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Concepto 26 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
12/07/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
12/07/2004
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

Bogotá, D.C, Julio 12 de 2004.

Concepto No. 026 de 2004.

Radicado 2-2004-33208

Doctor

GONZALO ALBERTO CLAVIJO SIERRA

Gerente

Hospital del Sur -ESE

Calle 35 Sur No. 75 B-17

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre facultades para reconocer prima técnica a los servidores públicos que ocupan cargos de asesores en las ESES. Radicación No.: 1-2004-27658.

Ver  Conceptos Sec. General 60 de 2005 y 39 de 2007

Reciba un cordial saludo doctor Clavijo.

En atención a su solicitud de concepto acerca de si la Gerencia del Hospital del Sur Empresa Social del Estado puede reconocer y ordenar el pago de la prima técnica a los cargos del nivel asesor, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero establecer la naturaleza de la prima técnica y sobre el particular tenemos que de conformidad con lo señalado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, literal c), la prima técnica es un factor salarial.

Así las cosas y teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como el prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

Por su parte, corresponde al Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 numeral 14 ibídem, fijar las "dotaciones" y "emolumentos" de los empleados públicos.

De lo anterior se desprende que corresponde al Congreso expedir la ley marco que contenga los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los salarios y prestaciones sociales, y esa ley es la 4ª de 1992.

Ahora bien, el Decreto Ley 1421 de 1993 en el artículo 129 al regular el tema de salarios y prestaciones sociales, dispone:

"Regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992."

La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.

La misma norma en el artículo 12 se refiere al régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales y en el parágrafo dispone:

"El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional."

En consecuencia, tenemos que corresponde al Gobierno Nacional determinar los límites máximos de los salarios de los empleados públicos en el orden territorial, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 1995.

Por otra parte, el Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 38 numeral 9º, señala como una de las atribuciones del Alcalde Mayor:

"Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes..." (Subrayado fuera de texto)

De la norma antes transcrita tenemos que se está facultando al Alcalde Mayor para determinar los emolumentos de los empleos del nivel central y no del descentralizado.

En relación con las entidades descentralizadas, la Ley 489 de 1998 en el artículo 68, al hablar de estas entidades del orden nacional dispone que "se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos." y en el parágrafo 1º establece que el régimen jurídico aquí previsto es aplicable a las entidades territoriales.

Al respecto, nos permitimos transcribir un aparte del concepto 1220 de 1999, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la autoridad competente para determinar el salario y fijar el respectivo incremento anual a los empleados de los niveles central y descentralizado del Distrito Capital:

"... Respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital, no operan las mismas competencias que para la administración central, porque la descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal de aquellas llevan a que sus autoridades u órganos competentes sean los llamados a fijar las respectivas escalas de remuneración, con sujeción a lo que determine el estatuto de cada entidad y todo sin desconocer los límites máximos que señale el Gobierno Nacional...".

Sobre este concepto debemos manifestar que teniendo en cuenta la consulta formulada al Consejo de Estado, esta Corporación asimiló las escalas de remuneración a los incrementos salariales. En otra palabras, consideró que las juntas directivas de las entidades descentralizadas son competentes para definir los reajustes salariales que se realizan anualmente.

Ahora bien, esta noción de escalas salariales, puede también entenderse como los factores salariales que pueden devengarse dentro de los límites máximos fijados por el gobierno nacional para los empleados públicos de las entidades territoriales.

Así las cosas, tenemos que al Concejo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 12-8 del Decreto Ley 1421 de 1993 le corresponde definir para las entidades del Distrito Capital los factores salariales que se pueden devengar y al Alcalde Mayor y a las juntas directivas de las entidades descentralizadas les correspondería la definición de los emolumentos salariales de los empleados públicos del sector central y del descentralizado respectivamente, en el entendido que ello se trata de los incrementos salariales.

En conclusión y para responder la pregunta concreta de la presente consulta tenemos que al ser las Empresas Sociales del Estado entidades del sector descentralizado de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y el Acuerdo Distrital 17 de 1997, el gerente del Hospital del Sur sólo se encuentra facultado para reconocer la prima técnica a los servidores públicos que ocupen los cargos del nivel asesor en dicha entidad, en la medida que ésta haya sido adoptada por el Concejo de Bogotá.

Por las razones antes anotadas, a pesar de que se llega a la misma conclusión, respetuosamente no compartimos el estudio jurídico realizado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en el concepto que emitieran a su Despacho en mayo de 2004 y recogemos el concepto que profiriera este Despacho con radicación 2-2001-22976 del 7 de junio de 2001 y que fuera dirigido a la Gerente del Hospital de Chapinero ESE.

En efecto, el concepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil distrital concluye que al no existir una norma del Concejo de Bogotá que delegue en las juntas directivas de las ESEs el reconocimiento y pago de la prima técnica, no es viable tal reconocimiento a los cargos de asesor, lo cual no compartimos pues la competencia de fijar el régimen salarial de los empleados públicos del Distrito es del Concejo, función que no es delegable, salvo que se revista protempore al Alcalde Mayor de facultades para el ejercicio de funciones que corresponden al Concejo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 de la norma mencionada.

En este sentido, de considerarse procedente que los cargos del nivel asesor en las Empresas Sociales del Estado del orden distrital tengan prima técnica, debe procederse con la participación del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y la Secretaría de Hacienda, promover ante el Concejo de Bogotá un proyecto de acuerdo sobre esta materia.

Ahora bien, en las empresas sociales del estado del orden distrital, en las cuales sus juntas directivas hayan establecido la prima técnica para los cargos de asesores, podrán seguirse pagando mientras el Gobierno Distrital presenta al Concejo de Bogotá el proyecto de acuerdo respectivo y el mismo es aprobado por dicha corporación, lo anterior por cuanto existen actos administrativos concretos que han reconocido en cada caso particular este factor salarial.

Por último, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones, atendiendo lo expresado por el Jefe de las Oficina Jurídica del Hospital del Sur ESE, que se anexa con la solicitud de concepto:

  • La prima técnica para los funcionarios que ocupen los cargos del nivel asesor en el Distrito Capital tan solo se vino a reconocer a partir de la vigencia del Decreto Distrital 243 de 1999 que reglamentó el Acuerdo Distrital 14 de 1998, cuyo ámbito de aplicación es para los organismos del nivel central de la administración distrital.

  • Por la razón antes anotada, al momento de producirse la transformación de los establecimientos públicos distritales prestadores de servicios de salud como empresas sociales del estado, que fue mediante los Acuerdos 13 y 17 de 1997, los funcionarios que ocupaban los cargos de asesor en el nivel central de la administración distrital no devengaban prima técnica.

  • Los Acuerdos Distritales 13 y 17 de 1997 señalaron que a los funcionarios incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades se les respetarían los derechos adquiridos y se les reconocerían y garantizarían los derechos laborales, salariales y prestacionales, es por ello que los funcionarios del nivel directivo, ejecutivo y profesional de las ESEs que tenían a su favor la prima técnica con anterioridad a la transformación de las entidades tienen el derecho de continuar percibiendo este factor salarial, para lo cual necesariamente tienen que presupuestarse anualmente los recursos para atender este gasto de funcionamiento.

  • El Decreto 1336 de 2003 por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado no es aplicable a las entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el concepto del 3 de julio de 2003 que emitiera la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública al entonces Subsecretario de Asuntos Legales (e) de ésta Secretaría, en el cual ratifica que es competencia del Concejo de Bogotá la regulación de ese factor salarial para los funcionarios del Distrito Capital. Por su parte el Decreto 3535 de 2003 fija las escalas de asignación básica de los empleados públicos del orden nacional, tal como lo señala en su epígrafe. Así las cosas, las normas antes citadas no regulan la prima técnica para los servidores públicos del nivel distrital.

  • El principio de igualdad de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-318 de 1998 "supone entre otras cosas, el derecho a que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentren en situaciones similares y, diferente, a quienes están en distinta situación (igualdad ante la ley)...", así las cosas los funcionarios que ocupan los cargos de del nivel asesor en el Hospital del Sur deben equipararse entre ellos y no con los otros funcionarios de las demás entidades distritales.

En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto y quedamos atentos a absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre el tema.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia información:

Dra. Mirtha Patricia Bejarano Ramón

Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital-

Carrera 30 No. 24-90.

Dr. Pedro Rodríguez Tobo

Secretario de Hacienda Distrital-

Carrera 30 No. 24-90.

LESI/MAO/MYVQ/

S0405947