RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202322716 DE 2023

(Octubre 25)

2310460

Bogotá D.C.

Señores:

EDITH CARDICH GARAVITO Y HENRY ACUÑA, EDITH CARDICH GARAVITO Y HENRY ACUÑA

Dirección Electrónica: henrycordero968@gmail.com

BOGOTÁ, D.C.-

Asunto: Solicitud concepto agresión a funcionario público en ejercicio de la veeduría ciudadana.

Referenciado:

Radicación: 2-2023-22716

Respetados señores:

Esta Secretaría recibió la solicitud de concepto de la referencia, relacionada con el ejercicio de la veeduría ciudadana, en el siguiente sentido:

1. “La agresión a funcionario público donde esta contempla en la ley marco jurídico y de qué forma se materializa, el concepto debe dejar claro si ejercer la veeduría con apego al ordenamiento jurídico es ejercer violencia contra el funcionario público, por favor mencionar las leyes sentencias de las altas cortes y todo el marco jurídico y explicar de forma clara y de forma muy sencilla como si fuera material pedagógico o de estudio y mencionen ejemplos como material de apoyo y para mejor compresión”.

Sobre el particular me permito manifestar lo siguiente:

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

En primer lugar, sea preciso manifestar que, pese a que su solicitud se presenta en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, una vez analizado el contenido del mismo, se observa que se está elevando consulta en cuanto al ejercicio de la veeduría ciudadana y su posible consideración como agresión a funcionario público, por lo que el mismo será tramitado en la modalidad de concepto.

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que adicionalmente ejerce, en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

Por otro lado, es preciso advertir que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para alguna entidad u organismo distrital, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”[1]

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no”[3].

2. Ejercicio de la Veeduría Ciudadana.

Toda vez que la solicitud de concepto presentada se formula principalmente con el fin de determinar el momento en el cual se materializa la agresión a funcionario público, en el marco del ejercicio de la veeduría ciudadana, se hace preciso realizar un análisis de dicha figura a la luz del ordenamiento jurídico.

De conformidad con el artículo 270 de la Constitución Política de Colombia “la ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados”.

Conforme con lo anterior, el artículo 1° de la Ley 850 de 2003 establece que la veeduría ciudadana es “el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público”.

Tienen la facultad para su constitución “todos los ciudadanos en forma plural o a través de organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley podrán constituir veedurías ciudadanas”[4].

En atención a las disposiciones contenidas en la Ley 850 de 2003 los veedores serán elegidos de manera democrática, para lo cual deberán elaborar un acta o documento de constitución, donde conste el nombre de los integrantes, documento de identidad, objeto de vigilancia, duración y lugar de residencia. Dicho documento deberá ser inscrito ante las personerías municipales o distritales.

Así mismo la veeduría ciudadana ha sido contemplada como una modalidad de control social a lo público. La Ley 1757 de 2015 “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”, en sus artículos 60 y siguientes, establece que el control social es el derecho y el deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a través de sus organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestión pública y sus resultados.

La Ley 1757 de 2015, establece que el control social “tiene por objeto el seguimiento y evaluación de las políticas públicas y a la gestión desarrollada por las autoridades públicas y por los particulares que ejerzan funciones públicas. La ciudadanía, de manera individual o por intermedio de organizaciones constituidas para tal fin, podrá desarrollar el control social a las políticas públicas y a la equitativa, eficaz, eficiente y transparente prestación de los servicios públicos de acuerdo con lo establecido en la regulación aplicable y correcta utilización de los recursos y bienes públicos”[5].

Vale la pena mencionar que la veeduría ciudadana se ejercerá con observancia a los principios de democratización, autonomía, transparencia, igualdad, responsabilidad, eficacia, objetividad, legalidad, oportunidad y solidaridad.

3. Agresión a funcionario público.

De conformidad con el artículo 429 del Código Penal Colombiano, modificado por el artículo 43 de la Ley 1453 de 2011, contenido en el capítulo décimo de los delitos contra los servidores públicos, se encuentra tipificado el delito de violencia contra servidor público, entendido como aquella violencia que se ejerce contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, para el cual se asigna una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

En primer lugar, se hace necesario establecer que el delito contenido en el artículo 429 del C.P. busca proteger la autonomía de los funcionarios públicos para el ejercicio de sus funciones, las cuales van encaminadas a cumplir con los fines del Estado.

