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Concepto 705 de 2008 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
25/04/2008
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

OAJ. 0705

Bogotá, D. C., 25 abril 2008

Señora

VICTORIA FLOREZ GONZALEZ

Calle 12 No. 7-32, Oficina 12-08

Bogotá, D. C.

ASUNTO: 0800-08/Viabilidad de vinculación al servicio de pensionado.

 Ver el Concepto de la Sec. General 11 de 2007

Apreciada señora Victoria:

Damos atenta respuesta a la solicitud de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No. 0800 del 8 de abril del 2008, en los siguientes términos:

El artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1.968, preceptúa: de" Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos

Exceptúanse de esta disposición los empleados señalados en el inciso 2º del artículo 29 de este Decreto". (Subrayas fuera del texto).

El Decreto 3074 de 1968, "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968", consagra: "Artículo 1º. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

(...).

El artículo 29 quedará así:

El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. (...)". (Subrayas fuera del texto):

El artículo 120, del Decreto 1950 de 1973, estipula: "El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme".

El artículo 121, ibídem, establece: "La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de:

1. Presidente de la República.

2. Ministro de Despacho o jefe de departamento administrativo.

3. Superintendente.

4. Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo.

5. Presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado.

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

7. Secretario Privado de los despachos de los funcionarios anteriores.

8. Consejero o asesor.

9. Las demás que determine el gobierno, siempre que no sobrepase la edad de los sesenta y cinco años"

El artículo 124, ibídem, preceptúa: "Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión".

El artículo 1º del Decreto 2040 de 2002, establece: "La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica".

El artículo 1 del Decreto 4229 de 2004, dispone: "La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio en el empleo de Subdirector de Departamento Administrativo".

El artículo 150 de la Ley 100 de 1993, dispone: "(...). Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." (Negrillas y subrayas fuera del texto).

El artículo 71 del Código Civil Colombiano, consagra: "La derogación de las Leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior".

La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - en Sentencia del 28 de marzo de 1984, sobre la derogatoria de las normas, expresó: "(...) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; (...)". (Subrayas fuera del texto).

Con fundamento en las disposiciones normativas y sentencias transcritas, absolvemos su consulta, previo resumen de la misma, en los siguientes términos:

PREGUNTA

¿Teniendo en cuenta que actualmente me encuentro pensionada por el I.S.S., me puedo vincular como profesional especializada en un órgano de control, habida consideración de que no me encuentro en la edad de retiro forzoso prevista en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968?.

RESPUESTA:

Al respecto, le manifestamos que en el caso de la consulta, al haber expedido el Legislador la Ley 100 de 1993 y al prever ésta en el parágrafo del artículo 150 que el funcionario que ha cumplido los requisitos para pensión, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años), pueda seguir vinculado a la administración, a su vez, y por razones de igualdad ante la ley se permitiría que aquellos pensionados que no se encuentren dentro del limite de edad de retiro forzoso, puedan acceder a empleos dentro de la administración pública.

De otra parte, el precitado articulo, de manera tácita derogo aquellas disposiciones que establecían la limitación del acceso a la administración pública, para quienes tuvieren la condición de pensionados, teniendo en cuenta que al existir leyes contradictorias expedidas en diferentes épocas, se entiende que prevalece la última dictada por el legislador, en razón a que ésta modifica o corrige las primeras, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 28 de marzo de 1984, arriba transcrita.

Por lo anterior, y dado que las restricciones pertinentes señaladas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, 1950 de 1973, fueron derogados tácitamente por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado en Concepto 786 del 26 de marzo de 1996, es viable que pueda acceder al desempeño de empleos públicos, hasta tanto, no se encuentre dentro de la edad de retiro forzoso, puesto que en caso contrario, sólo podría acceder al servicio, para el ejercicio de los empleos señalados en los Decretos 2400 de 1968,1950 de 1973, 2040 de 2002, 4229 de 2004 y 863 de 2008.

Finalmente, cabe anotar, que en el evento de que sea vinculada al órgano de control deberá tener en cuenta la incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, relacionada con el hecho de encontrarse percibiendo doble asignación del tesoro publico, (salario y pensión).

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente,

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica