RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 57 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
10/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/10/2005
Medio de Publicación:
No se publica


 
 

Bogotá, D.C.

Concepto 57 de 2005

Octubre 10 de 2005

Doctor

LUIS HERNAN ULCHUR COLLAZOS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Radicación 2-2005-45659

Asunto: Su solicitud de concepto respecto a algunas reclamaciones laborales de funcionarios con base en lo dispuesto en la Sentencia del 19 de mayo de 2005 del Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación: 1-2005-44508.

 Ver  Concepto de la Sec. General 31 de 2006

Reciba un cordial saludo doctor Ulchur.

Hemos recibido su comunicación en referencia, en el cual nos remite la reclamación laboral que le presentan al Gerente de la UESP algunos de sus funcionarios, solicitando que se les respete el régimen salarial y prestacional que los cobijaba a 27 de agosto de 2002.

Dicha reclamación la fundan en los siguientes argumentos:

*Acuden a la garantía procesal que otorga la ley laboral, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo para presentar el escrito de reclamo, a efecto de interrumpir la prescripción de las acciones laborales correspondientes a los derechos prestacionales y salariales afectados con la aplicación e interpretación dada en el orden distrital al Decreto Nacional 1919 de 2002.

*El fallo del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2005, por medio del cual se declaró no probadas las pretensiones de simple nulidad del Decreto Nacional 1919 de 2002, manifiesta en sus consideraciones que la vía para acceder al restablecimiento de los derechos vulnerados, no es la demanda de nulidad de dicha norma, sino la acción individual que diera cuenta de las pretensiones de cada caso particular de un servidor, demostrando como se ha visto afectado.

*Esta por definirse mediante la actuación administrativa o la acción judicial pertinente si las normas proferidas, con anterioridad a la vigencia del Deceto Nacional 1919 de 2002, por las autoridades distritales al amparo de la Constitución Política anterior, y aún por las autoridades nacionales en vigencia de la actual, crearon o no derechos a la peticionaria.

Sobre el particular nos permitimos hacer el siguiente estudio, el cual se referirá a la parte general de la interpretación jurídica que este Despacho tiene sobre la aplicación del Decreto Nacional 1919 de 2002, ya que las reclamaciones sobre el no pago de algunos factores salariales y prestaciones sociales deberá ser analizado individualmente por la Oficina encargada de recursos humanos con el objeto de dar una respuesta concreta a cada uno de los reclamantes.

1. Competencia nacional para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales:

En primer lugar es necesario señalar que la competencia que tiene el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, encuentra sustento adecuado y suficiente en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución.

De este mandato constitucional se concluye que corresponde al legislador mediante la técnica de las leyes marco, definir las reglas generales sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales y al Gobierno Nacional, con base en estos criterios generales, definir el régimen prestacional de estos empleados públicos.

Este marco fue señalado por el Congreso de la República en la Ley 4 de 1992, en la que estableció el campo de aplicación, los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; además los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

De igual manera señala esta ley en su artículo 12 que el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada ley. En consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse tal facultad.

Esta definición legal refleja la delimitación de competencias realizada por la misma Constitución Política, segundo inciso del literal f) del artículo 150.19, según la cual, la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es una competencia que el Gobierno Nacional no puede delegar en las corporaciones públicas de las entidades territoriales y que éstas no pueden ejercer por si mismas.

Para garantizar el cumplimiento de los textos constitucionales y legales mencionados, el artículo 10° de la Ley 4 de 1992 estableció que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contraposición de las disposiciones en ella contenidas, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

De esta forma, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, ejecutó el mandato Constitucional atrás citado y se limitó a fijar, dentro del marco que a su vez le estableció el Congreso Nacional, el régimen de prestaciones sociales para todos los empleados públicos del nivel territorial vinculados o que se vinculen a partir de su vigencia.

Ahora bien, para despejar cualquier duda al respecto, debe afirmarse que la competencia para definir el régimen prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso de la República, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como bajo los dictados de la Carta Política de 1991.

En efecto, desde la vigencia de la anterior Constitución (1886) la competencia para definir el régimen prestacional de los empleados públicos había estado radicada en el Congreso Nacional. Así lo establecía el artículo 76-7 de esta Constitución, de acuerdo con el cual, corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio publico, y fijar sus respectivas dotaciones".

Posteriormente, el artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 1945, que modificó el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, estableció que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

Más adelante, el artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 1968, que modifica el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, dispone que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

Desde este punto de vista, debe mencionarse que ya el Consejo de Estado dentro del expediente 9744202, radicación 2443/98, ha reafirmado esta competencia del nivel nacional de gobierno, bajo el régimen de la Constitución Política de 1886, en los siguientes términos:

"Esta Corporación en reiterado criterio jurisprudencial ha manifestado que la regulación del régimen atinente a las prestaciones sociales del Estado, es competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario, entendiendo por éste, respectivamente al Congreso de la República o al Presidente de la misma, mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades concedidas con fundamento en los preceptos del numeral 12 del artículo 76 de la Carta de 1886, vigente para cuando se dicto la ordenanza No. 21 de 1946. Quiere decir lo anterior, que la ordenanza no. 21 de 1946 al consagrar beneficios prestacionales en favor de determinadas personas, sería a todas luces inconstitucional desde el momento de su expedición, pues como está dicho, por mandato de la Constitución Nacional, el crear y reglamentar tales prestaciones como la de pensión, es competencia privativa del legislador, lo cual significa que la Asamblea Departamental de Cundinamarca usurpó la competencia del Congreso Nacional. Dicha competencia consagrada en la Constitución de 1886, se define hoy en el artículo 150 de la nueva Carta y la desarrolla la ley 4a. de 1992".

La Constitución Política de 1991 reafirma la regla constitucional existente desde 1886, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional a las que se alude en este escrito.

La competencia exclusiva del Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, dentro del marco general dispuesto por la ley, ha sido reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999, en los siguientes términos:

"4.2.1. La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general".

En ese mismo sentido, en pronunciamiento del 17 de marzo de 1995, radicación 675, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación había expresado que mediante actos locales, ordenanzas, acuerdos o decretos no es posible jurídicamente regular las prestaciones sociales porque, de conformidad con los artículos 150 ordinal 19 literales e) y f) de la Constitución y 12 de la Ley 4 de 1992, esta materia es de exclusiva competencia del Gobierno Nacional con fundamento en la correspondiente ley marco.

En este orden de ideas, dado que la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, corresponde al nivel nacional de gobierno, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como de la Constitución de 1991, debe señalarse que esta competencia por parte de autoridades diferentes de las mencionadas, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecen de todo efecto y no generan derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, en la medida en que con anterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002, se habían causado o ingresado al patrimonio de los empleados públicos, determinados derechos como consecuencia del reconocimiento de prestaciones por parte de autoridades diferentes de las competentes, es que se dispone que a partir de su entrada en vigencia, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es el señalado para los empleados públicos de la rama Ejecutiva del Poder público del nivel nacional.

En otras palabras, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, no podía subsistir con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, pues ello supondría que actos administrativos dictados con violación de los mandatos tanto de la Constitución Política de 1886 como la de 1991, pudieran ser inmodificables por quien sí tiene competencia constitucional para regular el tema, esto es, el Gobierno Nacional.

2. Competencia para fijar el régimen salarial de los funcionarios públicos del Distrito Capital.

Corresponde al Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 numeral 14 ibídem, fijar las "dotaciones" y "emolumentos" de los empleados públicos.

Por su parte, el Decreto Ley 1421 de 1993 en el artículo 129 al regular el tema de salarios y prestaciones sociales, dispone:

"Regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992."

La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.

La misma norma en el artículo 12 se refiere al régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales y en el parágrafo dispone:

"El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional."

En consecuencia, tenemos que corresponde al Gobierno Nacional determinar los límites máximos de los salarios de los empleados públicos en el orden territorial.

Por otra parte, el Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 38 numeral 9º, señala como una de las atribuciones del Alcalde Mayor:

"Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes." (Subrayado fuera de texto)

En el mismo Decreto Ley en el artículo 12 numeral 8º se señala como una de las funciones del Concejo de Bogotá:

"Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos."

Así las cosas, tenemos que al Concejo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 12-8 del Decreto Ley 1421 de 1993 le corresponde definir para las entidades del Distrito Capital los factores salariales que se pueden devengar y al Alcalde Mayor y a las juntas directivas de las entidades descentralizadas les correspondería la definición de los emolumentos salariales de los empleados públicos del sector central y del descentralizado respectivamente, en el entendido que ello se trata de los incrementos salariales.

Sobre la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación 1393 del 18 de julio de 2002:

"4.1.2. En relación con el punto objeto de controversia, es decir, el régimen salarial de los empleados de los entes territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de estos entes, el que el Congreso de la República, facultado por la propia Constitución para señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, haga extendibles éstos a todos los empleados públicos sin distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la ley 4ª de 1992, al determinar:

Significa lo anterior que pese a la autonomía y facultades que la Constitución reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (artículos 287; 300, numeral 7, 313, numeral 6; 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), la competencia de éstos se encuentra circunscrita no sólo por la ley general que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley."

En este mismo Concepto al analizar los diferentes factores salariales que existían en el Distrito Capital, manifestó:

"Como puede advertirse, existen varios factores salariales en el Distrito Capital creados o modificados mediante las denominadas actas convenio, cuando, se repite, el régimen salarial de los empleados públicos no puede establecerse por este tipo de actos jurídicos, ya que esta condición se caracteriza por constituir una situación estatutaria o legal y reglamentaria, de donde se deriva que los derechos que la integran sólo pueden ser fijados por la ley.

En el mismo sentido se anota que hay otros factores salariales regulados por acuerdos distritales que pueden llegar a sobrepasar los fijados por el gobierno nacional, evento ante el cual no es viable tomarlos en cuenta, en lo que excedan el límite, para efectos del cómputo, liquidación y pago de prestaciones sociales."

