RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La lectura de las normas anteriores evidencia que si bien es cierto que entre de las facultades otorgadas al Alcalde Mayor del Distrito Capital están las de ejercer control y vigilancia sobre la prestación del servicio público esencial de transporte, con la expedición del acto acusado desvió sus atribuciones y procedió a reglamentar materias reservadas al legislador, pues dispuso que la reposición y desintegración de vehículos de transporte público colectivo solo podría desarrollarse mediante fiducia mercantil o encargo fiduciario, cuando las normas legales transcritas ya habían establecido otra forma de reposición y desintegración y la creación de fondos de empresas a quienes compete ofrecerle a los propietarios programas periódicos de reposición. Observa la Sala que el Alcalde Mayor del Distrito Capital mediante el Decreto 116 de 2003 dice establecer mecanismos de vigilancia y control para la reposición y desintegración física de vehículos que cumplan su vida útil, cuando en realidad lo que reguló fue la forma de llevar a cabo este proceso a través de encargo fiduciario y fiducia mercantil, cuando esta materia ya había sido regulada por las normas transcritas. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la providencia recurrida.

Decide la Sala el recurso de apelación deducido por el apoderado del actor contra el auto de 10 de julio de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), admitió la demanda y decretó la suspensión provisional.

JORGE MARIO RIVADENEIRA MORA, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del Decreto 116 de 2003 (16 de abril), «por medio del cual se establecen mecanismos de vigilancia y control para la reposición, la desintegración física de vehículos que cumplen su vida útil y los aportes a fondos de reposición», expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

El actor sustenta su solicitud de suspensión provisional en que de una visión esquemática y de la simple lectura del Decreto acusado se advierte con facilidad que su parte resolutiva no guarda congruencia con su título, pues lejos de establecer mecanismos de vigilancia y control está regulando aspectos propios del servicio público esencial de transporte de pasajeros, que es competencia exclusiva del legislador conforme lo establecen los artículos 150-23 y 365 de la Constitución Política, que ya fueron ejercidas y su reglamentación materializada por el Presidente de la República.

Así, el artículo 2 de la Ley 688 de 2001, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 2659 de 1998, precisó que la reposición consiste en sustituir un vehículo que ha alcanzado su vida útil por otro nuevo o de menor edad, mientras que el artículo 3º del decreto acusado estableció la reposición fiduciaria que se gestiona ante la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá; la sustitución de un vehículo por otro nuevo o de menor edad en virtud de un encargo fiduciario o de una fiducia mercantil. Es decir, el decreto agrega unos elementos que el ordenamiento nacional no previó.

El acto acusado modificó el esquema legal y reglamentario, pues en vez de incentivar y vigilar el proceso de reposición como lo prevé la ley, impone la obligación de hacerlo mediante encargo fiduciario o fiducia mercantil (art. 2º) y cercena las atribuciones dadas por la ley a las empresas y propietarios para acceder a dicha reposición. La ley reguló la obligación de las empresas de ofrecer a los propietarios programas de reposición, establecer y reglamentar fondos que garanticen la reposición gradual, otorgando la facultad de hacerse o no a través del encargo fiduciario y exigiendo a las entidades estatales el deber de vigilancia para llevar a cabo esta medida. El acto acusado, contra lo anterior, crea la obligación de hacer la reposición por medio de sociedades fiduciarias e impone dos negocios jurídicos para ello: el encargo fiduciario o la fiducia mercantil.

En cuanto a la desintegración de los vehículos se vulnera el artículo 58 de la Constitución, pues equivale a una expropiación sin indemnización en tanto despoja al titular de la propiedad del bien, debiéndose aplicar el artículo 4º ibídem e inaplicar las preceptivas que establecen esta clase de desintegración.

En materia de fondos el decreto acusado contradice las leyes 105 de 1993 y 688 de 2001 que crearon los fondos de las empresas y un fondo mixto nacional con personería jurídica denominado «Fondo de reposición y renovación del parque automotor de servicio público de transporte terrestre de pasajeros» y se establecieron su modo de administración y gestión. Así a los fondos de las empresas les competen reglamentarlos y operarlos a las mismas, mientras que para el de reposición se creó una junta administradora y se establecieron sus reglas de manejo.

Concluye que como quiera que existen varias infracciones directas de las normas superiores, es viable la suspensión provisional del decreto acusado.

El Tribunal decretó la suspensión provisional argumentado que confrontada la norma demandada con el artículo 7º de la Ley 105 de 1993 se advierte de manera incontrovertible su vulneración, toda vez que la potestad reglamentaria ejercida por el Alcalde al desarrollar de manera concreta y específica las previsiones contenidas en las Leyes 105 de 1993 y 688 de 2002, no estuvo sujeta a los parámetros establecidos.

Señala que en realidad el decreto acusado introduce limitaciones a la reposición de vehículos, porque mientras el artículo 7º de la Ley 105 de 1993 establece que las empresas de carácter colectivo de pasajeros y las organizaciones de carácter cooperativo y solidario vinculadas con el servicio de transporte deben ofrecer programas periódicos de reposición, establecer y reglamentar fondos que garanticen la reposición gradual, el acto demandado restringe el procedimiento al determinar que esta medida solo podrán desarrollarla mediante encargo fiduciario o fiducia mercantil y precisando que a partir del 1º de agosto de 2003, no podrá ejercerse el derecho de reposición previsto en el artículo 2º de la Ley 688 de 2001, sino mediante reposición fiduciaria, excediendo el marco legal previsto en la ley.

La Ley 105 de 1993 estableció la posibilidad de que la reposición se desarrolle por encargo fiduciario, pero esta autorización no puede ser entendida como obligatoria sino potestativa y, por tanto, el decreto demandado no podía restringir el proceso de reposición solamente al encargo fiduciario o fiducia mercantil.

Concluyó que el acto acusado no se adecuó a los principios de coordinación y subsidiariedad que deben tenerse en cuenta para ejercer la potestad reglamentaria y por tanto, debía decretarse la suspensión provisional pedida.

El apoderado del Distrito Capital apeló la decisión de suspender los efectos del Decreto 116 de 2003 argumentando que no existe la extralimitación alegada.

Sostiene que el a quo yerra al entender que encargo fiduciario y fiducia mercantil son figuras sinónimas, siendo, como son completamente distintas. El decreto no impuso una sola figura sino que autorizó dos figuras o modalidades: el encargo fiduciario y la fiducia mercantil.

El Alcalde no se excedió en sus facultades, pues su función de vigilar y controlar el servicio público de transporte habilita, o autoriza la utilización de las dos figuras que le permitan asegurar los objetivos de la función encomendada por la ley, pues al Alcalde y al Estado en general les corresponde garantizar la seguridad en el transporte. Por ello, la ley estableció la vida útil de los vehículos e hizo especial énfasis en la determinación del procedimiento para su reposición, autorizando expresamente la figura del encargo fiduciario.

El Alcalde, en desarrollo de su potestad reglamentaria, ejercida con el fin de garantizar la seguridad en el transporte público y buscando vigilar y controlar esta actividad decidió, de una parte, utilizar el encargo que la norma «habilitante» estableció, la que no señaló que tendría que darse cabida a todas las figuras contractuales que existieran.

El Alcalde no hizo cosa distinta de introducir la fiducia mercantil con base en la seguridad como objetivo de su función de vigilancia y control, para que el propietario escoja mediante cuál de ellas quiere llevar a cabo la reposición de su vehículo, lo que no puede considerarse limitativo y violatorio de la ley.

Solicitar revocar el auto apelado y negar la suspensión provisional decretada.

La acción incoada en este caso es la de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA. Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA, señala los siguientes requisitos:

1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

El acto acusado, Decreto 116 de 2003 (16 de abril), expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, «por medio del cual se establecen mecanismos de vigilancia y control para la reposición, la desintegración física de vehículos que cumplan su vida útil y los aportes a fondos de reposición», establece, en síntesis:

1. Primera Parte: Reposición Fiduciaria ¿ Capítulo I. Imposición de la medida, regulando en su artículo 2º la obligatoriedad de la reposición mediante encargo fiduciario o fiducia mercantil y en sus normas siguientes, establece todo lo relacionado con esta forma de reposición y advirtiendo que no podrá ejercerse el derecho de reposición de que trata el artículo 2º de la Ley 688 de 2001 y demás.

2. Segunda Parte. Participación de las sociedades fiduciarias en la desintegración física de vehículos de transporte público colectivo por vencimiento de su vida útil ¿ Capítulo I. De la Medida de Control a la desintegración física. Establece que esta medida solo puede hacerse mediante encargo fiduciario o fiducia mercantil, regulando las demás normas sobre este aspecto.

2. Las normas invocadas como infringidas, son del siguiente tenor:

«ARTICULO 6o. Reposición del Parque Automotor del Servicio Público de Pasajeros y/o Mixto. La vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años. El Ministerio de Transporte exigirá la reposición del parque automotor, garantizando que se sustituyan por nuevos los vehículos que hayan cumplido su ciclo de vida útil.

Las autoridades competentes del orden metropolitano, distrital y municipal, podrán incentivar la reposición de los vehículos, mediante el establecimiento de los niveles de servicio diferentes al corriente, que serán prestados con vehículos provenientes de la reposición. Así mismo podrán suspender transitoriamente el ingreso de vehículos nuevos al servicio público de transporte de pasajeros, de acuerdo con las necesidades de su localidad, supeditando la entrada de un vehículo nuevo al retiro del servicio público de uno que deba ser transformado o haya cumplido el máximo de su vida útil. Para la fijación de tarifas calcularán los costos del transporte metropolitano y/o urbano incluyendo el rubro de "recuperación de capital", de acuerdo con los parámetros que establezca el Ministerio de Transporte.

PARAGRAFO 1. ...

PARAGRAFO 2. El Ministerio de Transporte definirá, reglamentará y fijará los requisitos para la transformación de los vehículos terrestres que vienen operando en el servicio público de pasajeros y/o mixto, de tal forma que se les prolongue su vida útil hasta por diez (10) años y por una sola vez, a partir de la fecha en que realicen la transformación.

PARAGRAFO 3. El Ministerio de Transporte establecerá los plazos y condiciones para reponer los vehículos de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto con radio de acción distinto al urbano. Y conjuntamente con las autoridades competentes de cada sector señalará las condiciones de operatividad de los equipos de transporte aéreo, férreo y marítimo.

ARTICULO 7o. Programa de Reposición del Parque Automotor. Las empresas de carácter colectivo de pasajeros y/o mixto, y las organizaciones de carácter cooperativo y solidario de la industria del transporte, están obligadas a ofrecerle a los propietarios de vehículos, programas periódicos de reposición y a establecer y reglamentar fondos que garanticen la reposición gradual del parque automotor, establecida en el artículo anterior.

PARAGRAFO 1. El Ministerio de Transporte en asocio con las autoridades territoriales competentes, vigilará los programas de reposición.

PARAGRAFO 2. La utilización de los recursos de reposición para fines no previstos en la presente Ley, será delito de abuso de confianza y de él será responsable el administrador de los recursos.

PARAGRAFO 3. Igualmente, el proceso de reposición podrá desarrollarse por encargo fiduciario constituido por los transportadores o por las entidades públicas en forma individual o conjunta»

«Artículo 2º. El artículo 6º será adicionado en su inciso primero de la siguiente manera:

Reposición del Parque Automotor del Servicio Público de Pasajeros y/o mixto. La vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años. Se excluyen de esta reposición el parque automotor de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto (camperos, chivas) de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto del sector rural, siempre y cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad exigidos por las normas y con la certificación establecida por ellas.

El resto del texto del artículo sexto permanece igual.»

«Artículo 1º. Creación. Créase un Fondo Nacional con personería jurídica, denominado «Fondo de Reposición y Renovación del Parque Automotor de Servicio Público de Transporte Terrestre de Pasajeros», para atender los requerimientos de la reposición y renovación del parque automotor de los vehículos de transporte público colectivo terrestre de pasajeros con radio de acción metropolitano y/o urbano en el territorio nacional.

Parágrafo. El Fondo estará conformado por los aportes, que a través de las empresas de transportes o en forma individual, haga cada uno de los propietarios de los vehículos de transporte público colectivo terrestre de pasajeros con radio de acción metropolitana y/o urbana.

Artículo 21. Desintegración Física. Todo vehículo que cumpla su ciclo de vida útil de acuerdo con lo dispuesto en la ley, deberá ser sometido a un proceso de desintegración física. Este será reglamentado por el Ministerio de Transporte y controlado por las autoridades competentes.

Artículo 23. Fondos de reposición de las empresas. Los propietarios de vehículos de transporte público colectivo de pasajeros de radio de acción metropolitano y/o urbano que, bajo lo estipulado en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, hayan contribuido a un Fondo de Reposición creado por la empresa a la que estén vinculados podrán continuar voluntariamente en ese Fondo o acogerse al Fondo creado por medio de la presente ley. Si deciden acogerse al nuevo Fondo los recursos que tiene el vehículo en un Fondo de las empresas deberá ser trasladado directamente de un fondo al otro, ya sea por medio de un bono equivalente o ya sea en moneda corriente».

«Decreto 2659/98

Artículo 1°. Para efectos de esta disposición se entiende por reposición el ingreso al servicio público de transporte de un vehículo nuevo, en sustitución de otro que sale definitivamente del servicio y que será sometido a proceso de desintegración física total, para lo cual se le cancelará su registro o matrícula.

Para obtener la autorización de reposición de un vehículo que haya cumplido su máximo de vida útil, el interesado deberá solicitar previamente a la autoridad competente la cancelación de su matrícula y el Ministerio de Transporte lo dará de baja del Registro Nacional Automotor. El vehículo repuesto no podrá matricularse nuevamente en ningún tipo de servicio.

Parágrafo. El proceso de desintegración física total a que se refiere el presente artículo será reglamentado por la autoridad local competente.»

La lectura de las normas anteriores evidencia que si bien es cierto que entre de las facultades otorgadas al Alcalde Mayor del Distrito Capital están las de ejercer control y vigilancia sobre la prestación del servicio público esencial de transporte, con la expedición del acto acusado desvió sus atribuciones y procedió a reglamentar materias reservadas al legislador, pues dispuso que la reposición y desintegración de vehículos de transporte público colectivo solo podría desarrollarse mediante fiducia mercantil o encargo fiduciario, cuando las normas legales transcritas ya habían establecido otra forma de reposición y desintegración y la creación de fondos de empresas a quienes compete ofrecerle a los propietarios programas periódicos de reposición.

Observa la Sala que el Alcalde Mayor del Distrito Capital mediante el Decreto 116 de 2003 dice establecer mecanismos de vigilancia y control para la reposición y desintegración física de vehículos que cumplan su vida útil, cuando en realidad lo que reguló fue la forma de llevar a cabo este proceso a través de encargo fiduciario y fiducia mercantil, cuando esta materia ya había sido regulada por las normas transcritas.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la providencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

CONFÍRMASE el auto apelado de 10 de julio de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), en cuanto decretó la suspensión provisional del Decreto acusado.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de abril de 2004.