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  Concepto 26 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 12/10/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 12/10/2005  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Bogotá, D.C

Octubre 08 de 2005

Concepto 026 de 2005

Doctora

CLARA MARIA MOJICA CORTES

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Radicación 2-2004-51476

ASUNTO: Concepto sobre competencia para restituir los locales que hacen parte de una plaza de mercado de propiedad del Distrito Capital y que son objeto de un contrato de arrendamiento. Radicación No. 1-2004-45387 y 48089.

Apreciada doctora Clara María.

Nos referimos a su solicitud de concepto relacionado en el asunto, el cual también ha sido solicitado por el Alcalde Local de Antonio Nariño; sobre el particular y previamente a realizar nuestro estudio jurídico, procedemos a hacer un breve recuento acerca de los diferentes conceptos que sobre el tema nos ha remitido.

1.- ANTECEDENTES.

- Fallo de la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogotá D.C.

La mencionada autoridad de policía en fallo del 22 de enero de 2003 dentro del expediente No. 1187 de 2002, procede a decidir un recurso de apelación contra un acto administrativo expedido por la Alcaldía Local de Barrios Unidos mediante el cual se rechazó de plano la solicitud de restitución administrativa de un local de la Plaza de Mercado 7 de agosto de esta ciudad.

El Consejo de Justicia confirma el acto administrativo argumentando que los alcaldes locales son competentes para ordenar la restitución de un bien de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 7º del Decreto Ley 1421 de 1993, pero que esta restitución procede cuando la persona que lo esta ocupando lo hace de hecho, es decir cuando no cuenta con permiso, autorización o vínculo contractual.

Cuando la persona que ocupa el espacio público lo hace en virtud de un contrato, el Alcalde Local no esta facultado para recuperar dicho espacio, sino que se debe acudir a un juez de la república para que dirima el conflicto.

- Concepto del Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

En comunicación con radicación 5498 del 22 de abril de 2004 dirigida al Alcalde Local de Antonio Nariño le manifiesta que "Cuando existe contrato de arrendamiento entre el Consorcio Administrador y la persona que ocupa el local, la Administración Distrital se despoja de la custodia del bien de uso público, siendo el Concesionario responsable de la administración de la Plaza de Mercado, los contratos existentes entre el Concesionario y las personas que explotan los derechos de los locales, se regulan ante la justicia ordinaria, es decir, la competencia radica en cabeza de un Juez de la República. Ahora bien, la restitución de los locales se debe adelantar de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley 80 de 1993 y las disposiciones establecidas en el Reglamento Administrativo y de Mantenimiento que debe existir en cada Plaza de Mercado".

- Concepto del Personero Local de Antonio Nariño.

En comunicación del 19 de marzo de 2004 que el Personero Local le dirige al Alcalde de dicha localidad le llama la atención para que en lo sucesivo se abstenga de avocar el conocimiento de la restitución del espacio público para desalojar a algunos adjudicatarios que no han cumplido con la obligación oportuna de pagar los derechos de explotación de los puestos cedidos por el concesionario en la Plaza de Mercado Carlos E. Restrepo, por no ser competente para resolver conflictos suscitados entre el concesionario y los comerciantes, pues la ocupación de los espacios no es por vía de hecho, sino que es fruto de un contrato entre el tenedor y el administrador.

- Concepto de la Oficina Jurídica de la UESP.

Con base en la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 1996 dentro del expediente 3944 concluye que al ser las plazas de mercado bienes de uso público estas no son susceptibles de ser arrendadas, ya que otorga al arrendatario el uso y goce exclusivo y que lo procedente es un contrato de mandato, o representación y administración.

Concluye manifestando que teniendo en cuenta que los locales de las plazas de mercado han sido adjudicados a particulares mediante contratos, ese hecho no puede entenderse como una relación comercial, por cuanto la naturaleza del bien de uso público impide tal tipo de relación y menos aún el despojo por parte de la administración de la custodia de dichos bienes y en consecuencia de la facultad de procurar su restitución cuando los particulares han incumplido los permisos que les permitían acceder a un espacio que por su naturaleza es para el disfrute o uso general.

2.- ESTUDIO JURÍDICO:

- Naturaleza jurídica de las plazas de mercado.

El artículo 674 del Código Civil define los bienes de uso público y los fiscales, así:

"Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo domino pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales."

En los bienes que considera la norma anterior como de uso público están las plazas, dentro de las cuales la jurisprudencia nacional ha entendido que se encuentran las plazas de mercado, como un especie de éstas.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-238 de 1993 sostuvo:

"3. La jurisprudencia nacional ha sostenido de tiempo atrás que las plazas de mercado son bienes de uso público (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia julio 24 de 1990), no por el hecho de su destinación a la prestación de un servicio público sino por pertenecer su uso a todos los habitantes del territorio (C. Civil art. 674..."

Por su parte el Consejo de Estado, Sección Primera, en fallo del 6 de julio de 2000 con radicación No. 5303, manifestó:

"Las plazas de mercado se han entendido como una especie de las plazas, previstas como bienes de uso público en los artículos 674 y 1005 del C.C., cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente, una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, a saber: Ser de dominio de una entidad estatal, usualmente, de los municipios, y de uso de todos los habitantes del respectivo territorio. Además, se hallan cobijadas por los atributos propios de tales bienes, como son la inajenabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, recogidos en los artículos 63 de la Carta y 674 del C.C."

Así las cosas, tenemos que jurisprudencialmente hay unanimidad en el sentido de que las plazas de mercado son bienes de uso público, siempre y cuando sean de dominio de los municipios y de uso de los habitantes del respectivo territorio.

  • Los locales que conforman las plazas de mercado, como bienes de uso público, pueden ser arrendados?

El artículo 63 de la Constitución Política dispone:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables."

En relación con lo establecido en la anterior norma dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-183 del 4 de marzo de 2003:

"... Inalienables, pues como se dijo se encuentran por fuera del comercio, por lo tanto no pueden ser objeto de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien; inembargables, característica que se desprende de la anterior, como quiera que se trata de bienes que no pueden ser objeto de embargos, secuestros, o en general cualquier medida de ejecución judicial que tienda a restringir el uso directo o indirecto del bien; e, imprescriptibles. Esto es, que no son susceptibles de usucapión...."

Y más adelante dispone:

"3.3. En relación con lo anterior, cabe advertir que la vocación de los bienes de uso público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sin perjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedan ser impuestas por parte de las autoridades competentes, de allí su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables que les otroga el art. 63 de la Carta. Con todo, no resulta contrario a la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial o diferente, por parte de la administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de esa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general."

Cabe mencionar que la Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 24 de octubre de 1996 dentro del expediente 3944, que la Oficina Jurídica de la UESP cita en su concepto, declaró la nulidad de los artículos 1º inciso 1º y 8º del Decreto Distrital 160 de 1994 "Por medio del cual se dictan normas para la liquidación de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, EDIS" por cuanto en ellos se disponía la venta de bienes de uso público de la EDIS, los cuales al ser inalienables, se tansgredió el artículo 63 de la Constitución Política.

De otra parte, la misma Sección Primera del Concejo de Estado en Sentencia del 11 de noviembre de 1999 con radicación número 5286 negó la nulidad del inciso 2º del artículo 1º del Decreto Nacional 2357 de 1993, por el cual se reglamentó el artículo 174 del Decreto Ley 1421 de 1993, expresó:

"... la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

(...)

Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos."

En relación con el contrato de arrendamiento se tiene que el artículo 1974 del Código Civil dispone que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohibe arrendar y en el artículo 1973 ibídem se dispone que el arrendamiento es un contrato en que una de las partes concede el goce de una cosa y la otra a pagar por ese goce. Por último el artículo 1981 del Código citado consagra que el arrendamiento de los bienes de la Unión o de establecimientos públicos de ésta se rigen por las normas del Código Civil salvo lo estipulado en los códigos o leyes especiales.

Así las cosas, es procedente manifestar que los locales que conforman las plazas de mercado sí son susceptibles de ser dados en arrendamiento, teniendo en cuenta que en dichos contratos no se está disponiendo de la propiedad del bien, que los mismos son temporales, que dichos bienes van a ser dados para el goce en la comercialización o expendio de víveres o productos de primera necesidad.

  • Competencia para restituir los locales dados en arrendamiento en las plazas de mercado.

El artículo 86 del Decreto ley 1421 de 1993 señala las atribuciones de los alcaldes locales y en el numeral 7º dice:

"Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público,..., con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales."

Por su parte el Código de Policía de Bogotá D.C. (Acuerdo 79 de 2003) dispone en el artículo 193 numeral 13.2 que es competencia de los Alcalde Locales conocer en primera instancia "de los procesos de restitución del espacio público, de bienes de uso público o de propiedad del Distrito o de entidades de derecho público".

El mismo Código en el artículo 80 numeral 2º señala como forma de ocupación indebida del espacio público construido "Su ocupación por ventas ambulantes o estacionarias, salvo en los casos en que exista el debido permiso expedido por la autoridad competente."

Por último, la norma en mención en el artículo 181 señala en qué consiste la restitución del espacio público:

"Consiste en la restitución inmediata del espacio público impuesta por las autoridades de policía, cuando éste haya sido ocupado indebidamente."

De las normas antes citadas tenemos que en el Distrito Capital la autoridad de policía competente para adelantar el proceso de restitución del espacio público y/o de los bienes de uso público son los alcaldes locales, cuando los mismos hayan sido ocupados indebidamente.

En el caso objeto de consulta tendríamos, en principio, que los arrendatarios de los locales en las plazas de mercado del Distrito Capital, no se encontrarían ocupando dicho espacio de manera indebida, pues estarían amparados por un contrato de arrendamiento suscrito con el concesionario de dichas plazas.

Ahora bien, tenemos que el Alcalde Mayor mediante el Decreto Distrital 854 de 2001 artículo 43 delegó en los Alcaldes Locales la suscripción de los contratos de concesión respecto a las plazas de mercado a cargo del Distrito Capital, a efecto de asegurar la prestación eficiente de éste servicio público y en virtud de dicha facultad y de las políticas que adopte la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos ¿UESP- adoptará mediante acto administrativo el reglamento operativo de la respectiva plaza.

Para el caso concreto de la consulta, relacionado con la Plaza de Mercado Carlos E. Restrepo, tenemos que el Alcalde Local de Antonio Nariño mediante la Resolución No. 11 del 11 de septiembre de 2003 adoptó el reglamento administrativo, operativo y de mantenimiento de la mencionada Plaza, en el cual se señala que entre el administrador y los vivanderos (quienes adquieren el derecho de uso de un local, puesto, bodega o espacio en la plaza de mercado) debe suscribirse un contrato de derecho de uso administrativo y entre las obligaciones de los vivanderos en el literal g) del artículo 35 está la de pagar mensualmente los derechos que genere el uso administrativo del local, puesto o bodega.

Ese mismo reglamento en el artículo 39 dispone que el administrador y/o director puede dar por terminado el contrato celebrado con el vivandero por el no pago del derecho de uso, de conformidad con los términos establecidos en el contrato o acuerdo de pago y por incumplimiento de sus obligaciones y prohibiciones.

Igualmente en el artículo 5 numeral 7 al definir al vivandero, señala como una de las obligaciones de éste la de "restituir el local, puesto o bodega al vencimiento del contrato o por incumplimiento de las obligaciones adquiridas, sin que haya necesidad de ninguna otra clase de requerimiento."

Por último consideramos conveniente transcribir lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 19 del mencionado reglamento:

"En todo caso, cualquier persona natural o jurídica que ejerza actividades en la plaza de mercado, y tenga un local, puesto, bodega o similar, y que a la fecha de expedición del presente reglamento, no tenga suscrito contrato de derecho de uso administrativo, se entiende vinculado a la Plaza de Mercado, pues la sola realización de esta actividad en un bien de uso público como lo es la Plaza de Mercado, genera los derechos y obligaciones propios de esta clase de contrato, circunstancia que no lo exime de la obligación de suscribir el contrato correspondiente."

De lo anterior tenemos que el administrador y/o director de la plaza de mercado Carlos E. Restrepo, se encuentra facultado por el Reglamento de la plaza, para dar por terminado el contrato que se tenga suscrito con el vivandero cuando éste no cumpla sus obligaciones y una de éstas es el no pago de la tarifa mensual.

Esa comunicación que da por terminado el contrato de arrendamiento o uso coloca inmediatamente al vivandero en la obligación de restituir el local, puesto o bodega. Si no lo hace, se convierte en una ocupación indebida del espacio público (pues el contrato que amparaba dicha ocupación ya no está vigente).

Esta situación debe ser colocada en conocimiento, mediante querella, ante el alcalde local para que éste proceda a adelantar el proceso policivo de restitución del espacio público, pues él es el competente legal para ello, sin que deba acudirse a la justicia ordinaria, pues ésta no es competente para la restitución de bienes de uso público.

Por último, si dentro del contrato o del reglamento de la plaza no se hubiere pactado la facultad de dar por terminado el contrato cuando se incumpla el pago mensual del arrendatario o usuario, no debe olvidarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 1546 del Código Civil en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, por tanto en este evento puede también legalmente el administrador y/o director proceder a comunicar al contratista la terminación del contrato, con lo cual igualmente lo coloca en la obligación de restituir el bien.

De otra parte, debemos mencionar que el objeto central de la discusión gira en torno a los referentes del bien de uso público (plaza de mercado)sobre le cual se ejerce la actividad económica y el contrato (entre concesionario y vivandero) que es uno de los mecanismos que prevé la ley para la utilización de éstos bienes. En este orden de ideas, frente a la controversia de competencia entre juez ordinario y alcalde local, consideramos que la naturaleza del bien predomina sobre el mecanismo contractual referido, pues el local de la plaza de mercado no deja de ser bien de uso público por la modalidad contractual que sobre el se utilice.

Desde éste punto de vista, no consideramos, como lo hace el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, que una vez celebrado el contrato entre el concesionario y los vivanderos, la Administración Distrital se despoje de la custodia del bien, pues precisamente no es un bien privado, sino de uso público.

En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto y quedamos atentos para absolver cualquier otra inquietud se genere sobre el particular.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

c.c. Dr. Luis Alfredo Sierra Garza ¿Alcalde Local Antonio Nariño- Calle 17 Sur No. 18-49.

Dr. Germán Dario Rodríguez ¿Director Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público- Carrera 30 No. 24-90.

Dr. José Gómez Botero ¿Personero Local de Antonio Nariño- Carrera 7 Ni. 21-24.

Dr. Joaquín Emilio Briceño ¿Presidente Consejo de Justicia de Bogotá- Calle 14 No. 8-53.

Luis E. Sandoval I./MAO/MYVQ/

S04091665-1813 y 1979

 
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