3. Derechos adquiridos:

De otra parte, con la expedición del Decreto 1919 de 2002 el Gobierno Nacional restablece el orden jurídico respetando en todo caso las situaciones jurídicas consolidadas, es decir sin desconocer los derechos adquiridos conforme a la ley de los servidores públicos. Lo anterior conlleva a afirmar que no hay desconocimiento del artículo 53 Constitucional, pues el propósito de éste es proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, de conformidad con la legislación que los reconoce y no los derechos aparentes reconocidos por autoridades que no tienen competencia constitucional ni legal para el efecto.

Así las cosas, aunque los Decretos 1133 y 1808 de 1994 hubieren establecido que los empleados vinculados antes de la vigencia de éstos, continuarían gozando de las prestaciones que se le venía reconociendo y pagando, tal disposición debe entenderse en relación con aquellas prestaciones reconocidas dentro del marco que imponen la Constitución y la ley.

A esta misma conclusión arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1393 del 18 de julio de 2002, para quien el alcance del Decreto 1133 de 1994 "no puede ser tan amplio que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir de 1968 crearon o regularon prestaciones sociales. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Concejo de Estado en el sentido de señalar que "es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia". (se resalta)

Desde este punto de vista, solamente son protegidas las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, las prestaciones que se hayan causado o que hayan ingresado al patrimonio del servidor público, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002. Las demás situaciones no consolidas, aquellas en las que el derecho no se ha perfeccionado son, en términos de la jurisprudencia, meras expectativas que no gozan de protección constitucional y están sujetas a las modificaciones que la ley introduzca.

De esta forma, la prohibición de desmejorar salarios y prestaciones sociales, contenida en el literal a) del artículo 2° de la Ley 4 de 1992 y con fundamento en lo atrás enunciado, se predica de aquellas prestaciones legalmente reconocidas y que además constituyan derechos adquiridos de los servidores públicos y no meras expectativas, como en efecto se establece en la primera parte del citado literal.

Sobre la teoría de derechos adquiridos el Consejo de Estado ha generado abundante jurisprudencia, entre ella resaltaremos la radicada con el número 2443/98, expediente 1999, cuyo texto es el siguiente:

"El concepto "derechos adquiridos" se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una norma no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones consolidadas bajo la vigencia de otra. En otros términos, los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante la vigencia de la disposición con los supuestos de hecho exigidos en ellos y serán meras expectativas cuando no alcanzaron a cumplirse dichos supuestos, evento en el cual no se trata de derechos sino de "esperanzas mas o menos fundadas que el legislador puede destruir a su voluntad".

En la misma providencia se cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1974, en la que se establece la diferencia existente entre derecho adquirido y mera expectativa, en los siguientes términos:

"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa. Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

"Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

"Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"

Precisamente, al abordar el estudio de los Decretos 1133 de 1994, cuyo artículo 2° fue subrogado por el Decreto 1808 del mismo año, referentes los dos a las prestaciones sociales de los empleados públicos del Distrito Capital, el Consejo de Estado mediante concepto 1393 de 2002 expresa lo afirmado en los siguientes términos:

"La locución "las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" utilizadas en el artículo 1° del Decreto 1808 de 1994, pareciera dar a entender que se estuviera consagrado un derecho adquirido a percibir determinadas asignaciones de forma independiente a su conformidad con la Constitución y la ley, y que, por tanto, para efectos de reconocimiento de las mismas, sólo fuera necesario confrontar mecánicamente los reconocimientos efectuados, para determinar el régimen prestacional respectivo. Sin embargo, la Sala no comparte esta clase de interpretaciones por cuanto, de una parte, no existen derechos adquiridos contra la ley, máxime cuando se quebranta el orden constitucional, sino porque, de otra, tal practica entraña la usurpación de las competencias atribuidas en la Carta para establecer la clase y el monto de las prestaciones.

Así, el régimen "prestacional anterior" al que se remiten las normas transcritas, no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento Superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital".

De otra parte, es procedente reseñar lo expresado por el Consejo de Estado en la Sección Segunda, Subsección "B" en fallo del 19 de mayo de 2005 al revisar dentro de unas acciones de nulidad que acumuló la legalidad del Decreto 1919 de 2002:

"En conclusión, no se observa que el régimen legal de los empleados públicos del orden territorial y distrital sufriera una desmejora, antes por el contrario aparece como más benéfico.

De otra parte, no se puede considerar que la expresión "continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos.

En suma, la expresión "vinculados", contenida en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el Distrito, en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la Ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales."

Finalmente, debe advertirse que el Consejo de Estado mediante fallo del 23 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante reiteró la tesis antes expuesta.

De esta forma, queda completamente claro que los derechos adquiridos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano son justamente los que tienen fundamento constitucional y legal y, que los derechos aparentes que no tienen fundamento constitucional ni legal carecen de la protección a que se refieren los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que se genere sobre el tema.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos