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Concepto 11 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
22/02/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
22/02/2007
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

2214200

Bogotá D.C.

Concepto 11 de 2007

Febrero 22 de 2007

Doctor

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Concejo de Bogotá

Calle 34 No. 27-36

Ciudad

Radicación 2-2007-8816

Asunto: Concepto. Pensionado que llega a la edad de retiro forzoso, puede ejercer legalmente cargo público?.

Sin Radicado. Octubre 19 de 2006 y Rad. 1-2006-56297

Ver Concepto del Consejo de Estado 786 de 1996 Ver Concepto del D.A.S.C. 01 de 2003, Ver Concepto del D.A.S.C. 705 de 2008; Ver Concepto de la Sec. General 54 de 2005.


Respetado doctor Martínez Caballero:

Hemos recibido documento dirigido al Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el cual plantea serias discrepancias en relación con un concepto de esta Dirección radicado con el número 1-2006-34069 y 3-2006-23184. En tal concepto la posición de la Dirección Jurídica frente al interrogante en el sentido de conocer si un pensionado que llega a la edad de retiro forzoso, puede legalmente ejercer cargo público en el que tiene una relación de confianza, aplicado al caso de los empleos de la Unidad de Apoyo Normativo del Concejo de Bogotá, fue que:

"...el Decreto N° 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973 establecieron las normas que regulan la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, normas que rigen para todos los servidores que tengan la calidad de empleados públicos, como lo determino el Consejo de Estado en la Sentencia 2271-01 de fecha 6 de septiembre de 2002. C.P. ROBERTO MEDINA LOPEZ."

"Dentro de este contexto, si bien no son destinatarios de la ley de carrera administrativa, ello no quiere determinar de manera alguna, que no se les aplique las normas que regulan la administración de personal a quienes tienen la calidad de empleados públicos y no tengan regímenes de administración de personal especiales."

"...La excepción consagrada en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, comprende las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales o comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios antes referidos."

"Es decir,  que por previsión legal, el pensionado incorporado al servicio público en uno de los cargos de excepción no puede recibir sino la asignación del cargo o si ésta es inferior al monto de su pensión percibirá la asignación y la diferencia que faltare para completar el monto de su pensión, pero no podrá recibir en forma concomitante sueldo y pensión."

"No obstante lo anterior, para el caso que nos ocupa no es posible que la persona pensionada ingrese al sector público por cuanto de una parte el cargo para el cual fue designado no se encuentra en ninguno de los que establecen las normas ya referidas y de otra parte tiene un impedimento de orden general por razón de la edad."

"Como se indico en el acápite de antecedentes normativos, el ordenamiento jurídico prohíbe dar posesión de un cargo a quien tenga la edad de 65 años, por cuanto constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año, que no es la situación aquí planteada."

"Razón por la cual por expresa orden legal este debe ser revocado por el nominador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto N° 1950 de 1973."

Al respecto nos permitimos manifestar:

El fundamento legal que regula la creación de las Unidades de Apoyo Normativo se encuentra previsto en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone:

"Unidades de Apoyo. Las asambleas y concejos podrán contar con unidades de apoyo normativo siempre que se observen los límites de gastos a que se refieren los Artículos 8, 10, 54 y 55".

Para el caso del Concejo de Bogotá, D.C. se han expedido los Acuerdos Nos. 28 y 29 de 2001 y 95 de 2003, los cuales regulan entre otros aspectos, el carácter misional de las mencionadas Unidades, la naturaleza jurídica de dichos cargos, sus funciones, los requisitos para acceder a esos empleos, nivel, código, grado salarial y la postulación que debe efectuar cada concejal ante la Mesa Directiva del Concejo para la designación de los citados funcionarios.

El Acuerdo 29 de 2001 en el artículo 3, dispone:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000 y para cumplir con sus responsabilidades misionales, la Corporación contará con Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada concejal." (Negrilla fuera de texto)

"La planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales..."

"Los empleados públicos pertenecientes a las Unidades de Apoyo Normativo, son funcionarios de manejo y confianza en los términos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción." (Negrilla fuera de texto)

A su vez, el Acuerdo No. 095 de 2003 "Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, D.C.", en el numeral 1.4 del articulo 4 señala:

"Unidades de Apoyo Normativo (UAN): Las Unidades de Apoyo Normativo (UAN) establecidas en el artículo tercero (3) del Acuerdo 29 de 2001, estarán conformadas por un máximo de doce (12) funcionarios. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de asesor y profesional universitario, previstos en el citado Acuerdo". (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, se considera que las Unidades de Apoyo Normativo existen mientras el Concejal que tiene derecho a la Unidad de Apoyo, esté ejerciendo el periodo constitucional para el cual fue elegido; la planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo estará conformada por funcionarios de manejo y confianza que son considerados de libre nombramiento y remoción y además dichos servidores públicos se encuentran dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario.

Es importante precisar que la citada Ley 617, que contempla la posibilidad de la existencia de las Unidades de Apoyo Normativo, dispone que estarán sujetas al periodo de los concejales, apoyándolos en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, cada concejal postula ante la Mesa Directiva las personas que desea que conformen su Unidad, siendo función de la Mesa Directiva proceder a efectuar los nombramientos, previa solicitud del respectivo concejal, los cuales desempeñaran los cargos por el mismo periodo constitucional establecido para el Concejal.

Se debe tener en cuenta que las vinculaciones de los funcionarios que conforman las Unidades de Apoyo Normativo se realizan mediante nombramientos ordinarios, por lo mismo, el retiro del servicio de dichos funcionarios se efectuará a través de acto administrativo, por terminación del periodo constitucional del concejal que los postuló.

En relación con su inquietud, el Decreto 2400 de 1968 en el artículo 29 dispone:

"La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años." (Se resalta)

Y el artículo 31 ibídem, establece:

"Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto."

Hechas las anteriores observaciones, es claro que únicamente podrán ser reintegrados al servicio, las personas que hayan cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años cuando se trate de ocupar altas posiciones, que son las mencionadas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Y como es evidente, los funcionarios que se desempeñan en las Unidades de Apoyo Normativo, Asesores y Profesionales Universitarios, no están enunciados en la excepción citada, por lo tanto no es viable su reintegro en ese sentido.

En relación con las normas sobre administración de personal, por usted mencionadas, la sentencia C-351/95 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, de fecha agosto 9 de 1995, expediente D-828, actor Hernando Barniza Zubiria, hace alusión a la regulación del régimen de carrera de los empleos en los órganos y entidades del Estado, veamos:

"Ahora bien, en este sentido se observa, que a partir del artículo 2o. de la Ley 27 de 1992 (Dic.23), que es la que desarrolla el artículo 125 de la Carta en materia de la regulación del régimen de carrera de los empleos en los órganos y entidades del Estado, se dispuso que el mencionado Decreto ley 2400 de 1968, junto con el decreto 3074 del mismo año y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios, sean aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, distrital -diferentes a Distrito Capital-, municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas  departamentales, en los Concejos municipales y distritales y en las Juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales. Pero, téngase en cuenta, además, que allí mismo se estableció, en el inciso tercero, que "Los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de Ley, Ministerio de Defensa. Organización Electoral y demás sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y en la Ley". 

Esta sentencia exceptúa las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y concejales, por cuanto los empleados públicos de las mismas, no gozan del régimen de carrera administrativa pues son vinculados por el diputado o concejal únicamente durante el periodo que dure su gestión, pero ello no los exceptúa de la aplicación del régimen general de administración de personal teniendo en cuenta que la Constitución de 1991 dejó en el legislador la competencia para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas (numeral 23 artículo 150 constitucional), razón por la cual no habiendo contemplado la ley que los empleados de las Unidades de Apoyo Normativo tengan un sistema de administración de personal especifico no puede sustraerse de su aplicación.

Ahora bien, como se anotó en el concepto radicado 3-2006-23184 de la Dirección Jurídica Distrital, el Decreto 2400 de 1968 "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones" y su reglamentario 1950 de 1973, establecieron las pautas que regulan la administración de personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, disposiciones que rigen para todos los servidores que tengan la calidad de empleados públicos, tal como lo determinó el Consejo de Estado en Sentencia 2271-01 del 6 de septiembre de 2002, Consejero Ponente Roberto Medina López.

La sentencia en comento, expuso:

"La regla general, pues, es la de que toda persona que supere los 18 años de edad, cuando se adquiere la ciudadanía, mientras no haya renunciado a la nacionalidad colombiana, ni haya sido suspendido de su ciudadanía, puede ejercer el derecho de sufragio, puede ser elegido y puede desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, como se desprende de los artículos 98 y 99 de la misma Carta. Entonces, prima facie, la aptitud para ocupar cargos públicos es derecho de todo ciudadano, derecho que solamente la ley puede restringir por vía excepcional cuando implante condiciones especiales, como la edad para entrar a ejercerlos o para retirarse de ellos."

"Ahora bien, las autoridades están instituidas para proteger los derechos de todas las personas y asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares, como dispone el artículo 2º de la Carta, de tal manera que les está prohibido establecer o exigir, para el ejercicio de los derechos, requisitos adicionales a los establecidos en la Constitución, de acuerdo con los artículos 6º y 84 ibídem."

"Se consagra un impedimento general para el desempeño de cargos públicos, salvo los de la rama ejecutiva del poder público antes señalados, en principio aplicable únicamente a los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional, pero que se extendió a los demás sectores de la función pública por medio del artículo 2° de la Ley 27 de 1992." (Negrilla fuera de texto)

(...)

"Conforme a lo anterior, las normas del Decreto 2400 de 1968 y de su reglamentario 1950 de 1973 rigen para todos sus servidores que tengan la calidad de empleados públicos."

En este orden de ideas, si bien los funcionarios de las Unidades de Apoyo no son destinatarios de la ley de carrera administrativa, ello no indica, que no se les aplique las normas que regulan la administración de personal a quienes tienen la calidad de empleados públicos y no tengan regímenes de administración de personal especiales, v.gr., las Unidades de Apoyo Normativo no son planta propia del Concejo de Bogotá o dependencias dentro de la estructura de dicha Corporación, son cargos asignados a cada concejal, dentro de los grados salariales que le permite el artículo segundo del Acuerdo No. 29 de 2001.

La edad de sesenta y cinco (65) años, constituye entonces un impedimento para desempeñar cargos públicos, excepto para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 (Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios citados), y como el cargo que se pretende ocupar en la Unidad de Apoyo Normativo no se encuentra en dicha enumeración taxativa, no es posible ejercer legalmente dicho cargo público, máxime en las condiciones expuestas.

No obstante lo anterior, es relevante para aclarar el tema en discusión, anotar el sentido que le da la Sentencia C-351 de 1995 en cuanto a las oportunidades laborales concedidas a otras personas, lo que se observa en varios de sus apartes:

"(...) El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional."

"No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos."

"(...) Es evidente, en efecto, que muchas personas han alcanzado grados altamente satisfactorios de rendimiento laboral en edades superiores a las señaladas por la norma acusada. Pero ello no es la regla general, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha edad está próxima al promedio de vida en un país como Colombia. Como una de las características de la ley es la generalidad, es obvio que su punto de referencia es lo que comunmente ocurre y no las situaciones excepcionales. Además, como se ha dicho, debe existir también la oportunidad para quienes pueden acceder a ciertos cargos, con el fin de que se satisfagan sus legítimas expectativas del relevo. No hay principio de razón suficiente en impedir el acceso de nuevas generaciones a los empleos públicos, so pretexto de una mal entendida estabilidad laboral."

"Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de el libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable."

"Ante todo, hay que aclarar que una cosa es el derecho al trabajo in genere, que abarca la facultad de trabajar, y otra la vocación legal hacia un cargo específico, que puede ser, perfectamente, determinada por el legislador, en virtud de la voluntad general que representa y del interés común que busca. En el supuesto bajo estudio, no se viola el derecho in genere al trabajo, porque la facultad del sujeto para trabajar queda intacta. Lo que ocurre es que para el cargo público específico, no reúne los requisitos adecuados, según el legislador, para ejercerlo. Sería totalmente absurdo que, bajo el argumento de una vocación ilimitada hacia cualquier cargo público, se dijera que es inconstitucional cualquier requisito que determine condiciones y limitaciones para el desempeño de ese cargo."

En concepto del Procurador General de la Nación, dentro de la Sentencia C-351, en relación con el tema expuso:

"A juicio del señor procurador "la edad de retiro forzoso introduce, ciertamente, una discriminación, pero se trata de una discriminación necesaria y plenamente justificada. La edad de retiro forzoso es una expresión de la necesidad de dar un tratamiento jurídico-laboral diferenciado a personas en función del lugar en que se encuentran en el ciclo vital de maduración y envejecimiento, de manera que se produzca una regeneración paulatina y permanente y se garantice la vitalidad media del conjunto de la fuerza de trabajo que opera la máquina del Estado."

Desde el punto de vista de la igualdad y de la participación democrática, considera el jefe del Ministerio Público que la norma acusada es necesaria para que se de lo que el denomina "circulación de élites". Dice que "una verdadera democracia sólo es concebible como un sistema de oportunidades abiertas para la movilidad social y para la rotación de élites políticas, que comporta, entre otras cosas, sustituciones progresivas generacionales que sólo pueden garantizarse mediante mecanismos como la edad de retiro forzoso"."

Así mismo, la sentencia aludida da cuenta de la Renovación Generacional que mencionamos anteriormente, lo que hace que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deje indefensos a los mayores de 65 años, ni los discrimine, por cuanto tienen la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, dándoles lo debido en justicia. De otra parte, el Estado no los abandona ni deja de protegerlos, porque les brinda apoyo de diversas maneras, y...

"...sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo de la Constitución. Debe existir también la oportunidad para quienes pueden acceder a ciertos cargos, con el fin de que se satisfagan sus legítimas expectativas del relevo. No hay principio de razón suficiente en impedir el acceso de nuevas generaciones a los empleos públicos, so pretexto de una mal entendida estabilidad laboral..." (Sentencia C-351/95)

"Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de el libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable." (Sentencia C-351/95)

Debe precisamente expresarse que la Corte Constitucional en la sentencia citada (C-351 de 1995), declaró la exequibilidad pura y simple del artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, razón por la cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, es acorde con los postulados filosóficos de la Constitución Política de 1991, el que exista legalmente la edad de retiro forzoso para empleados públicos, entre ellos, los miembros de las Unidades Normativas del Concejo capitalino.

Lo anterior, indica que es importante dar oportunidades laborales a otras personas que también pueden acceder a ciertos cargos y no se debe impedir el acceso de nuevas generaciones, tal como lo indica la sentencia aludida, a los empleos públicos pretendiendo para el pensionado que ha llegado a la edad de 65 años, una distorsionada estabilidad laboral.

El concepto de la Dirección Jurídica, que fue planteado en el año 2005, radicado 1-2005-58038, con una solicitud del señor Concejal Carlos Arturo Romero Jiménez en el sentido de opinar sobre la procedencia de vincular en una Unidad de Apoyo Normativo a una persona con 66 años de edad, sigue los mismos argumentos que el presente, concepto que se puede resumir así:

"De las normas antes transcritas tenemos que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República estableció como causal de retiro del servicio público la edad de retiro forzoso, la cual considera en sesenta y cinco (65) años de edad."

"Igualmente, en el mismo Decreto Ley 2400 de 1968 se establecen algunas excepciones para que aquellas personas que gocen de pensión de jubilación se puedan reintegrar al servicio público, solamente en los cargos taxativamente señalados en esta norma y en los de elección popular, siempre y cuando dichas personas no superen la edad de 65 años."

"(...) En consecuencia se debe concluir que las personas que tengan 65 años no pueden ejercer ningún cargo público, salvo los empleos de elección popular, pues ello se constituye en un impedimento."

"Lo dispuesto en esta Ley (se refiere a la Ley 931 de 2004) en principio llevaría a pensar que con ella se habría eliminado la edad de retiro forzoso para la separación de los cargos públicos, sin embargo en nuestro criterio existen razones para señalar que esta Ley no modificó dicha edad y son las siguientes:

  • No derogó expresamente los artículos 29 y 31 del Decreto ley 2400 de 1968, que son los que establecen la edad de retiro forzoso de los cargos públicos a los 65 años.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-351 de 1995, antes referida, determinó que el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 no violaba el principio constitucional de igualdad...

  • En los antecedentes de la Ley 931 de 2004 que se encuentran reflejados en las Gacetas del Congreso Números 470 de 2003, 189 y 669 de 2004 se establece que el objetivo del proyecto original era garantizar el derecho al trabajo, mediante protección especial, a los ciudadanos mayores de treinta (30) años justificado "en la insoslayable realidad de que, por motivo de edad, a ciudadanos mayores de treinta (30) años, se les está discriminando en sus aspiraciones laborales, en cuanto las empresas fijan límites máximos para su incorporación a ciudadanos menores de treinta años..."

"Así las cosas, tenemos que la Ley tiene previstos mecanismos sustitutivos de la pensión de vejez para quienes no alcancen a completar los requisitos exigidos para acceder a ella."

"Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, en nuestro criterio jurídicamente no es procedente vincular a una unidad de apoyo normativo a una persona que tenga más de 65 años de edad, por cuanto se encuentra impedido para ejercer cargos públicos."

"En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto el cual coincide con lo expresado por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en concepto No. 3742 de 2005 y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que se genere sobre el tema."

Este criterio es igualmente reiterado en las sentencias de la Corte Constitucional C-124 de 1996 y C-1037 de 2003, que dicen:

Sentencia C-124 de 1996:

"1.- Corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional resolver acerca de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el inciso 2 del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, por la presunta vulneración de la Carta Política, para definir si son o no procedentes las excepciones que en la norma acusada se establecen, respecto a la prohibición de que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación, pueda ser reintegrada al servicio cuando se trate de ocupar alguno de los cargos previstos en ella."

"2.- Sostiene la demandante, que la disposición acusada consagra unas excepciones para que el pensionado por jubilación pueda ser reintegrado al servicio después de llegar a la edad de retiro, distintas a las que la Constitución establece, creando con ello discriminación y desigualdad entre los jubilados, "los cuales por carecer de poder político o económico jamás podrán acceder a los cargos que allí se indican". Así por ejemplo, señala que la norma prohibe a un jubilado v. gr., ser elegido alcalde o gobernador, con lo que contraría el mandato constitucional - artículo 40 -, según el cual todo ciudadano tiene derecho a elegir y ser elegido..."

"3.- Contrario a lo señalado por el demandante, estima el señor Procurador General de la Nación que la norma parcialmente acusada no contraría el ordenamiento constitucional. Así, afirma que como regla general, dada la naturaleza del servicio público, al vencimiento del mismo - por acceder a la pensión de jubilación- habrá de producirse el retiro del empleado, no pudiendo ser reincorporado nuevamente a la administración. Sin embargo, sostiene que el legislador previó en la disposición sub-examine, un régimen excepcional en virtud del cual el empleado continuará al servicio del Estado a pesar de haberse producido los supuestos de hecho para su retiro."

"Y concluye que los casos en que es factible el reintegro al servicio a pesar del retiro, tienen el pleno asidero constitucional, como en los eventos allí señalados del Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, pues la excepción se justifica en la preeminencia del principio de soberanía popular, base de la organización y fundamento del Estado y de la Sociedad. En cuanto a la posibilidad de que los pensionados puedan ser reincorporados a los otros cargos previstos en la norma sub-examine, manifiesta que ello obedece a que son de dirección y manejo, pues se impone en la escogencia de una persona, el criterio de la confianza, sobre lo cual no deben pesar restricciones de ninguna clase."

"4.- Con fundamento en los principios y fines del Estado social de derecho, consagrados en la Carta Política -preámbulo y artículo 1-, uno de los cuales es asegurar la efectividad de los derechos constitucionales, se debe combinar la eficacia y eficiencia de la función pública con el respeto y la especial protección del derecho constitucional fundamental al trabajo, lo cual se concreta en el sector público, en la existencia y prevalencia de la carrera administrativa."

"El artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general en relación con los empleos en los órganos y entidades del Estado, la carrera administrativa, de la cual se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley." (negrilla fuera de texto)

"Así pues, son entonces, el congreso o el Presidente de la República - investido de facultades legislativas -, los únicos competentes para señalar los empleos públicos no comprendidos en la carrera administrativa."

"Por su parte, la misma disposición superior indica cómo procede el ingreso y el retiro en los órganos y entidades del Estado, señalando al efecto que:

"En primer lugar, respecto al ingreso, se distinguen dos situaciones: a) los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público; b) el ingreso a los cargos de carrera y los ascensos en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes."

