones, así:

“105.2. El parágrafo, por su parte, contiene (i) prohibiciones; dirigidas a (ii) un grupo de empleados del Estado en particular, que integran el de aquellos a los que les es permitido participar en política solo en las condiciones que fije la ley estatutaria: gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios,  gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital; y que tienen un ámbito temporal de aplicación de (iii) cuatro (4) meses anteriores a las elecciones. Entre estas prohibiciones se encuentra la de (iv) no celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, y no destinar recursos públicos de las entidades a su cargo o de las entidades en las que participan como miembros de su junta directiva para reuniones proselitistas, entre otras

(…)

108. Al analizar la constitucionalidad de fondo del artículo 38 del proyecto de ley, la Corte afirmó frente al parágrafo que prevé “unas prohibiciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, durante los cuatro meses previos a las elecciones.” Indicó, en esta dirección, que la constitucionalidad de las limitaciones previstas atendía a la garantía de los principios de la función administrativa estipulados en el artículo 209 superior, en particular, los de moralidad, imparcialidad y eficacia en el cumplimiento de las funciones.”

3. RESPUESTAS.

La inquietud formulada es la siguiente:

“De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la Ley 996 de 2005 no hace referencia a los incisos 2° y 3° del Artículo 323 de la Constitución Política, ni tampoco ha sido modificada, ¿es correcto extender las prohibiciones contenidas en el parágrafo 38 de la ley de garantías, hasta la segunda vuelta en elecciones de alcalde en Bogotá D.C. de conformidad con el Artículo 323 de la Constitución Política?, tal como sucede en las elecciones presidenciales.”

De acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del presente documento, las prohibiciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se aplican durante los cuatro (04) meses anteriores a las elecciones del alcalde mayor de Bogotá D.C., independientemente de si las mismas se dan en primera o segunda vuelta, por cuanto lo que determina el término dentro del cual regirán las restricciones mencionadas, es la fecha de la realización de las elecciones.

En los anteriores términos se da respuesta a la petición, cuya respuesta tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos