RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Bogotá D.C., parte de la demanda contra el auto de fecha 8 de septiembre de 2005 proferido por la Sección Cuarta Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional del Artículo 1º del Decreto 118 de 15 de abril de 2005 expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá.

La doctora LUCY CRUZ DE QUIÑÓNEZ en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda frente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra los Artículos 1º y 2º del Decreto 118 de 15 de abril de 2005 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., cuyo texto es el siguiente.

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el numeral 4º del artículo 38 del Decreto- Ley 1421 de 1993, el artículo 127-5 y 128 del Decreto Distrital 807 de 1993....

ART. 1º- Retención en la fuente por dividendos y participaciones. Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, practicarán la retención por el impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos les sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, lo que ocurra primero.

ART. 2º- Tarifa. De conformidad con el Acuerdo 65 de 2002, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones es del 11.04%, correspondiente a las demás actividades comerciales."

(...)"

En escrito aparte de la demanda, la parte actora solicita la suspensión provisional de los artículos 1º y 2º del Decreto 118 de 2005 por violación manifiesta de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, compilado en el 195 del Decreto 1333 de 1986; 32, 37, 40 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002; y 2 y 8 del Acuerdo 065 de 2005, todos relacionados con el factor territorial de la competencia de Bogotá para gravar actividades realizadas en su territorio por sujetos vinculados al mismo.

Considera que hay extralimitación de la competencia territorial del Decreto, pues mientras las normas superiores se refieren al carácter territorial y municipal del impuesto de industria y comercio, por el ejercicio de actividades industriales comerciales o de servicios en determinado territorio municipal, el Decreto acusado asume que lo que interesa es el lugar en donde se decreta, abona o paga el dividendo, que corresponde al domicilio de la sociedad originadora, que no es el sujeto pasivo del tributo que se recauda por este medio; de ahí siendo Bogotá el domicilio de muchas empresas que decretan utilidades repartibles, gravaría a todos los inversionistas ubicados en cualquier ciudad del país.

Señala que el mecanismo de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio sólo es admisible para anticipar los atributos de los sujetos pasivos de Bogotá por actividades realizadas en ese territorio y en el caso de la actividad de inversión en sociedades, sólo sería posible cuando el binomio sociedad ¿ socio, se encuentre en Bogotá.

Por su parte, las normas demandadas, se apartan de tal concepto y tiene en cuenta es el lugar donde se paga el dividendo, es decir, el domicilio de la sociedad que los decreta, y el de la persona o el lugar donde se ejerce la actividad.

La Subsección "B" de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 118 de 2005, por considerar que mientras las normas superiores invocadas como violadas se refieren a los elementos del impuesto de industria y comercio y regulan la retención en la fuente condicionada a que la operación económica genere el impuesto en la jurisdicción de Bogotá, por su parte, los artículos demandados disponen que tal retención debe practicarse por los agentes que tengan domicilio en el Distrito sobre dividendos y/o participaciones pagados en su jurisdicción, tomando en cuenta solamente el domicilio de quien realiza el pago, y no de quien recibe y realiza la actividad gravada.

En relación con el artículo 2º que regula la tarifa, señala que perderá fuerza ejecutoria como consecuencia de la suspensión provisional del artículo 1º demandado.

De la decisión mayoritaria se apartó el Magistrado Fabio O. Castilblanco Calixto, quien en su salvamento de voto señaló que el hecho de que el artículo 2º del Decreto 118 de 2005 consagre que la retención en la fuente por el impuesto de industria y comercio se deba practicar por las sociedades ubicadas o domiciliadas en Bogotá no atenta contra norma jurídica alguna, pues el impuesto se genera por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y no sobre el sujeto, por lo tanto no importa el domicilio del inversionista sino la realización de las actividades.

Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial del Distrito Capital en extenso escrito, interpuso recurso de apelación con el fin de que sea revocada la decisión de suspender provisionalmente el artículo 1º del Decreto 118 de 2005.

En primer lugar indica que el artículo 1º del Decreto 118 de 2005 ya había sido demandado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta al estudiar la solicitud de suspensión provisional la había negado por no evidenciar prima facie la violación de las normas superiores que se aducían en la demanda y que en esencia compartían los argumentos expuestos en esta demanda.

En cuanto a la medida decretada en primera instancia, señala que de la comparación de las normas demandas con las invocadas como violadas no es clara ni reveladora la manifiesta infracción encontrada por el a quo, pues se requiere de un análisis más complejo del ordenamiento citado, lo cual hace improcedente la medida cautelar.