"Por su parte, el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley."

"5.- El Presidente de la República, habilitado como legislador extraordinario, y en relación con la regulación de la administración del personal civil, consagró en el Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968 -subrogado posteriormente por el Decreto - Ley 3074 del mismo año -, las normas relacionadas con la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional."

"(...) Adicionalmente y complementando este precepto, el artículo 31 del Decreto ibídem, determina que:

"Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos."

"Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este Decreto" (negrillas y subrayas fuera de texto)

"6.- En relación con el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 mencionado, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse mediante sentencia No. C-351 de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, declarándola exequible en su integridad..."

"7.- Las anteriores apreciaciones son igualmente aplicables al asunto sub-lite, que lejos de prohibir el reintegro a algunos cargos del orden nacional por parte de personas retiradas con derecho a pensión de jubilación, permiten en la norma demandada el desempeño de los mismos, pues la Constitución Política no prevé la edad de retiro forzoso en relación con ellos ni tampoco prohibe el ingreso a los mismos, dada la función pública de interés general que representa su ejercicio."

"(...) Dada la naturaleza del servicio público, éste adquiere un límite temporal preciso, en cuya virtud, al llegar la persona a la edad de retiro forzoso o por cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, habrá de producirse el retiro del empleado, sin que pueda ser en principio reintegrado al servicio, salvo las excepciones previstas en la misma ley..."

Sentencia C-1037 de 2003:

"La materia sujeta a examen

"2. Según el demandante el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 desconoce la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y "primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales" al establecer, por un lado, como justa causa para dar por terminada cualquier relación laboral pública o privada, que el empleado o trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión y, por otro, al permitir al empleador finiquitar la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, y también al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado..."

"El Señor Procurador General de la Nación expresa en síntesis los mismos argumentos que los esgrimidos por los intervinientes citados en el párrafo anterior. Además señala que la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la favorabilidad no se ven menoscabados con el reconocimiento y pago pensional como justa causa de terminación de la relación laboral, porque los beneficios mínimos laborales se preservan como consecuencia del reconocimiento del derecho al descanso producto del desgaste laboral por el transcurso del tiempo. Estima, también, que no se viola la primacía de la realidad sobre las formalidades "de las disposiciones legales", debido a que la Constitución consagra es el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales..."

"El Legislador puede establecer causales adicionales a las previstas en la Constitución para terminar una relación laboral..."

"La obligación estatal de garantizar el acceso de las personas a ocupar cargos públicos"

"...En ese orden, tanto el Constituyente como el Legislador pueden disponer el término durante el cual las personas pueden ocupar los cargos públicos. Así, la Constitución como estatuto fundamental del Estado, establece el período de duración de los cargos de elección popular y de las altas Corporaciones judiciales. La menor o mayor duración de ellos no puede entenderse como un menoscabo de los derechos y libertades de las personas que los ocupen. Es característico de los Estados modernos, conforme a la teoría de la institucionalización del poder público, la separación entre la función y la persona, de suerte que aquélla no es un patrimonio de éstas, tal como acontecía en las monarquías absolutas, donde los cargos eran de propiedad de individuos o familias, que se trasmitían por la herencia o por enajenación."

"De ahí, que resulte razonable que el propio Constituyente de 1991 haya contemplado la posibilidad de que todo ciudadano pueda acceder al desempeño de cargos públicos."

(...)

"La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene respaldo constitucional alguno. Así, el mismo Constituyente facultó al Legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos. "

"En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional..."

"9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte:

"4. A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

"De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental".

Finalmente, los argumentos del señor Concejal en relación con el tema, no coinciden con nuestra posición, cuando menciona:

"El Estado Colombiano no puede dar el lujo de perder la colaboración de personas de alto nivel que quieran prestar sus servicios en las unidades de apoyo normativo del Concejo Distrital si hay una confiabilidad del respectivo concejal con la persona postulada..."

"Ante la duda en la aplicación de la inhabilidad argumentada por la dirección jurídica distrital resulta manifiestamente contrario al principio de legalidad (artículo 6), al debido proceso (artículo 29) e igualdad (artículo 29) aplicar analógicamente la causal de retiro forzoso de los funcionarios de la rama ejecutiva a los funcionarios de las unidades de apoyo normativo del Concejo Distrital. Si existe un vacío legal, este no se puede suplir en perjuicio de los derechos fundamentales de la persona, en especial, su derecho al trabajo, a la dignidad humana y a recibir un trato igualitario y justo (artículo 2,13) por parte de las autoridades públicas."

"Nos encontramos con un caso especialísimo al cual no se le puede dar un trato genérico por tratarse de una situación excepcional en donde están en juego derechos fundamentales que deben interpretarse en armonía con los postulados del Estado Social de Derecho y con unas cualidades personales especialísimas en donde existe una relación subjetiva de confianza, tanto como, de una trayectoria académica y profesional en el difícil campo de la administración pública municipal, que no tiene par entre los actuales funcionarios del Concejo de Bogotá, ni el Distrito Capital. Por eso no se puede aplicar el régimen general de administración de personal a los casos de excepción como el que nos ocupa."

"En este caso, las funciones de "asesoría" y el "don de concejo" resultan no solo compatibles sino que precisamente se logran con la edad y la experiencia; de ahí que resulta irrazonable impedir el acceso a estos cargos a personas mayores de 65 años, inhabilidad que de mantenerse sería violatoria del derecho de acceso a los cargos públicos reconocido por el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos."

"Por lo tanto, no existe causal de retiro del servicio en el caso de los empleos de las unidades de apoyo normativo de los Concejales del Distrito Capital."

En consecuencia, nos apartamos de su sentir y reiteramos lo atrás expuesto, en el sentido que únicamente podrán ser reintegrados al servicio, las personas que hayan cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años cuando se trate de ocupar altas posiciones, que son las mencionadas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Y como es evidente, los funcionarios que se desempeñan en las Unidades de Apoyo Normativo, Asesores y Profesionales Universitarios, no están enunciados en la excepción citada, por lo que no es viable su reintegro en ese sentido.

El doctor Alberto León Gómez Zuluaga abogado contratista de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá en informe presentado a la Dirección Jurídica Distrital, hace referencia a los Grupos o Unidades Normativas, el cual se identifica con el concepto que tiene la propia Secretaría General de la Alcaldía Mayor sobre el mismo tema, así:

"1. ¿Puede ser parte de la Unidad Normativa de Apoyo en el Concejo Distrital quien ha llegado a la edad de retiro forzoso, máxime si se encuentra pensionado?

"Prima Facie tanto la condición de pensionado como el ostentar la edad de retiro forzoso o superior constituyen cada una autónomamente circunstancias impedientes para acceder a la función pública..."

"2. Estudio sobre los Grupos Normativos..."

"...los empleados de las Unidades Normativas son empleados públicos del D.C..."

"(...) es necesario clarificar si ese grupo de empleados son de libre nombramiento y remoción o, si son de periodo, el cual está ligado al periodo del respectivo concejal. En el primer evento, salvo caso de amparo foral, la remoción se produce mediante acto discrecional de la autoridad nominadora, que obviamente debe producirse conforme a la ley, por la autoridad competente, sin falsa motivación y sin desviación de poder. Igualmente puede producirse por destitución disciplinaria o decisión judicial. Si se trata de cargos periodo (concurrente con el del Concejal), la remoción antes del vencimiento del mismo sólo puede ocurrir por destitución disciplinaria o por decisión judicial. Obviamente, éstos empleados pueden incurrir en abandono del cargo, en los términos de la ley, caso en el cual la autoridad, mediante un acto de verificación así lo declara, sin perjuicio de las acciones disciplinarias o de otra índole..."

"(...) A primera vista es claro que el Concejal postulante debe limitar la presentación de candidatos a los requisitos del cargo, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues si bien los miembros de su unidad son escogidos por la confianza especial tanto política como técnica de los postulados (confianza intuito personae), en un Estado de Derecho los cargos deben corresponder a unos requisitos y a unas funciones..."

En los anteriores términos dejamos absuelta su inquietud y quedamos atentos a resolver cualquier otra duda que se genere sobre el tema.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos (E)

Directora Jurídica Distrital

Anexo 5 folios

Copia información: Dr. Enrique Borda Villegas Secretario General Alcaldía Mayor de Bogotá