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  Fallo 303 de 2006 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 02/11/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., noviembre dos (2) de dos mil seis (2006)

Expedientes Nos. 303, 268, 300, 266, 270, 306, 575, 579, 584, 593, 600, 642, 647 y 699.

Demandante: Jacqueline Gómez y otros

ACCIÓN DE NULIDAD

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Jacqueline Gómez y otros presentaron demanda ante esta Corporación para que, previo el trámite del procedimiento ordinario, se hicieran las siguientes

DECLARACIONES

Para todos los procesos:

Que se declare la nulidad de algunos apartes de los artículos 70, 164, 170, 176, 177 del acuerdo 079 del 14 de enero de 2003, Código de Policía de Bogotá.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Las siguientes normas violadas y concepto de violación, son comunes a los procesos acumulados:

Con la expedición de los actos acusados, los demandantes consideraron que se violaron los siguientes artículos: 4, 16, 25, 26, 29, 34, 45, 58 y 103 de la Constitución Política; 122, 210, 211 y 213 del Código Nacional de Policía; y 100 del Código Penal.

Manifestaron que el artículo 70 del acuerdo 079 de 2003 es violatorio de los artículos 16, 45 y 103 de la Constitución Política, toda vez que impide la juventud del Distrito Capital pueda ejercer los derechos democráticos reconocidos en la Constitución.

Afirmaron que el impedir que los menores de edad puedan hacerse parte de reuniones, movilizaciones y demás expresiones políticas que se adelantan en el espacio público, les coarta el libre desarrollo de la personalidad y la garantía de participar en los mecanismos de participación democrática.

Señalaron que los numerales 12 y 13 del artículo 164 y los artículos 176 y 177 del acuerdo 079 de 2003 instituyen la medida correccional de decomiso, lo que según ellos constituye una confiscación de bienes, razón por la que es contrario a los artículos 34 y 58 de la Constitución Política que protegen la propiedad privada y prohíben la confiscación.

Aclararon que el artículo 170 del acuerdo 079 de 2003 viola el Código Nacional de Policía al ampliar las conductas susceptibles de multa y fijar montos superiores.

Además añadieron que viola el artículo 213 del Código Nacional de Policía en cuanto le otorga competencia a los inspectores de policía para aplicar la medida de decomiso, que es del resorte de los alcaldes a su vez dijeron que amplía y deja sin límite los elementos de ser susceptibles de decomiso, extendiéndola a bienes lícitos y de libre comercio.

Destacaron que el decomiso permitido por el Código Penal lo pueden decretar las autoridades jurisdiccionales y el permitido por el Código Nacional de Policía lo pueden decretar los alcaldes, por lo que autorizar que esta medida puede ser tomada sobre cualquier clase de elementos y por parte de los inspectores de policía, rompe con el ordenamiento constitucional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Las siguiente contestación de la demanda es común a los procesos acumulados:

Mediante apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones de los actores.

Manifestó que ninguna de las disposiciones anunciadas por los demandantes se desconocieron toda vez que los que pretende el numeral 5° al regular el uso del espacio público por los menores para fines comerciales, es proteger al menor de la explotación económica de que viene siendo objeto.

Aclaró que las disposiciones que pueden interpretarse aisladamente sino dentro del contexto de la normatividad vigente propia de un Estado Social de Derecho, aplicando el principio de razonabilidad para establecer cuales derechos sobre los demás.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución Política consagra los derechos fundamentales de los niños, los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás y esa disposición la que establece la obligatoriedad de protegerlos de toda forma de explotación económica o de cualquier otra índole.

Recalcó que frente a la participación en política y a las manifestaciones públicas, con la disposición cuya nulidad se depreca no están desconociendo tales derechos ni su libre desarrollo de la personalidad, ya que los menores que tengan capacidad de discernimiento pueden expresar sus ideas y opiniones libremente, sino que se buscó reglamentar el uso espacio público por lo menores.

Indicó que frente a la confiscación, no se puede confundir el decomiso permitido constitucionalmente y la retención de la mercancía con la confiscación.

Señaló que solo es posible limitar el derecho a la propiedad por razones de seguridad, salubridad y estéticas públicas, situaciones que son precisamente las que consagra el Código de Policía de Bogotá y para ello se definen las medidas correctivas. Añadió que las disposiciones cuya nulidad se depreca simplemente relacionan y definen, con fundamento en las normas del orden nacional.

Nombró las sentencias T-568 de 1992, T-3843, T-460 de 1992 y T-2018 y dijo que el decomiso no desconoce la normatividad superior, sino que es establecido en armonía con el Código Nacional de Policía.

Concluyó diciendo que el concejo capitalino sí tenía competencia para expedir el Código de Policía de Bogotá y específicamente las disposiciones acusadas, pues la Constitución Política reconoció no solo al consejo de Bogotá sino a todos los entes territoriales la facultad residual y subsidiaria de expedir normas policivas que rigen en sus ámbitos de jurisdicción y que regulan el comportamiento propio de sus habitantes, razón por la que de manera subsidiaria y residual están facultados para regular ciertos comportamientos en aras del bien común, la seguridad, tranquilidad, moralidad y salubridad públicas.

Adicionó que conforme con el artículo 82 de la Constitución Política es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común.

Recalcó que de conformidad con el artículo 12 numerales 5 y 18 del Estatuto Orgánico de Bogotá, decreto Ley 1421 de 1993, dentro de las funciones de los concejos municipales está la de reglamentar los usos del suelo y el desarrollo físico, además el cabildo capitalino tiene la facultad de expedir los códigos fiscal y de policía de la ciudad.