Es así como el tipo penal ha sido tipificado para proteger las relaciones entre servidores públicos y ciudadanos y, por ello, debe analizarse el delito en atención a los elementos que lo componen en el siguiente sentido:

- Sujeto activo: quien realizar la conducta descrita en el tipo penal, esto es la violencia, que para el caso específico es indeterminado, es decir que no debe poseer ninguna calidad específica, por lo que la conducta puede ser ejecutada por cualquier persona.

- Sujeto pasivo: que para el caso concreto, sí es calificado, en el entendido que la conducta debe recaer en un servidor público, elemento esencial para que se hable del tipo penal contenido en el artículo 429 del C.P.

Para este supuesto, es menester traer a colación la definición de servidor público contenida en el artículo 123 de la Constitución Política que establece “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

Adicionalmente, el artículo 20 de la Ley 599 de 2000 dispone que para “todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

- Como elemento objetivo del tipo, se encuentra el hecho de que la violencia ejercida contra el servidor público se dé en el ejercicio de sus funciones y como consecuencia de ellas.

- Bien jurídico tutelado, administración pública.

- Verbo rector, violencia física o moral contra servidor público.

Sobre la configuración del delito de violencia contra servidor público, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en sentencia Rad. 35116. (24, octubre, 2012). M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero, manifestó lo siguiente:

“la conducta punible descrita en el artículo 429 del Código Penal, para su configuración exige el ejercicio de violencia física o moral contra el servidor público con la finalidad de obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales.

En este delito, la violencia ejercida por el agente sobre el servidor público es anterior o precede a la acción u omisión buscada con ella; el tipo penal indica que la misma es “para obligarlo” a hacer o dejar de hacer un acto propio de su cargo o uno contrario a sus deberes oficiales.

En ese sentido, la violencia tiene un único propósito, obligar al servidor público a ejecutar, omitir o realizar lo que aún no ha hecho y el actor quiere que haga o deje de hacer”.

4. Respuesta.

1. La agresión a funcionario público (…) de qué forma se materializa

Conforme con lo anteriormente analizado se puede concluir que el delito de violencia contra servidor público, contenido en el artículo 429 del C.P. modificado por el artículo 43 de la Ley 1453 de 2011 se materializa, cuando se ejerce violencia, bien sea física o psicológica, contra un servidor público por razón de sus funciones, y con el fin de obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oficiales.

Adquiere especial relevancia para su materialización, que la conducta esté encaminada a obligar al funcionario a realizar u omitir alguna de las funciones propias de su cargo.

Vale la pena recalcar que el delito analizado, no sólo pretende proteger la integridad del servidor público que funge como sujeto pasivo de la conducta, sino la de asegurar que las instituciones públicas cumplan con sus funciones y es precisamente respecto de esta última consideración que el bien jurídico tutelado es la administración pública, conforme a su tipificación en el título XV del Código Penal Colombiano.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia al resolver la colisión de competencias suscitada entre el Juzgado 13 Penal Municipal con función de Pequeñas Causas de Bogotá y la Fiscalía 212 Seccional — Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la misma ciudad mediante auto 164 del 03 de julio de 2008 Exp. No. 11-001-02-30-000-2008-000162-00, Magistrado Ponente: Alfredo Gómez Quintero, manifestó:

“En efecto, de la descripción típica que de la violencia contra servidor público trae el artículo 429 de la Ley 599 de 2000, se establece que para la configuración de tal conducta lesiva del bien jurídico, que lo constituye la intangibilidad de la administración pública, se requiere: i) que el sujeto activo contra quien se ejerce la violencia sea un servidor público; ii) que el agente realice un acto constitutivo de violencia física o moral, y 3) que el propósito perseguido sea obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales.

Aparece claro entonces el elemento subjetivo que contiene el referido tipo penal, motivo por el cual, para calificarlo como tal ha de estar absolutamente demostrado”. (Negrillas y subraya fuera de texto).

Por lo anterior, si el ejercicio de la veeduría ciudadana, se realiza con apego a la normatividad y la misma no está provista de violencia física o psicológica contra el servidor público, con el ánimo de obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o contrario a sus deberes, no puede pregonarse la tipificación del delito contenido en el artículo 429 del C.P.

En los anteriores términos se da respuesta a la petición en la modalidad de concepto, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Proyectó: JOHANA PATRICIA GAMEZ GOEZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Nota: Ver norma original en Anexos.