Considera que no son contradictorias las normas, sino complementarias, pues debe tenerse en cuenta que la retención procede cuando se causa el impuesto, y éste se causa cuando la actividad se realice dentro de la jurisdicción, por lo tanto, si la norma demandada dice que la retención debe practicarse en Bogotá a los pagos o abonos en cuenta a título de dividendo y participaciones, se requiere de las otras normas que le dicen como hacerlo, pues ellas establecen el marco sobre el cual deben practicar la retención.

Señala que la norma está dirigida no a los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio sino a los agentes de retención y es lógico que sólo pueda referirse a los domicilios en Bogotá, por ser ésta la jurisdicción en la cual el Distrito tiene competencia para asignar la calidad de retenedores, quienes al momento de practicar la retención deben tener en cuenta los elementos del tributo, entre ellos la territorialidad.

Tampoco exige la norma que el domicilio del sujeto pasivo del impuesto esté domiciliado en Bogotá, ni tampoco que la retención en la fuente se practique en todos los casos, obviamente debe serlo cuando se realice el hecho generador del impuesto dentro de esta jurisdicción.

Que se equivoca el Tribunal cuando señala que para que una determinada persona sea sujeto pasivo del impuesto debe tener domicilio en Bogotá, pues lo importante es que se realice la actividad gravada en esta y no en otra distinta, independiente de su domicilio o residencia.

Que el caso de los ingresos del inversionista, considera que la fuente de la riqueza es la sede donde se encuentre domiciliada la empresa que emite las acciones, por lo tanto es esa jurisdicción donde se entienden recibidos los dividendos.

Luego de referirse de manera extensa a los elementos del impuesto de industria y comercio y al mecanismo de recaudo de retención en la fuente, señala que no es suficiente la comparación de la norma demandada con las normas invocadas como violadas en la demanda, pues debe hacerse una comparación con la totalidad de las disposiciones contenidas en el régimen Distrital de retención en la fuente para establecer la presunta ilegalidad, lo que impide la procedencia de la medida cautelar decretada.

De plano, como lo dispone el artículo 155 del C.C.A., se procede a resolver el recurso interpuesto contra la decisión contenida en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2005, admisoria de demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto 118 de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. y que dispone lo siguiente:

ART. 1º- Retención en la fuente por dividendos y participaciones. Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, practicarán la retención por el impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos les sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, lo que ocurra primero.

De la confrontación de esta disposición con las normas superiores invocadas como violadas, artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 32, 37, 40 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 8 del Acuerdo 65 de 2002, consideró el Tribunal que era evidente la violación de esas normas, pues se disponía por el artículo demandado que la retención en la fuente debía practicarse por los agentes que tuvieran domicilio en el Distrito sobre dividendos y/o participaciones pagados en su jurisdicción, tomando en cuenta solamente el domicilio de quien realizaba el pago, y no de quien recibe y realiza la actividad gravada.

Ahora bien a juicio de la Sala y tal como lo estableció el Tribunal, es evidente la violación de la norma demandada con las normas superiores invocadas, pues mientras los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986; 32 (hecho generador del impuesto de industria y comercio), 37 (percepción del ingreso), 40 (sujeto activo) y 41 (sujeto pasivo) del Decreto Distrital 352 de 2002; y 2 y 8 del Acuerdo 065 de 2002, se refieren a que el impuesto de industria y comercio se causa por las actividades industriales, comerciales y de servicios realizadas en la jurisdicción del distrito Capital de Bogotá deben practicar la retención sobre dividendos y/o participaciones cuando sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, sin tener en cuenta el hecho generador o la causación del impuesto se realizó dentro de su jurisdicción.

Resulta suficiente como sustento de la medida provisional tomada considerar que mientras el artículo 8 del Acuerdo 065 de 2002, al tratar sobre las circunstancias bajo las cuales se efectúa la retención en la fuente, prevé perentoriamente que las retenciones se aplicarán al momento del pago a abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, la norma demandada expedida por el Alcalde no trae tal limitación, lo que implicaría que no importa el lugar de causación del impuesto, siempre se haría la retención, teniendo en cuenta, tan sólo el domicilio de la empresa receptora de la inversión.

Así las cosas, y por observar parcialmente la violación en que incurre la norma demandada respecto de las disposiciones superiores invocadas, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión del Tribunal de decretar la suspensión provisional, y por lo tanto se confirmará.

Por lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

CONFIRMARSE EL NUMERAL SEGUNDO del auto de 8 de septiembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1 del Decreto 118 de 2005 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑÓNEZ C/ BOGOTÁ