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Fallo 1633 de 2007 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
25/01/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01633-01.

Actor: SECRETARIA DE GOBIERNO DE BOGOTÁ CI JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL DE ANTONIO NARIÑO.

Referencia: Acción de cumplimiento.

Se resuelve la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de 2 de noviembre de 2005, a través de la cual la Subsección "B" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 1631 de 2006,Ver el Fallo del Consejo de Estado 4136 de 2006

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

La Secretaría de Gobierno de Bogotá, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, obrando en ejercicio de la acción establecida en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 393 de 1997, demandó a la Junta Administradora Local de Rafael Uribe, para que se le ordenara el cumplimiento del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, de manera que elaborara la terna para la designación de Alcalde de Local, conforme el respectivo concurso, incluyendo por lo menos el nombre de una mujer.

Las pretensiones de cumplimiento tienen como fundamento los siguientes

hechos:

Durante el período comprendido entre el 16 de mayo y el 16 de julio de 2005 se adelantó el proceso previo a la integración de las temas con arreglo a las cuales el Alcalde Mayor de Bogotá debía designar los Alcaldes Locales.

Conforme los Decretos 1350 de 2005, proferido por el Presidente de la República, y 142 de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el referido proceso se adelantó atendiendo el mérito.

Las Juntas Administradoras Locales conocían del deber de incluir por lo menos una mujer en las temas que para efectos del nombramiento debían elaborar.

Surtido el proceso meritocrático se implementó, al interior de cada Junta Administradora Local, el trámite de las votaciones tendientes a la elaboración de la respectiva terna.

Una vez se efectuaron las respectivas deliberaciones, la Junta Administradora Local de Antonio Nariño, mediante oficio de 27 de julio de 2005, remitió al Alcalde Mayor la terna de sus candidatos a Alcalde Local compuesta por personas de sexo masculino.

El Alcalde Mayor de Bogotá devolvió la respectiva terna con el objeto de que la Junta Administradora la adecuara a las previsiones del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, pero hasta la fecha de presentación de la demanda ésta no había remitido la correspondiente terna debidamente conformada.

2. La contestación a la demanda

La Junta Administradora Local de Antonio Nariño, a través de su Presidente, contestó la demanda.

Respecto de los hechos precisó que con el propósito de conformar la respectiva terna adelantó el correspondiente proceso de selección y que una vez culminó éste efectuó la correspondiente votación que arrojó los siguientes resultados: Jaime Oswaldo Neira Latorre, 2 votos; Víctor Julio Rodríguez, 2 votos; Mauricio Cruz Pulido, 2 votos y José Amado Rodríguez 1 voto, por manera que la respectiva terna quedó conformada por los 3 primeros y que si bien el Alcalde Mayor devolvió la anterior terna para que se adecuara a las previsiones del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, la Plenaria de la Corporación, .una vez examinó a profundidad los argumentos referidos en el oficio a través del cual se solicitó la reorganización sin persuadirse de la posición de la Alcaldía Mayor, procedió a hacer una nueva votación en la que Jaime Oswaldo Neira Latorre obtuvo 2 votos; Víctor Julio Rodríguez alcanzó 2 votos y Mauricio Cruz Pulido llegó a 2 votos por manera que envió la nueva terna en las anteriores condiciones.

Igualmente manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda aduciendo que si bien la Ley 581 de 2000 favorecía la participación de las mujeres en la administración pública y había regulado la conformación de ternas cuando los correspondientes nombramientos debían hacerse con base en ese método, ésta no podía entenderse como una regla que no admitía excepciones, menos cuando en la elaboración de la misma concurría la voluntad de distintas personas o entidades. En apoyo de su aseveración citó la sentencia C - 371 de 2000.

3. La sentencia impugnada

Es la de 2 de noviembre de 2005 a través de la cual la Subsección "B" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. El A quo consideró:

Que en los términos de la Ley 581 de 2000, una vez fue revisada por la Corte Constitucional, en la designación por el sistema de ternas o de listas en los eventos que los integrantes de las mismas debieran ser designados por varias personas o varias corporaciones no resultaba obligatoria la

inclusión de mujeres en igual proporción a hombres en la respectiva listas o de por lo menos una mujer en la correspondiente terna.

Que la Junta Administradora Local de Antonio Nariño era una Corporación pero que estaba compuesta por varias personas, los ediles, y en tal virtud la elaboración de la terna correspondía a "varias personas" luego no era obligatorio incluir por los menos el nombre de mujer.

Que los argumentos de la parte demandante según los cuales la Junta Administradora Local era una sola Corporación no eran de recibo porque la interpretación sobre el particular no era pacífica habida consideración que la mismas Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia de 26 de noviembre de 2002, al proveer sobre la nulidad de una elección efectuada con base en una terna enviada por la H. Corte Suprema de Justicia decidió que la excepción establecida por la H. Corte Constitucional era aplicable a los órganos a cargo de los cuales estaba la conformación de la misma en cuanto estuvieran compuestos por varias personas porque desconocería el principio de la libertad de postulación y de las mayorías que gobierna las decisiones de esta clase de organismos.

4. La impugnación

La Secretaría de Gobierno de Bogotá impugnó la sentencia de primera instancia, adujo.

Que el A quo había efectuado una interpretación errada de la sentencia de constitucionalidad contenida en el fallo C - 371 de 2000, en cuanto había considerado que en la designación de los ediles, que debía realizarse a través del sistema de temas, la elaboración le correspondía a varías personas, los ediles, cuando era claro que ésta era una competencia de la respectiva Corporación, la que actuaba como un solo órgano independiente de su configuración como colegiado, luego entonces el citado procedimiento no se encontraba dentro de la excepción que estableció la H. Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 4°

de la Ley 581 de 2000, habida consideración de la incompatibilidad del sistema cuando la lista o la terna era elaborada a razón de un número específico por distintas personas o corporaciones.

Que la acción de cumplimiento, como lo había precisado el mismo Consejo de Estado, estaba establecida para constreñir el cumplimiento de obligaciones contenidas en normas con fuerza de Ley o actos administrativos en cuanto tuvieran el carácter de claras, expresas y actualmente exigibles condición que se predicaba de aquella contenida en el artículo 6° de la Ley 581 de 2000 en la medida que según éste, que era concordante con el artículo 15 del Decreto 142 de 2005, era obligación de la Junta Administradora Local conformar la terna para la designación de Alcalde Local considerando por lo menos el nombre de una mujer; obligación que solamente se enervaba en cuanto que ninguna mujer hubiera participado en el concurso o superado el mismo.

Que si bien la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se había pronunciado en forma diferente a aquella esgrimida por la Secretaría, existían otros pronunciamientos jurisprudenciales posteriores en sentido contrario que avalaban su posición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un instrumento jurídico para que toda persona pudiera acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

Este precepto fue desarrollado por la Ley 393 de 1997 que en su artículo primero señaló que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas, o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanen de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de donde se colige que sólo es posible exigir el cumplimiento de normas que contengan un deber jurídico directo, claro, expreso y exigible para la autoridad o al particular accionado. Ello por su carácter ejecutivo.

Resulta procedente en la medida en que no exista otro medio judicial al que se haya podido acudir para obtener el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o el acto administrativo de que se trate, habida consideración del carácter de residual de la acción.

2. La disposición demandada en cumplimiento.

En el sub lite se demanda el cumplimiento del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, del siguiente tenor:

"Ley 581 de 2000

"Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 Y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones.

[ ... ]

"Articulo 6. Nombramiento por sistema de temas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

"Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción.

La disposición antes trascrita estableció el deber, para las autoridades públicas encargadas de elaborar listas o ternas para efecto del nombramiento de servidores públicos del nivel directivo de la administración, de incluir en la misma un número similar al de hombres, en tratándose de listas o, por lo menos el de una mujer, cuando se trata de terna, y constituye una forma de discriminación positiva en cuanto, como lo consideró la H. Corte Constitucional corresponde a una medida adoptada por el legislador para enervar la desigualdad de género común denominador en nuestra sociedad y a partir de la fecha de su expedición tuvo la idoneidad para modificar todas aquellas disposiciones de igual o menor jerarquía normativa que regulaban nombramientos por el sistema de listas o de temas.

Sin embargo, como lo consideró la H. Corte Constitucional sólo es predicable de los procesos de nombramiento en los que la elaboración de la lista o la terna involucra una sola voluntad, ya sea la de un funcionario o la de una Corporación, habida consideración de su incompatibilidad con los trámites en los que su conformación depende de varias, por ejemplo en el caso de las temas originadas en diferentes funcionarios y/o corporaciones pues no existiría la forma de establecer a cuál de ellos le correspondería postular el nombre de una mujer.

3. El caso concreto.

En el sub examine la Secretaría de Gobierno de Bogotá demandó el cumplimiento del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, para que se ordenara a la Junta Administradora Local de Antonio Nariño que en la terna que enviara al Alcalde Mayor para efectos del nombramiento del respectivo Alcalde Local incluyera por lo menos el nombre de una mujer.

3.1. De los Alcaldes Locales.

En los términos del inciso 3° del artículo 323 de la Constitución Política "[Los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta [administradora local]", por lo mismo, los Alcaldes Locales de los municipios o distritos respecto de los cuales los Concejos, conforme las previsiones del artículo 318 ibídem, por razones administrativas, han dispuesto la organización de sus áreas urbanas en comunas o localidades, son funcionarios públicos de libre remoción en la medida que para su designación el Acalde Mayor está limitado por la terna que debe elaborar la correspondiente Junta Administradora más no así para decidir su remoción.

3.2. Los Alcaldes Locales en el Distrito Capital de Bogotá.

El Decreto 1421 de 1993, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio de a Constitución Política, en defecto de las atribuciones del Congreso de La República, en forma consecuente con las previsiones del artículo 323 Superior, en cuanto al nombramiento de los Alcaldes Locales, prescribió:

"Articulo 84. Nombramiento. Los alcaldes locales serán nombrados por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente junta administradora. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral. Su elaboración tendrá lugar dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente junta.

"El alcalde mayor podrá remover en cualquier tiempo los alcaldes locales. En tal caso la respectiva junta integrará nueva terna y la enviará al alcalde mayor para lo de su competencia.

"Quienes integren las temas deberán reunir los requisitos y calidades exigidas para el desempeño del cargo.

"No podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos.

Luego entonces en el Distrito Capital los Alcaldes Locales eran funcionarios del distrito, de libre remoción y se designaban de temas elaboradas por las respectivas Juntas Administradoras Locales, conforme el sistema de cuociente electoral.

Ahora bien, las disposiciones que establecían nombramientos por los sistemas de temas o de listas, entre otras las que regulaban la designación de alcaldes locales en el Distrito Capital que como se precisó se hallaban contenidas en el Decreto Ley 1421 de 1993, resultaron modificadas por razón de la expedición de la Ley 581 de 2000 "Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 Y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones", en cuanto ésta refirió "[P]ara el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de temas [así como para] la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas ... ", por lo mismo, a partir de su expedición, en todas las ternas o las listas elaboradas para efectos de nombramientos debía incluirse al menos el nombre de una mujer o un número de mujeres proporcional al de hombres, según el caso.

Y como se indicó en precedencia, y lo consideró la H. Corte Constitucional en sentencia C - 371 de 2000 - a través de la cual ejerció el control previo que por razón de las competencias establecidas en la segunda parte del numeral 8° del artículo 241 de la Constitución le correspondía sobre el proyecto que se convirtió en la Ley 581 de 2002, habida consideración que por su materia, derechos fundamentales, se tramitó como una Ley Estatutaria -, esa obligación es predicable de los procesos en los que la lista o la terna como acto preparatorio del acto definitivo que se estructura con el nombramiento, sólo requería de la voluntad de un funcionario o una Corporación Pública, pues sólo en ese contexto es posible que se considere el nombre de una mujer en la terna en cuanto una interpretación útil de la disposición que establece la discriminación positiva que debió establecer el legislador con el propósito de resolver una discriminación de género que resultaba contraria a la Carta, hace imposible que se aplique en otra clase de procesos.

Sobre este punto es del caso precisar que la referida obligación es exigible en tratándose de nombramientos en los que la terna o la lista debe ser elaborada por una Corporación Pública pues si bien éstas se hallan conformadas por varios funcionarios o empleados y los mismos tienen la posibilidad de postular candidatos y votar por cada uno de ellos de la manera como a bien lo tengan habida consideración de los principios democráticos que gobiernan su funcionamiento, la elaboración de la terna corresponde a la Corporación y no a los miembros que la integran de manera que para efectos legales la voluntad que se plasma en el acto a través del cual se conforma la misma es una sola, la de la Corporación, dicho de otra manera, ésta es una competencia de la Corporación y no de sus miembros individualmente considerados.

De este modo las disposiciones que regulaban el sistema de nombramientos por temas, entre otros, el de ediles de las diferentes localidades de Bogotá debieron modificarse y a través del artículo 10 del Decreto 1350 de 2005, proferido por el Gobierno Nacional " ... [E]n ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y con fundamento en el artículo 32 de la Ley 489 de 1998, del artículo 6° de la Ley 581 de 2000 y del artículo 2° numeral 2 y el Título VIII de la Ley 909 de 2004.", se dispuso:

"Artículo 10. Medidas para el cumplimiento. Corresponde al Gobierno Distrital adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

Y en ejercicio de las atribuciones otorgadas el Alcalde Mayor de Bogotá profirió el Decreto Distrital 142 de 2005, cuyo artículo 15, en cuanto al tema de las temas y, en forma consecuente con la necesidad de adecuar el proceso de selección a las previsiones de la Ley 581, estableció:

"Articulo 15. Definición de la terna por parte de las juntas administradoras locales. Conforme a lo previsto en el inciso primero del articulo 84 del Decreto 1421 de 1993, teniendo en cuenta el artículo 6° de la Ley 581 de 2000, siempre y cuando la respectiva candidata haya superado todas las etapas del proceso meritocrático a que se refiere el inciso 2° del artículo 7° del Decreto Nacional 1350 de 2005 y una vez efectuadas las audiencias, las Juntas Administradoras Locales procederán a elaborar la terna. El proceso deliberatorio se llevará a cabo entre el 18 al 27 de julio.

Luego entonces, las Juntas Administradoras Locales de Bogotá, estaban en el deber de incluir en la terna que enviaran al Alcalde Mayor para la designación de alcaldes locales al menos el nombre de una mujer, en cuanto a la convocatoria se hubiera presentado alguna y ésta hubiera superado el proceso meritocrático.

4. Conclusión

En síntesis la Junta Administradora Local de Antonio Nariño se hallaba ante el deber de considerar el nombre de una mujer en la terna que, para el nombramiento de Alcalde Local, remitió al Alcalde Mayor de Bogotá, luego

Las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad y se impone revocar la sentencia recurrida para en su lugar ordenar a la Corporación demandada el cumplimiento del artículo 6° de la Ley 581 de 2000, que deberá traducirse en la conformación de la terna de candidatos a alcalde de ésa localidad dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la que garantice la inclusión de por lo menos el nombre de una mujer, como lo dispone la norma incumplida. Además, la terna conformada en debida forma, deberá ser enviada al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., dentro de los cinco (5) días siguientes a su elaboración.

III. DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

REVÓCASE la sentencia de 2 de noviembre de 2005, proferida por la Subsección "B" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar;

ORDÉNASE a la Junta Administradora Local de Antonio Nariño que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, elabore la correspondiente terna para efectos del nombramiento de Alcalde Local y en la misma incluya por lo menos el nombre de una mujer, en la medida que dentro de los candidatos exista alguna que haya superado el correspondiente proceso de selección, de manera que dé cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 6° de la Ley 581 de 2000.

Elaborada la correspondiente terna, dentro de los cinco (5) días siguientes, enviará la misma al Alcalde Mayor para lo de su competencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZON

FILEMON JIMENEZ OCHOA

(Ausente con excusa)

 

DARIO QUIÑÓNEZ PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General