Propuso la excepción de ausencia de causa para demandar y dijo que las disposiciones demandadas no están desconociendo norma superior alguna.

ACTUACIÓN PROCESAL

Expediente 303:

Mediante auto de mayo catorce (14) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fl. 48 cuaderno principal)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital - Concejo Distrital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 56 a 77 del cuaderno principal)

Mediante auto de octubre veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fl. 88 del cuaderno principal).

El día siete (07) de febrero de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 91 cuaderno principal).

Mediante auto de junio treinta (30) de dos mil cinco (2005), se decreto la culminación de los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho radicados con los números 303, 268, 300, 266, 270, 306, 575, 579, 584, 593, 600, 642, 647 y 699. (fls. 117 a 119 cuaderno principal)

Expediente 300:

Mediante auto de mayo catorce (14) de dos mi tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fl. 48 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital-Concejo Distrital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 56 a 77 del cuaderno principal)

Mediante auto de octubre veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes (fl. 88 del cuaderno principal del expediente)

El día veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 91 cuaderno principal del expediente)

Expediente 268:

Mediante auto de abril veinticuatro (24) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fl. 44 cuaderno principal del expediente).

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital-Concejo Distrital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 52 a 67 del cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de febrero veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004) fueron decretadas las pruebas solicitadas por la partes. (fl. 109 del cuaderno principal del expediente)

El día dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 91 cuaderno principal del expediente)

Expediente 266:

Mediante auto de junio doce (12) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor y al agente del Ministerio Público. (fls. 43 y 44 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 52 a 67 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 647:

Mediante auto de octubre dieciséis (16) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 13 y 14 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 22 a 37 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 642:

Mediante auto de agosto veintiuno (21) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 13 y 14 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 22 a 37 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 de cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 575:

Mediante auto de agosto veintiuno (21) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 13 y 14 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 22 a 37 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 584:

Mediante auto de agosto veintiuno (21) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 15 y 16 cuaderno principal del expediente).

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 24 a 39 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal).

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 579:

Mediante auto de agosto veintiuno (21) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 14 y 15 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 23 a 38 cuaderno principal del expediente).

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal).

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 306:

Mediante auto de julio tres (03) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor, de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 44 y 45 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 53 a 67 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 270:

Mediante auto de junio doce (12) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 45 y 46 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 54 a 69 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 699:

Mediante auto de octubre dieciséis (16) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 9 y 10 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 18 a 33 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

Expediente 600:

Mediante auto de agosto veintiuno (21) de dos mil tres (2003) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales a los señores alcalde mayor de Bogotá y al agente del Ministerio Público. (fls. 13 y 14 cuaderno principal del expediente)

A través de apoderado judicial, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 22 a 43 cuaderno principal del expediente)

Mediante auto de septiembre primero (1) de dos mil cinco (2005) fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. (fls. 123 y 124 del cuaderno principal)

El día veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), precluída la etapa probatoria, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 126 cuaderno principal)

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte Actora: No presentó alegatos de conclusión.

Parte Demandada: Reiteró lo dicho en la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público rindió concepto y dijo que lo que garantiza la existencia del Estado de Derecho es el sometimiento al imperio de la ley y no al de las personas.

Sostuvo que dentro del ordenamiento constitucional colombiano se hace indispensable el concepto de legalidad en el actuar de la administración y que sus decisiones obedezcan a una perfecta adecuación del ordenamiento jurídico con los preceptos superiores.

Concluyó que de la lectura de las disposiciones acusadas, de los argumentos esbozados por los actores y de la sustentación jurídica de la demanda, las normas que se pretendan impugnar no sólo no vulnerar ninguna norma superior sino que por el contrario protegen derechos fundamentales como el de la vida, los de los niños y los derechos colectivos de los ciudadanos de Bogotá.

Añadió que las normas acusadas se expidieron con el tramite legal pertinente, razón por la cual el acuerdo 079 de 2003 fortalece y desarrolla claros principios constitucionales en bien del conglomerado social.

Por lo anterior consideró que las pretensiones de la demanda no deben prosperar.

Surtido los trámites legales pertinentes de la demanda, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las ritualidades previstas en la Ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se controvierte por las partes, la legalidad de algunos artículos, numerales y apartes del acuerdo 079 de enero 14 de 2003 del Concejo de Bogotá, por medio del cual se expidió el Código de Policía del Distrito Capital.

Previamente a bordar el fondo del asunto, la Sala encuentra que el distrito capital propuso la excepción de ausencia de cusa para demandar toda vez que el acuerdo 079 de 2003 fue debidamente expedido, además dijo que las disposiciones demandadas no vulneran ninguna norma superior.

La Sala advierte que esta excepción no constituye un verdadero impedimento procesal para un pronunciamiento de fondo, y por tanto no prospera.

Al abordar el análisis del problema jurídico propuesto, se observa que los demandantes propusieran varios cargos donde se controvierte la legalidad de los actos acusados.

Como primer cargo alegaron que se violaron los artículos 4, 16, 25, 26, 29 y 103 de la Constitución Política. Afirmaron que el numeral quinto del artículo 70 del acuerdo quinto del artículo 70 del acuerdo 079 de 2003 es violatorio de estas normas toda vez que impide que los menores de edad puedan hacerse parte de reuniones, movilizaciones y demás expresiones políticas en el espacio público, con lo cual se coarta el libre desarrollo de la personalidad y la garantía constitucional de integrarse en los mecanismos de participación democrática que se llevan a cabo en el espacio público.

La norma demandada dispone:

"Artículo 70: Comportamientos que favorecen la protección y conservación del espacio público. Se deban observar los siguientes comportamientos que favorecen la protección del espacio público:

1. ...

5. Los menores de edad no podrán utilizar el espacio público con fines comerciales ni políticos.

6. ..."

Por su parte las normas constitucionales supuestamente vulneradas consagran:

"Artículo 4: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer las autoridades."

"Artículo 16: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico."

"Artículo 25: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".

"Artículo 26: Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles."

"Artículo 45: El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud."

"Artículo 103: Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La Ley los reglamentará.

El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control, y vigilancia de la gestión pública que se establezcan."

De acuerdo con el numeral 18 del artículo 12 del decreto 1421 de 1993 corresponde al concejo distrital de conformidad con la Constitución y la Ley expedir el Código de Policía.

Al estudiar el acuerdo demandado, la Sala advierte que el artículo 70 se encuentra dentro del Título VI que contempla normas para la protección del espacio público.

La Constitución Política en su artículo 82 establece que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su designación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Sobre la protección del espacio público el H. Consejo de Estado ha dicho: "...El Concejo Distrital esta constitucionalmente facultado para reglamentar los usos del suelo, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 313 constitucional, dentro de cuyo concepto se cuenta el espacio público, que ha sido definido por el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989, así: "Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. No comporte la Sala el fundamento de la sentencia recurrida en cuanto considera que los numerales 6 de los artículos 12 y 69 del Decreto Ley 1421 de 1993 son incompatibles con el artículo 82 de la Constitución Política, pues el deber de velar por la destinación al uso común de los bienes integrantes del espacio público no impone, de una parte, que dicho uso sea necesariamente gratuito en todas las circunstancias y, de otra parte, que no pueda la autoridad competente reglamentar dicho uso, en cuanto se refiere el acceso de las personas, tal como sucede con el parqueo de automóviles en áreas del espacio público, conocido en la capital de la República como zonas azules, o la utilización de la playa en concesión por los empresarios turísticos, o la concesión de parques como el Salitre de Santa Fe de Bogotá, o como el cobro de peajes por la utilización de vías públicas. La destinación al uso común del espacio público puede ser reglamentada por la autoridad en el ejercicio de sus competencias policivas, pues esa reglamentación constituye un mecanismo para la protección de su integridad, de manera que dicho uso común puede, bajo ciertas circunstancias, ser limitado, de acuerdo con la Ley y los reglamentos administrativos, sin que ello constituya violación del artículo 82 constitucional..."1

De esta sentencia se tiene que en efecto, como lo consagra la Constitución, es deber del Estado velar por la protección del espacio público, razón por la cual las autoridades en uso de sus competencias policivas en ciertas circunstancias pueden reglamentar su uso en aras de garantizar su protección.

En este caso, por medio del artículo 70 del acuerdo 079 de 2003 se dispuso que los menores no podrán utilizar el espacio público con fines comerciales ni políticos, con la finalidad de proteger la integridad del espacio público, razón por la cual se pasará a estudiar si esta prohibición es ajustada a derecho.

El artículo 44 de la Constitución dispone que un derecho fundamental de los niños es la libre expresión de su opinión, a su vez establece que será protegidos contra toda forma de violencia física o moral, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y gozan de todos los derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Por su parte el artículo 45 ibídem establece que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

De estas normas constitucionales se tiene que si bien es deber del Estado proteger a los niños y jóvenes, éstos gozan de todos los derechos constitucionales.

Para un mejor estudio, en primer lugar se analizará la legalidad de la prohibición del uso del espacio para fines comerciales.

En cuanto a está limitación, la Sala considera que en efecto es violatoria de los artículos 16 y 26 de la Constitución Política.

El Código Civil en su artículo 34 consagra que es infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos.

De acuerdo con estas normas es claro que el concejo distrital dentro de la prohibición al ejercicio del comercio dentro del espacio público, incluyó a todas las personas que no hayan cumplido 18 años.

Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 10 dispone que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.

De igual forma, el artículo 12 de este mismo Código establece que los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de éstas, por lo que es claro que los menores de edad pueden ejercer el comercio.

Para esta Sala, si bien el Estado debe garantizar la protección al espacio público, el concejo al expedir el código de policía no puede en aras de su protección., establecer una prohibición absoluta frente al uso que hagan los menores para el comercio.

Si bien el Distrito capital en la contestación de la demanda dijo que esta norma busca proteger a los niños de la explotación económica, la norma no hace ninguna diferencia entre niños, impúberes o menores adultos sino que abarca a todas las personas que tenga menos de 18 años, lo que vulnera la Constitución al impedir que ciertas personas, menores de edad, escojan libremente su profesión de comerciante y puedan ejercerlas en espacios públicos.

La anterior afirmación se ha teniendo en cuenta que el artículo 26 de la Constitución Política2 establece la libertad de escoger profesión u oficio por lo que, si un menor adulto, es decir una persona entre los 14 y los 18 cumplidos, escoge ser comerciante no podría ejercer libremente su profesión en espacios públicos, lo que contraría esta disposición.

Una situación diferente sería si el concejo distrital en ejercicio de sus funciones regula el uso del espacio público, sin establecer una prohibición en términos tan amplios.

En consecuencia, la Sala encuentra que esta prohibición vulnera la Constitución Política.

Frente a la limitación del uso del espacio público por los menores para fines políticos, para la Sala también infringe normas constitucionales.

Como ya se mencionó el artículo 45 de la Constitución establece que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

De igual forma el artículo 16 ibídem dispone que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Frente a este derecho la Corte Constitucional en sentencia T-067 de marzo 5 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz dijo:"...La Corte Constitucional ha señalado que en el artículo 16 de la C.P., se encuentra plasmada la cláusula general de libertad, la cual también encuentra firme apoyo en el principio fundamental enunciado en el artículo 4° de la C.P., que asegura que "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes".

El ámbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad, comprende la libertad general de acción, esto es, la libertad general de hacer o no hacer lo que se considere conveniente". La amplitud de su objeto se explica por el propósito del Constituyente de reconocer un derecho completo a la autonomía personal, de suerte que la protección de este bien no se limite a los derechos especiales de libertad que se recogen en el texto constitucional, sino que las restantes manifestaciones bajo la forma de derecho subjetivo de autonomía ingresen en el campo del libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, se ha sostenido con acierto que el mencionado derecho representa la cláusula de cierre de la libertad individual.

La dilatada esfera que describe el derecho al libre desarrollo de la personalidad, apareja restricciones y limitaciones que necesariamente, se formulan en un lenguaje jurídico de contenido abierto, como presupuesto de posibilidad de la construcción del mismo orden jurídico que al mandar, permitir o prohibir difícilmente deja de afectar la libertad. En efecto, las limitaciones que pueden imponerse a este derecho son aquellas que provienen de los derechos de los demás y del orden jurídico". Sin embargo, no se remite a duda que la aplicación indiscriminada de limitaciones podría conducir a una inexorable erosión del contenido del derecho.

La corte Constitucional se ha negado a aceptar que el libre desarrollo de la personalidad, se circunscriba a proteger las acciones del sujeto que no hayan sido previamente limitadas por la Ley: El legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución. La condición a la que se sujeta todo límite legal que pretenda restringir válidamente el libre desarrollo de la personalidad, debe en la realidad asegurar un ámbito de autonomía y de posibilidades subjetivas, en términos de competencia y de posiciones jurídicas individuales, adecuado y necesario en "una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Política.

No obstante, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no reduce a la pretensión, por cierto legítima, dirigida a que las limitaciones legales a la libertad personal se ajusten a la Constitución Política. La Corte ha reconocido en el indicado derecho un contenido sustancial que se nutre del concepto de persona sobre el que se rige la Constitución Política. El artículo 16 de la Carta condensa la defensa constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumbe en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto autónomo, responsable y diferenciado. Ha dicho la Corte: "Cuando el estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre los más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido de su existencia".

Junto al ámbito absolutamente intangible del libre desarrollo de la personalidad, varias veces indicando por la Corte Constitucional, que puede expresarse en la completa autonomía del individuo para trazarse así mismo y practicar su propio plan de vida siempre que no interfiera con los derechos fundamentales de los demás, debe reconocerse que la persona humana como miembro de la comunidad tiene una condición social que constituye un factor a tener en cuenta por la Ley con miras a armonizar el despliegue simultáneo de las libertades individuales y la necesaria conjugación de las conductas cuando ello sea necesario para alcanzar fines sociales merecedores de tutela constitucional.

Cabe, pues, distinguir un ámbito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, donde el sujeto puede plantear ante las autoridades y los demás una pretensión absoluta de no injerencia, indispensable para que pueda forjarse un plan de vida propio, y un ámbito de libertad personal que tiene carácter prima facie, en la cual resulta menester armonizar debidamente las exigencias individuales y las comunitarias. Tratándose de este ámbito de la libertad, las exigencias sociales sólo podrán restringir válidamente la libertad si su finalidad se ajusta a la Constitución, si la medida legal es idónea respecto del fin pretendido, si la restricción es necesaria por no existir alternativa razonable menos limitativa de la libertad e igualmente eficaz y, finalmente, si el sacrificio a la autonomía resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad pretendida.

Es importante subrayar que tratándose de facultades, posibilidades de acción, competencias y posiciones del individuo, referidas de manera directa a su plan de vida, que no afecta los derechos fundamentales de los demás, las injerencias de orden legal no están constitucionalmente permitidas, toda vez que ellas vulnerarías el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El test de proporcionalidad sólo se aplica al ámbito relativo del derecho donde es preciso advertir la existencia de un derecho prima facie a la libertad cuyo alcance y prevalecía no puede establecerse a priori sin analizar la legitimidad constitucional del interés social en juego que, de verificarse positivamente, podría reducir en mayor o en menor medida el alcance de la autonomía individual..." (resalta la Sala)

Por su parte el artículo 20 ibídem dispone que se garantizará a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial.

Ahora bien, la ley 12 de 1991, convención sobre los derechos del niño, dispone:

"Artículo 13: 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, sin consideraciones de fronteras ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la Ley prevea y sea necesarias:

a. Para el respecto de los derechos a la reputación de los demás, o

b. Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas".

"Artículo 14: 1. Los estados partes respetará el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión..."

"Artículo 15: 1. Los estados partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

2. No se impondrá restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás."

De todo lo anterior, se tiene que tanto los niños como los jóvenes gozan de los derechos a la libertad de expresión y al libre desarrollo de su personalidad.

A su vez se encuentra que se puede restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad cuando:

1. La finalidad se ajusta a la Constitución

2. La medida es idónea respecto del fin pretendido.

3. La medida es necesaria por no existir alternativas razonable menos limitativa de la libertad e igualmente eficaz.

4. Si el sacrificio a la autonomía resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad pretendida.

En este caso el concejo para proteger a los menores de edad de los riesgos a que se pueden ver sometidos, les prohíbe el uso del espacio público con fines políticos, medida que en consideración de esta Sala, resulta limitante de la libertad.

Así, esta solución tomada por el concejo no es proporcional, ya que de forma absoluta impide que los menores ejerzan su derecho a la libertad de expresión en materia política en espacios públicos.

Es claro que las manifestaciones políticas se realizan en plazas y parqueos, que conforman el espacio público, por lo que impedir que cualquier menor de 18 años haga parte de estas manifestaciones, contraría la Constitución.

En consecuencia, la Sala encuentra que el numeral quinto del artículo 70 del acuerdo 079 de 2003 viola normas constitucionales y por tanto este cargo está llamado a prosperar.

Como segundo cargo se invoca la violación de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política; 122, 210, 211 y 213 del Código Nacional de Policía y 100 del Código Penal.

Manifestaron los demandantes que los numerales 12 y 136 del artículo 164 y los artículos 176 y 177 del acuerdo demandado instituye la medida de decomiso y como no es ni el comiso de que trata la normatividad penal ni el decomiso del Código Nacional de Policía, constituye una confiscación de bienes, lo que es contrario a los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Añadieron que el decomiso permitido por el Código Penal lo pueden decretar las autoridades jurisdiccionales y el permitido por el Código Nacional de Policía lo pueden decretar los alcaldes, por lo que autoriza que esta medida pueda ser tomada sobre cualquier clase de elementos y por parte de los inspectores de policía va en contra del ordenamiento constitucional.

Indicaron que el acuerdo 079 de 2003 viola el Código Nacional de Policía al ampliar las conductas susceptibles de multa y al fijar montos superiores a los establecidos en el ordenamiento nacional.

Los artículos demandados sostienen:

"Artículo 164: Clases de medidas correctivas. Las medidas correctivas son:

1. ...

12. Retención de los bienes utilizados;

13. Decomiso de los bienes utilizados;

14. ..."

"Artículo 170: Multas. Consiste en la obligación de pagar una suma de dinero a favor de la tesorería distrital por imposición de las autoridades de Policía del Distrito. El pago de la multa no exime a la persona que incurrió en el comportamiento contrario a la convivencia, de la reparación del daño causado.

Las autoridades de Policía del Distrito, podrán imponer las siguientes multas:

1. Las establecidas en el Código Nacional de policía, las leyes que modifiquen o adicionen y en general, las establecidas por la ley para los comportamientos de que tratan dichas normas, de conformidad con las correspondientes reglas de competencia, y

2. Cuando se incurra en comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana previsto en este Código y no regulados por el Código Nacional de Policía o leyes especiales según la materia, se aplicarán multas entres diez (10) salarios mínimos legales diarios y cincuenta (50) salarios mínimos legales diarios, en la siguiente forma:

2.1 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere los bienes jurídicos tutelados de la vida, la integridad, la salud física o mental de las personas en especial de las menores de edad; la seguridad en actividades peligrosas o en las construcciones o la seguridad en los espectáculos públicos, se aplicarán una multa entre cuarenta (40) y cincuenta (50) salarios mínimos legales diarios;

2.2 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnera la seguridad del domicilio; vulnere la tranquilidad del Distrito capital o afecta la de una de las localidades, se aplicará multa entre treinta y cinco (35) y cuarenta (40) salarios mínimos legales diarios.

2.3 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana implique la ocupación indebida del espacio público, por parte de personas naturales a nombre de otras personas naturales o jurídicas se aplicará multa entre treinta y cinco (35) y cuarenta (40) salarios mínimos legales diarios a la empresa propietaria de los elementos con los cuales se ocupa indebidamente el espacio público. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana ocasione un daño irreparable a bienes del patrimonio cultural, vulnere las reglas de separación en la fuente y reciclaje de residuos sólidos, vulnere las reglas sobre la libertad de industria y comercio, o vulnere las reglas sobre competencia comercial y protección al consumidor y al usuario y en ellos incurrirán empresas o sociedades organizadas, se aplicarán multa entre treinta (30) y treinta y cinco (35) salarios mínimos legales diarios.

2.4 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere el derecho a la movilidad de personas con movilidad reducida, disminuciones sensoriales físicas o mentales o adultas mayores, se aplicará la multa entre veinticinco (25) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios.

2.5 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas sobre rifas, juegos, concursos o chance; vulnere las reglas sobre competencias comerciales y protección al consumidor y al usuario y en el incurra una persona natural se aplicará multa entre veinte (20) y veinticinco (25) salarios mínimos legales diarios.

2.6 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas de las relaciones de vecindad se aplicará multa entre quince (15) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios.

2.7 Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas de separación en la fuente y reciclaje de residuos sólidos y en él incurra una persona natural, se aplicará multa entre diez (10) y quince (15) salarios mínimos legales diarios.

3. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana en forma reincidente, en todos los casos se impondrá el doble del valor de la multa impuesta para el comportamiento inicial.

PARÁGRAFO:..."

(Se resalta la parte demandada de este artículo)

"Artículo 176: Retención de los bienes utilizados para ocupar el espacio público: Consiste en la retención ordenada por los inspectores de policía de uno o varios de los siguientes elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público:

1. Bienes perecederos en buen estado de conservación, de procedencia lícita deben ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de las 24 horas siguientes de realizada la retención.

2. Bienes no perecederos de procedencia lícita. Deben ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de los 10 días siguientes de realizada la retención.

Sobre la retención se dejará constancia en acta que describa con claridad los bienes retenidos.

Cuando se trata de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia del tenedor de esos artículos.

Parágrafo Primero. La incautación de los elementos anteriormente mencionados será realizada por las autoridades de policía competentes, quienes luego los remitirán al inspector de policía con el fin de que, si fuere del caso, impongan la medida correctiva de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes.

Parágrafo Segundo. Las autoridades de policía para las diligencias de restitución, de espacio público, se apoyarán en la policía metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público."

"Artículo 177: Decomiso. Consiste en el decomiso ordenado por los inspectores de policía, de uno o varios de los siguientes elementos, expresamente enumerados, utilizados por una

1. Elementos tales como puñales, cachiporras, manoplas, caucheras, ganzúas y otros similares;

2. Tiquetes, billetes de rifas y boletas de espectáculos públicos, cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados o se pretenda venderlos por precio superior al autorizado. En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverán a la taquilla;

3. Bebidas, comestibles y víveres en general, que se encuentren en condiciones distintas a las permitidas por las autoridades sanitarias y ambientales.

4. Especies de fauna o flora silvestre que no estén amparados por el correspondiente permiso respecto de las cuales la autoridad ambiental decidirá su destino. Los artefactos y las materias primas incautadas por provenir de especies animales protegidas solo podrán ser incinerados o donados a colecciones científicas registradas ante autoridad ambiental nacional. La madera podrá ser donada a entidades estatales para que sea utilizada de acuerdo con sus objetivos;

5. Fuego artificial, los artículos pirotécnicos y explosivos que contengan fósforo blanco y sean utilizados para la manipulación, distribución, venta o uso, que se destruirán mediante los medios técnicos adecuados, y

6. En los casos de reincidencia por ocupación del espacio público se impondrá mediante resolución motivada, la medida de decomiso.

Parágrafo Primero. La incautación de los elementos anteriormente mencionados será realizada por las autoridades de policía competentes, quienes luego los remitirán al inspector de policía con el fin de que, si fuere el caso, impongan la medida correctiva de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes.

Parágrafo Segundo: Las autoridades de policía para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la policía metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público." (Se resalta los apartes demandados)

Los artículos de la Constitución Política, que según los actores se vulneraron, disponen:

"Artículo 34: Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social."

"Artículo 58: Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio."

Los artículos del Código Nacional de Policía, decreto 1355 de 1970, disponen:

"Artículo 122: La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad, sino por vía de seguridad, salubridad y estéticas públicas."

"Artículo 210: Compete a los Alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de cincuenta a cien pesos:

1. Al que no ice la bandera nacional en el lugar visible al público en los días indicados por el reglamento o resolución de autoridad;

2. Al que vuelque en vía pública caneca o recipiente con basuras o las arroje en lugar público;

3. Al que altere las placas de nomenclatura urbana."

"Artículo 211: Compete a los Alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de cien a quinientos pesos:

2. Al Administrador de edificio que no coloque en lugar visible de los ascensores aviso con indicación de su capacidad máxima;

3. Al ascensorista que transporte un número mayor de personas o un peso superior al aforado para el ascensor;

4. Al que de falso aviso a la policía o al cuerpo de bomberos sobre inundaciones, incendio u otra calamidad.

5. Al que dañe los árboles plantados en parques avenidas o cualquier otro bien de ornato público o de comodidad, si el hecho no constituye infracción penal;

6. Al que por más de dos veces incurra en contravención de que conozcan los comandantes de policía."

"Artículo 212: Compete a los Alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de quinientos a un mil pesos:

1. Al dueño o administrador de edificio con ascensor que durante las horas hábiles de trabajo no mantengan abiertas las puertas que conducen a las escaleras;

2. Al que dañe cualquier vía de conducción de aguas, o elementos destinados a comunicaciones telegráficas, telefónicas, radiales o televisivas, o implementos que sirvan para la conducción de energía eléctrica o fuerza motriz, si el hecho no constituye infracción penal;

3. Al que sin motivo justificado dispare armas de fuego, si tal hecho constituye infracción penal;

4. Al empresario de espectáculos que diera a la venta un número mayor de billetes al autorizado, o no cumpla con la función anunciada, o retarde su presentación sin justa causa, o cobre precios superiores a los fijados legalmente."

"Artículo 213: Compete a los Alcaldes o a quien haga sus veces, imponer decomiso:

1. De elementos tales como puñales, cachiporras, manoplas, caucheras, ganzúas y otros similares.

2. De tiquetes o boletas para espectáculos cuando se pretenda venderlos por precio superior al autorizado.

3. De bebidas, comestibles y víveres en mal estado de conservación, sin perjuicios de la acción penal a que haya lugar."

Finalmente el artículo 100 del Código Penal, ley 509 de 2000, dispone: "Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que está designe, a menos que la ley disponga su destrucción.

Fiscalía General de la Nación o a la entidad que está designe a menos que la ley disponga su destrucción.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución.

En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cunado se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicato en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien."

Frente al tema de las medidas correctivas que impone el concejo, debe tener en cuenta lo dicho por la H. Corte Constitucional en sentencia C-593 de nueve (9) de junio de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, que dijo3: "...Con base en la doctrina constitucional que se acaba de reseñar, la Corte concluye hasta este punto que en principio, es únicamente el Congreso el que está constitucionalmente habilitado para dictar norma de policía que limite o restrinjan los derechos fundamentales de los asociados, y que dentro del marco normativo que éste señale, las corporaciones de elección popular en las cuales el Constituyente radicó expresa y específicamente la atribución de dictar normas de policía en ciertos ámbitos, pueden dictar normas generales y abstractas en la materia, sin exceder ni modificar lo establecido en la ley nacional. Es importante ahora que la Corte aluda a cuál es el ámbito propio de los reglamentos que pueden adoptar las Asambleas y los Concejos en esta materia.

Como se indico anteriormente, las Asambleas Departamentales fueron investidas por el artículo 300-8 de la carta, de una facultad en virtud del cual les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal". La doctrina constitucional que se reseñó en el acápite precedente indica, con toda claridad, que esto no es un poder de policía autónomo o residual en virtud del cual las Asambleas puedan limitar o restringir los derechos ciudadanos; por el contrario, es una facultad normativa que se ha de ejercer dentro del marco estricto de los principios de legalidad y constitucionalidad. Cuando la Carta Política a las Asambleas Departamentales para establecer normas de policía en "aquello que no sea materia de disposición legal", no está facultando a estas corporaciones, en lo que respecta a la limitación o restricción de derechos constitucionales, para (i) reglamentar aquellos asuntos que no han sido regulados en absoluto por el Legislador, ni para (ii) reglamentar lo que el Legislador ha regulado sólo parcialmente en aquellos ámbitos no regulados por éste; cualquiera de estas dos interpretaciones implicará desconocer la reserva estricta de la ley que pesa sobre cualquier limitación o restricción normativa del ejercicio de los derechos fundamentales. Considera la Corte, a la luz de la jurisprudencia citada, que la cláusula constitucional en comento debe interpretarse como una autorización para que las Asambleas dicten reglamentos de policía en aquellos temas que no están sujetos a una reserva legal. Ello comprende, por ejemplo, los aspectos que son necesarios para responder a las especificidades departamentales, distritales o municipales, sin establecer limitaciones o restricciones adicionales a los derechos de los ciudadanos que no hayan sido prevista o autorizadas con anterioridad por el Legislador Nacional, y con pleno respeto por las normas legales y constitucionales pertinentes. Esto significa que corresponde al Congreso de la República dictar (a) las bases que deben respetar las Asambleas al momento de dictar ordenanzas en materia de policía, (b) los ámbitos de acción dentro de los cuales las Asambleas pueden ejercer su facultad normativa, así como los parámetros que deben observar, y (c) las prohibiciones a las que están sujetas las Asambleas en ejercicio de dicha facultad. No pueden las Asambleas Departamentales, en consecuencia, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el Legislador nacional, dado que las medidas correctivas de policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derecho constitucionales.

Igualmente, las atribuciones constitucionales de los Concejos Municipales en materia de policía es decir, las facultades de (i) reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción de inmuebles destinados a vivienda" (art. 313-7, C.P.) y (ii) "dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (art. 313-9, C.P.) han de ser interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como una potestad autónoma o residual para establecer limitaciones o restricciones a los derechos constitucionales, entre ellas sanciones policivas, que no han sido previstas por el Congreso de la República. Al igual que las Asambleas Departamentales, dentro del ámbito limitado de estas dos atribuciones policivas los Concejos Municipales deben obrar con pleno acatamiento de las normas legales y constitucionales aplicables, así como de las ordenanzas departamentales correspondientes, y sin ir más allá de las limitaciones o restricciones a los derechos que han sido previstas o autorizadas por el Legislador Nacional. Así como, también corresponde el Congreso de la República establecer, mediante el instrumento legal correspondiente, (a) las bases que los Concejos dicten acuerdos en estas dos esferas, (b) la delimitación concreta del alcance de cada uno de estos dos ámbitos de reglamentación, y (c) las prohibiciones a las que están sujetos los Concejos en ejercicio de dicha atribución.

En cualquier caso, tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales y Distritales, al momento de dictar normas de policía han de observar cuidadosamente los límites constitucionales que pesan sobre las limitaciones y restricciones de los derechos constitucionales en este campo. Tales límites al poder de policía fueron resumidos en la sentencia C-825 de 2004 como los principios constitucionales mínimos que gobiernan las policía en un Estado democrático, así que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminación injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.

En aplicación de la doctrina constitucional precedente considera la Corte que la disposición demandada al establecer que las medidas correctivas aplicables a quienes cometan contravenciones de policía serán las que establezca la ley o el reglamento es contrario a la Constitución Política, en la medida en que es únicamente el Congreso como órgano democrático y representativo a quien se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional, el que está constitucionalmente habilitado para dictar normas que limiten o restrinjan los derechos constitucionales de los asociados, función que no puede ser cumplida mediante un reglamento. En efecto, las medidas correctivas de policía constituye restricciones o limitaciones de derechos constitucionales por varias razones atinentes a su naturaleza, su función y sus implicaciones, como puede concluirse de las previstas o autorizadas en las normas legales vigentes. Baste para este propósito citar lo dispuesto en el artículo 186 del Código Nacional de Policía, de conformidad con el cual son medidas correctivas, entre otras, la represión en audiencia pública, la expulsión de sitio público o abierto al público, la retención transitoria, la multa, el decomiso, el cierre de establecimientos, la suspensión de obras o la suspensión de permisos o licencias. Por lo tanto, sólo el Congreso mediante leyes puede crear legítimamente este tipo de medidas, o autorizar su creación; una norma que, como la demandada, atribuye a las autoridades administrativas la facultad de establecer medidas correctivas adicionales mediante reglamento contraría la reserva de ley en este campo y resulta, por lo tanto, inconstitucional..."

En sentencia C-790 de 2002, la Corte Constitucional definió el poder de policía como la facultad de hacer la ley policiva mediante la expedición de normas jurídicas objetivas de carácter general e impersonal dictadas por el órgano representativo con el fin de limitar los derechos individuales en función del bienestar general.

Entonces, es el Congreso de la República quien principio expide las normas policivas dentro de los límites de la Constitución, sin embargo las asambleas y los concejos distritales, de una manera residual y subsidiaria, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, pueden dictar normas de policía dentro de su ámbito territorial.

Sin embargo, existe una reserva de ley en materia de limitaciones y restricciones a los derechos fundamentales, por lo que es el Congreso el único que puede expedir normas restrictivas de las libertades y derechos. Como las medidas correctivas de policía, entre las que están el decomiso, la retención transitoria y la multa, son restricciones o limitaciones de derecho constitucionales, solo el congreso mediante leyes puede crear tipo de medidas.

En este caso, al estudiarse la legalidad de los numerales 12 y 13 del artículo 164 del acuerdo 079 de 2003, la Sala advierte que como el único que puede crear medidas correctivas es el Congreso de la República, estos numerales al consagrar como medidas correctivas la retención de bienes y el decomiso de bienes están contrariando el principio de reserva de ley y en consecuencia vulneran la Constitución.

En cuanto a todo el numeral 2 del artículo 170, por medio del cual el concejo distrital creó nuevas multas, la Sala advierte que se vulnera la Constitución ya que, como se dijo con anterioridad, es el Congreso por medio de ley quien puede crear medidas correctivas limitantes de los derechos constitucionales, razón por la cual este numeral en su totalidad se declarará nulo.

Frente al artículo 176 del acuerdo demandado, la Sala observa que dispone una retención de bienes perecederos de procedencia lícita y no perecederos de procedencia licita utilizados para ocupar el espacio público, medida que no tiene una consagración legal y al ser limitante de los derechos constitucionales también va en contra del principio de reservas de ley y por tanto se declarará su nulidad.

Se precisa que el Código Nacional de Policía en sus artículos 186, 192 y 207 consagra la retención transitoria de personas, pero no la retención sobre bienes.

Respecto del decomiso, se tiene que el Código Nacional de Policía solo establece el de los tiquetes o boletas para espectáculos cuando se pretenda venderlos por precio superior al autorizado, y el artículo 177 del Código de Policía de Bogotá añade el decomiso de los tiquetes, billetes de rifas y boletas de espectáculos cuando la rifa o el espectáculo no esté autorizado, nueva situación que al no ser creada por el legislador, a su vez va en contra de la Constitución y en consecuencia se declarará la nulidad de los apartes demandados.

Finalmente en lo relacionado con el parágrafo segundo del artículo 177 del acuerdo 079 de 2003, que dispone que las autoridades de policía para la diligencias de restitución del espacio público se apoyarán en la policía metropolitana de Bogotá y se acompañaran de un delegado del Ministerio Público, la Sala observa que los demandantes no explicaron la posible vulneración de alguna norma, por lo que se denegará la pretensión relacionada con declarar su nulidad.

En merito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero: No prospera la excepción propuesta por el Distrito Capital.

Segundo: Declárese la nulidad del numeral quinto del artículo 70, de los numerales 12 y 13 del artículo 164, del numeral 2 del artículo 170, del artículo 176, de los apartes "cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados" y "En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverá a la taquilla" del numeral 2 del artículo 177 del acuerdo 079 de 2003, proferido por el Concejo de Bogotá D.C.

Tercero: Deniéganse las demás pretensiones de la demandan.

Cuarto: Sin costas en esta instancia.

Quinto: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha acta No.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

AYDA VIDES PABA

Magistrada

MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Magistrada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Consejo de Estado, Sección primera, sentencia de marzo 23 de 2000, número de radicación 5504, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

2La H. Corte Constitucional frente a este derecho en sentencia C-479 de agosto 13 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández dijo: "Acorde con todo lo anterior, esta Corte considera que en materia de reglamentación del derecho fundamental a escoger profesión u oficio, el legislador debe imponer los requisitos estrictamente necesarios para proteger el interés general, toda vez que el ejercicio de una profesión u oficio debe permitir el mayor ámbito de libertad posible, para que en su interior se pueda dar un desarrollo espontáneo de la personalidad, en congruencia con el principio de la dignidad humana. En conclusión, la intervención del Estado en el derecho fundamental consagrado en el artículo 26 de la Carta debe respetar la garantía general de igualdad y de libertad que conforma su contenido esencial. La reglamentación de una profesión no puede favorecer, implícita o explícitamente, discriminaciones injustas, fundadas en distinciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo intelectual o entre oficio y profesiones. Todo trabajo licito dignifica y enaltece a la persona humana..."(resalta la Sala).

3Frente a este tema, en sentencia C-0825 de agosto 31 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, la Corte Constitucional sostuvo: "12. El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impresional, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Esta facultad que permite limitar general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, Corte Constitucional Sentencia No. C-024 de 1994, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la Ley.

13. Sobre esta particular la Corte considera conveniente precisar que en el Estado Social de derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas estén en cabeza del Congreso, puesto que su protección supone que los actos estatales estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptadas por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular. Es claro que este procedimiento le imprime seguridad, publicidad y transparencia a las decisiones adoptadas en esta materia por el legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles establecidos en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos. Por ello el poder de policía subsidiario que ejercen ciertas autoridades administrativas no puede invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal, por la cual, en general los derechos y libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte lo había precisado, "en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado "Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977 Sentencia C-024 de 1994. Fundamento 4.3".

14. Desde esta perspectiva, no es admisible que los derechos constitucionales pueden ser restringidos, por vía general, por autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bosque de constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los derechos previstos en la Carta al respectos, ver, entre otras, las sentencias T-1319 de 2001, C-511 de 2003 y T-699 de 2004. Así el artículo 30 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al alcance de las restricciones a los derechos amparados en dicho instrumento internacional, dispone que estas solo pueden ser aplicadas "conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas". Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresión "leyes" contenida en este texto "significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes". La Corte Interamericana ha concluido entonces que la expresión leyes, utilizadas por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de "ley formal como norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. Ver Corte Interamericana.

Opinión Consultiva OC-6 de 1986 (resalta la Sala).

 
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