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  Fallo 4136 de 2006 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 07/12/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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NULIDAD DESIGNACION DE ALCALDE LOCAL - Improcedencia. Alcance de la sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional / ALCALDESA LOCAL - Integración de la terna para designación. Alcance de la sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional / TERNA - Inclusión del nombre de una mujer para designación de alcaldesa local

Se demanda a través de esta acción la presunción de legalidad que ampara al Decreto 256 del 4 de agosto de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del cual se designaron alcaldesas locales, fundado en que el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 no era exigible a las Juntas Administradoras Locales para la conformación de las ternas a remitir al Alcalde Mayor para la subsiguiente designación de los alcaldes locales, dado que la sentencia C-371 de 2000 incorporó al precepto un condicionamiento que torna el requisito facultativo, precisamente por ser las JAL un conjunto de personas y no un cuerpo o entidad única. El condicionamiento incorporado por la Corte Constitucional al artículo 6 de la Ley 581 de 2000, debe ser interpretado en el sentido de que el deber legal de incorporar al menos el nombre de una mujer en las ternas se diluye cuando en su conformación se presenta alguna de las siguientes posibilidades: (i) intervención de distintas entidades, y (ii) intervención de una o varias personas o funcionarios públicos y distintas entidades públicas. Por tanto, no es admisible el raciocinio empleado por un sector de los apelantes, en el sentido de que las Juntas Administradoras Locales, por estar integradas por distintas personas, que responden a una representación plural y democrática, deben ser considerada como un conjunto de personas, y que por lo mismo están exentas del deber legal de incluir al menos una mujer en las ternas que deben integrar para la elección de alcaldes locales.

NULIDAD DESIGNACION DE ALCALDESA LOCAL - Improcedencia. Prevalencia de aplicación de la ley de cuotas frente al sistema de cuociente electoral / LEY DE CUOTAS - Aplicación con prevalencia del sistema de cuociente electoral. Integración de ternas para designación de alcalde local / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Aplicación: artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 7 del Decreto 1350 de 2005 / PRINCIPIO DE DISCRIMINACION POSITIVA - Aplicación en la designación de alcaldesa local. Ley 581 de 2000 / PRINCIPIO PRO HOMINEN - Aplicación. Concepto / SISTEMA DEL CUOCIENTE ELECTORAL - Incompatibilidad con la ley de cuotas en designación de alcaldesa local. Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad / JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL - Aplicación de la ley de cuotas: integración de ternas para designación de alcaldes locales

La aplicación de la Ley de Cuotas en el seno de las Juntas Administradoras Locales para la conformación de las ternas para designar alcaldes locales se vuelve un imperativo, dado que su raigambre constitucional lo confiere un status superior al de las demás disposiciones jurídicas que ofrecen resistencia. No puede negarse, igualmente, que entre ese paquete normativo y la Ley 51 de 1981, se produce un bloque de constitucionalidad que tiene prevalencia en el orden interno, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 Constitucional. Es claro, además, que en situaciones, donde resultan en conflicto el derecho de la mujer a participar en la conformación del poder político en los máximos niveles decisorios de la administración de las localidades del Distrito Capital, y del otro, el derecho de los ediles a ejercer su derecho a conformar la terna de candidatos a alcalde local del Distrito Capital empleando el sistema del cuociente electoral, es necesario aplicar el principio pro hominem que propugna por la interpretación conforme con los tratados internacionales, en este caso el que fuera aprobado por el Estado Colombiano e incorporado en la Ley 51 de 1981. La aplicación de dicho principio permite aseverar, que al sopesar el derecho de las mujeres a integrar las ternas conformadas por las Juntas Administradoras Locales, con el derecho de los ediles por ejercer su derecho a integrarlas a través del voto escrutado por el sistema del cuociente electoral, la interpretación que debe prevalecer es aquella que dé eficacia al derecho femenino consagrado en la Ley de Cuotas, por ser la que da realización a su derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, esto es, haciendo eficaz las medidas de discriminación positiva que se promulgaron con la Ley 581 de 2000 y cuya aplicación no puede quedar condicionada al sistema de escrutinio que se emplee para la escogencia de los integrantes de las respectivas ternas para alcaldes locales. Adicionalmente, la Ley 581 de 2000, tiene rango de ley estatutaria, circunstancia que dentro del sistema de fuentes la ubica en una escala superior en la que se encuentran el Decreto Ley 1421 de 1993, con rango de ley ordinaria, y el Decreto Nacional 1350 de 2005, con rango de acto administrativo reglamentario. Esa superioridad jerárquica permite afirmar que la implementación del sistema de cuociente electoral que en los últimos se prevé, igualmente se opone a los fines de la Ley de Cuotas, en especial en aquellas partes en que el artículo 84 del primero señala que "Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral", y en que el artículo 7 del decreto reglamentario ordena integrar la terna de aspirantes al cargo de alcalde local "empleando el sistema del cuociente electoral". Deviene de lo dicho, que el sistema del cuociente electoral consagrado en los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 7 del Decreto 1350 de 2005, no es compatible con el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional, la Ley 51 de 1981 y la Ley estatutaria 581 del 31 de mayo de 2000. Por consiguiente, respecto de esas normas debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Carta Fundamental.

Ver los Fallos del Consejo de Estado 1631 de 2006 y  1633 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00961-01(4136) y 25000-23-24-000-2005-00968-01

Actor: CARLOS ALBERTO RAMIREZ DONOSO Y OTRO

Demandado: ALCALDESAS LOCALES DE BOGOTA D.C.

Decide la Sala en segunda instancia los recursos de apelación formulados por los demandantes contra el fallo desestimatorio dictado el siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de la referencia, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección "B".

I. ANTECEDENTES

1. LAS DEMANDAS

1.1. Demanda de Rodny Fabián Ortiz Chamorro - 200500961

1.1.1. Las Pretensiones

Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERA. Se declare la Nulidad del Acto Administrativo, consistente en el Decreto 256 del 4 de agosto de 2005 "por el cual se hacen unos nombramientos" a través del cual el Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C. realizó el nombramiento de los alcaldes locales para Bogotá D.C.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, declarar la Nulidad del nombramiento de todos los Alcaldes Locales de Bogotá D.C.

TERCERA. En consecuencia, se ordene, constituir nuevas ternas por parte de las Juntas Administradoras Locales, para la elección y nombramiento respectivo.

CUARTA. Se decrete la Suspensión Provisional del Acto Administrativo electoral Decreto 256 de agosto 04 de 2005, "por el cual se hacen unos nombramientos", en el momento de admitir la demanda"

1.1.2. Soporte Fáctico

Aquí se afirma que:

1. El 21 de julio de 1993 se expidió el Decreto 1421 en cuyo artículo 84 se estableció que el sistema de elección por ternas es el cuociente electoral.

2. El 31 de mayo de 2000 se promulgó la Ley 581, que en su artículo 6 trató sobre el nombramiento por sistema de ternas y listas.

3. Con la sentencia C-371 de 2000 la Corte Constitucional revisó la exequibilidad del proyecto de ley inherente a la Ley 581 de 2000, declarándose condicionalmente exequible el artículo 6 "bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable".

4. Se refiere a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la Consulta No. 1359 de julio 5 de 2001, sobre la Ley 581 de 2000.

5. Según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1350 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional, el sistema de conformación de ternas es el cuociente electoral, que no exige la inclusión de por lo menos una mujer para la elección de alcaldes locales.

6. El Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 142 de mayo 13 de 2005, desarrollando el Decreto 1350 de 2005, y de su artículo 15 se desprende la exigencia de incluir por lo menos el nombre de una mujer en la conformación de las ternas, tal como lo establece el artículo 6 de la Ley 581 de 2000.

7. Con la decisión de devolver las ternas a las Juntas Administradoras Locales para que se incluyera el nombre de al menos una mujer, el Alcalde Mayor de Bogotá ordenó el cumplimiento a lo previsto en el Decreto 142 de 2005.

8. Luego de reiterar lo expresado en el hecho tres, se adujo por el demandante que la decisión de devolver las ternas, señalada en el hecho anterior, vicia de nulidad el Decreto 256 de 2005 demandado.

9. El Presidente de la Junta Administradora Local de la Zona 4 de San Cristóbal formuló consulta a la Personería de Bogotá para que se le dijera si estaban en la obligación de incluir por lo menos el nombre de una mujer en la terna para Alcalde Local, tal como lo requirió el Alcalde Mayor, respondiendo al efecto que era improcedente acudir a ese mecanismo.

10. La decisión del Alcalde Mayor de nombrar sólo mujeres como Alcaldesas Locales, perseguía un interés político personal y no legal.

11. Luego de la devolución de las ternas el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el decreto demandado.

12. La exigencia arbitraria del Alcalde Mayor de imponer por medio del Decreto 142 de 2005 la inclusión de por lo menos el nombre de una mujer en las ternas elaboradas por las Juntas Administradoras Locales, corresponde a una coerción ilegal sobre esos cuerpos colegiados, por estar "dirigido a alimentar un interés personal en su elección y nombramiento de alcaldes locales, como lo fuera el de elegir solo (sic) a las mujeres que conformaban esas ternas".

13. En ninguna etapa del proceso de conformación de las ternas la Alcaldía Mayor, ni la Veeduría Distrital, verificaron la aplicación del sistema del cuociente electoral por parte de las Juntas Administradoras Locales, razón por la que allí no se tuvo en cuenta dicho sistema para la integración de las ternas.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

El accionante formula los siguientes cargos:

Primer Cargo. Incompetencia del funcionario: Con base en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Decreto 1421 de 1993 y en el artículo 10 del Decreto 1350 de 2005, el Alcalde Mayor expidió el Decreto 142 de 2005 "Por el cual se establecen las medidas para dar cumplimiento al Decreto Nacional 1350 del 02 de Mayo de 2005, expedido por el Gobierno Nacional", pero al hacerlo incurrió en abuso o exceso de poder porque el Decreto 1350 de 2005 indicó que únicamente se podían tomar las medidas para cumplirlo "es decir que no se otorgaba la facultad de establecer otros sistemas de elección o exigir otros requisitos de conformación de ternas que no exigiera el Decreto 1350 de 2005, por ser esta una norma de orden superior al Decreto 142 de 2005 y al ser taxativa la facultad de solo (sic) atenerse a lo dispuesto en el Decreto 1350 de 2005".

La exigencia de incluir el nombre de una mujer en las ternas por las Juntas Administradoras Locales, consagrada en el artículo 15 del Decreto 142 de 2005 desconoció la sentencia de exequebilidad condicionada proferida sobre la Ley 581 de 2000 (C-371 de 2000), configurándose con ello igualmente exceso de poder.

Considera igualmente que el Alcalde Mayor de Bogotá "invadió la competencia del órgano legislativo, usurpando funciones por cuanto la reglamentación del sistema de elección de los Alcaldes Locales para Bogotá le compete exclusivamente al legislador y por orden expresa de la Constitución Política en su artículo 189 numeral 11 se dan facultades legislativas al Presidente de la República…". La incompetencia se predica del Decreto 142 de 2005, por haber incorporado un requisito eludible; además, se afectó seriamente el principio de imparcialidad porque el Alcalde expidió la normatividad relativa a la conformación de la terna y luego expide el acto administrativo de designación.

Segundo Cargo. Infracción de la norma en la que debería fundarse el acto administrativo por indebida interpretación: Sostiene el memorialista que en el artículo 15 del Decreto 142 de 2005 expedido por el Alcalde Mayor, mediante el cual se exigió la incorporación de al menos una mujer en la terna para la elección de alcaldes locales, se incurrió en indebida interpretación del artículo 6 de la Ley 581 de 2000, del Decreto 1350 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional y de la misma sentencia de exequibilidad condicionada C-371 de 2000.

Luego de citar apartes de las reflexiones dadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto No. 1359 de julio 5 de 2001, señaló el libelista que el Presidente de la Junta Administradora Local de la zona 4 de San Cristóbal presentó consulta a la Personería de Bogotá sobre la exigencia del Alcalde Mayor de Bogotá de incluir en las ternas para alcaldes locales a una mujer por lo menos, a lo cual se respondió que era improcedente.

Reitera que se presenta indebida interpretación del artículo 15 del Decreto 142 de 2005 por haber desatendido la exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-371 de 2000 y por no haber tenido en cuenta las técnicas de interpretación previstas en los artículos 25, 26, 27 a 29, 30, 31 y 32 del Código Civil. Por último, luego de repetir argumentos ya dados, señaló el libelista: "El Acto Administrativo contenido en el Decreto 256 de 2005 "por el cual se hacen unos nombramientos", tiene sustento en el Decreto 142 de 2005 y la conformación de ternas hecha por las Juntas Administradoras Locales, el primero en su artículo 15 dictado en indebida interpretación del artículo 10 del Decreto 1350 de 2005 y el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 y los segundos, es decir la conformación de las ternas hechas bajo imposición (devolución de las ternas que no reunieran el requisito exigido por la Ley 581 de 200 y Decreto 142 de 2005)".

Tercer Cargo. Desviación de Poder: La falta de competencia alegada en el primer cargo lleva a configurar el indicio de desviación de poder, porque el Alcalde Mayor de Bogotá tenía un interés oculto al devolver las ternas para la inclusión de al menos el nombre de una mujer, representado igualmente en la aplicación del artículo 15 del Decreto 142 de 2005. De igual forma porque la exequibilidad condicionada del artículo 6 de la Ley 581 aludida, dijo que ello no correspondía a un requisito ineludible, y porque la indebida interpretación que se menciona en el cargo anterior lleva a estructurar el indicio que se cita.

Al ser conformadas las ternas por el sistema del cuociente electoral, la medida de incluir el nombre de al menos una mujer en ellas afecta la participación de las minorías como negritudes, indígenas, homosexuales, etc. Otro indicio de los intereses personales del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., se ven reflejados por el hecho de sólo haber designado mujeres para los cargos de alcaldes locales.

Por último, luego de tanto repetir las mismas razones, el libelista culmina afirmando: "…es nulo el acto de elección de alcaldes locales Decreto 256 de 2005 "por el cual se hacen unos nombramientos", por cuanto se expidió este acto de forma irregular dado que los fines que persigue son distintos a los que la norma establece y se adelantaron defectuosamente los trámites establecidos en la Ley, no son los actos de trámite los que se impugnan ante este Honorable Tribunal, sino el acto definitivo Decreto 256 de 2005… que recoge los vicios que tuvieron origen en su tramite (sic) entre otros la desviación de poder propuesta en este tercer cargo de la presente demanda. l) Que en su afán de exigir la inclusión de por lo menos el nombre de una mujer en la conformación de las ternas, el señor Alcalde Mayor de Bogota (sic), no advirtió verificar el cumplimiento de la aplicación del sistema de cuociente electoral para la elección de las tres personas que conformarían la terna, como lo exige el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 1350 de 2005".

Cuarto Cargo. Falsa Motivación: Señala el memorialista que la discrecionalidad en los actos administrativos no es absoluta y que por ello el Alcalde Mayor de Bogotá sólo podía actuar administrativamente dentro de las competencias que le fueron atribuidas, dentro de las que no se hallaba la de exigir el cumplimiento del artículo 15 del Decreto 142 de 2005 y devolver en consecuencia las ternas para ordenar la inclusión de al menos una mujer. Los fines logrados con la medida fueron los personales del Alcalde Mayor, pero no la participación equitativa y proporcional de las minorías. Finalmente dice:

"El acto administrativo acusado Decreto 256 de 2005 "por el cual se hacen unos nombramientos" debió fundarse exclusivamente en antecedentes de hecho y de derecho ciertos y a los cuales la Ley confiere eficacia, por tanto, al no concederle la ley esta eficacia al artículo 6 de la Ley 581 de 2000 por ser condicionalmente exequible y que sustento del artículo 15 del Decreto 142 de 2005 y no existir sustento legal del hecho de devolver las ternas que no cumplían con una exigencia personal, entendidos estos como antecedentes del Decreto 256 de 2005 "por el cual se hacen unos nombramientos", se denota la falsa motivación"

Quinto Cargo. Vicio en la formación de las ternas: La designación demandada, dice el memorialista, fue el fruto de ternas viciadas por la imposición que a través del artículo 15 del Decreto 142 de 2005 hizo el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., vulnerando con ello el sistema del cuociente electoral e inobservando lo previsto en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 y su revisión constitucional aludida, que establecieron que tal exigencia no correspondía a un requisito inexorable sino a una facultad de las Juntas Administradoras Locales. Vuelve sobre el concepto de la Personería, la falta de competencia alegada, la devolución de las ternas, agregando que las mujeres que se incluyeron en las ternas no habían sido admitidas por méritos, todo lo cual lleva al memorialista a afirmar que el acto demandado no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y al artículo 7 del Decreto 1350 de 2005.

Sexto Cargo. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República: Luego de señalar que el fundamento legal de esta causal de nulidad está en el artículo 223 del C.C.A., sostiene, como ya lo ha hecho en cargos anteriores, que la aplicación del artículo 15 del Decreto 142 de 2005 afectó el sistema del cuociente electoral cuando se ordenó la inclusión de al menos una mujer en las ternas para alcaldes locales, por ser facultativo de las Juntas Administradoras Locales la aplicación del artículo 6 de la Ley 581 de 2000. Por último aduce que "algunas de las alcaldesas elegidas no tenían la aceptación suficiente al interior de las Juntas Administradoras Locales, y no llegarían ha (sic) ser incluidas en las ternas por no contar con los votos suficientes para acceder con respeto al sistema de cuociente electoral, pero que resultaron siendo incluidas en las ternas desconociéndose el sistema de cuociente electoral, por exigencia del Alcalde Mayor de Bogotá", y citó apartes del Concepto No. 1359 de julio 5 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Séptimo Cargo. Violación al debido proceso (desconocimiento del derecho de defensa y audiencia): Se configura el cargo para el demandante porque el acto acusado se expidió en forma irregular "dado que los fines que persigue son distintos a los que la norma establece y se adelantaron defectuosamente los tramites (sic) establecidos en la Ley (artículo 6 ley 581 de 2000 condicionalmente exequible, artículo 84 Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 7 Decreto 1350 de 2005 y circulares de devolución de las ternas)". La devolución de las ternas por parte del Alcalde Mayor de Bogotá constituye para el accionante violación al debido proceso, impidiendo el libre ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, puesto que se hizo una discriminación por razones de sexo, cuando la exigencia de incluir una mujer en las ternas no era obligatoria sino opcional como insistentemente lo ha expuesto; además, el concepto No. 1359 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación dijo que las Juntas Administradoras Locales no están obligadas a la inclusión de una mujer en las ternas para alcaldes locales.

1.1.4. La Contestación

El Distrito Capital concurrió al proceso a través de apoderado, quien sintetizó los cargos de la demanda en: (i) Incompetencia del Alcalde para expedir el Decreto Distrital 142 de 2005; (ii) Infracción de la norma en que debió fundarse el acto demandado, vulnerándose con el Decreto Distrital 142 la Ley 581 de 2000 y la sentencia C-371 de 2000, y (iii) Desviación de poder por exigir más requisitos de los legales, por orientarse la designación por un interés personal del alcalde, vulnerando el sistema del cuociente electoral y de paso la participación efectiva de las minorías.

Anuncia el libelista que la posición asumida por el Distrito Capital estuvo encaminada a procurar la armonización entre meritocracia y la participación de la mujer y de las minorías políticas en el proceso de designación de alcaldes locales, lo cual explica a través de los siguientes apartes:

1. La participación de la mujer en la vida política local y la obligación en cabeza de las JAL de incluir una mujer en la terna para designar alcaldes locales: Para responder a la pregunta de si ¿Es obligatorio para las Juntas Administradoras Locales la inclusión del nombre de una mujer para la conformación de las ternas para designar Alcaldes Locales?, con lo cual se despachan los cargos de incompetencia, desviación de poder y falsa motivación, el libelista realizó el siguiente estudio del marco normativo y los antecedentes judiciales del problema.

Se invoca lo dispuesto en el artículo 40 Constitucional, en el artículo 48 del Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 5 del Acto Legislativo 2 de 2002 que modifica el artículo 323 Constitucional y en los artículos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley 581 de 2000, normas donde se consagra la discriminación a favor de la mujer para participar en los diferentes niveles de la administración, incluidos aquellos cargos provistos por el sistema de ternas. Seguidamente retomó apartes de lo considerado en la sentencia C-371 de 2000, para agregar que la Corte Constitucional halló exequible la obligación de incluir en las ternas el nombre de al menos una mujer, lo que por sí mismo no asegura su elección; también que no resulta exigible esa medida cuando la terna sea conformada por distintas personas o entidades, restricción que no puede entenderse en forma exegética porque haría nugatoria la medida.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1350 de 2005 con base, entre otras normas, en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, para fijar el procedimiento a seguir por la Juntas Administradoras Locales para dichos fines, basando dicho acto en el mérito y la participación de la mujer en el mismo, ya que resultaría ilógico pensar en que esa reglamentación se expidió "con el objeto de disponer que no era obligatoria la inclusión de al menos una mujer en las ternas para designar los Alcaldes Locales de la Ciudad". Habiendo repasado el contenido de algunas disposiciones de ese decreto, el libelista señaló que su artículo 10 autorizó al Gobierno Distrital para expedir las medidas necesarias para su cumplimiento.

Con tal fin el Gobierno Distrital expidió el Decreto 142 de 2005, a muchos de cuyos artículos se refirió el apoderado, en particular sus artículos 15 y 16 donde se habla de la definición de la terna por parte de las JAL y sobre los nombramientos. Con la Circular 000 de 2004 la Secretaría de Gobierno instruyó a dichas Juntas recordándoles la obligación de incluir al menos una mujer en las ternas para elegir alcaldes locales; no obstante esa instrucción algunas localidades integraron las ternas con sólo hombres, razón por la que "el Alcalde Mayor devolvió las ternas que no satisficieron tal requisito, como para el caso de las Localidades de Usme, Puente Aranda, Suba, Antonio Nariño, La Candelaria y Santa Fe, recordándole a las Juntas Administradoras Locales su obligación de incluir al menos el nombre de una mujer".

Seguidamente se explica la estructura administrativa del Distrito Capital a la luz del Decreto Ley 1421 de 1993, resaltando el origen democrático de los alcaldes locales, elegidos de terna enviada al Alcalde Mayor por las Juntas Administradoras Locales, entidades "que se constituyen como un cuerpo único para los efectos de la conformación de ternas de candidatos para la alcaldía local respectiva, pese a estar compuestas por distintos miembros, se pronuncian en ejercicio de una voluntad única que los representa, conforme a lo que se decida por el voto de sus miembros". Encuentra el memorialista que dentro de las posiciones que niegan la obligatoriedad de incluir una mujer en las ternas para alcaldes locales, fundadas en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 porque deben integrarse por el sistema de cuociente electoral y porque las JAL son corporaciones públicas pluripersonales, se halla el Concepto No. 1359 de julio 5 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del que hace algunos comentarios.

De igual forma se refirió a la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2002 por la Sala Plena de esta Corporación al decidir la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección del Dr. Jaime Córdoba Triviño como Magistrado de la Corte Constitucional (1100103280000200110011), porque la terna no cumplió el requisito del artículo 6 de la Ley 581 de 2000, es decir contener al menos el nombre de una mujer. Acudió igualmente a lo discurrido en los salvamentos de voto presentados frente a esa decisión por algunos miembros de la Sala Plena. Asimismo cita otros fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, tantas veces citado, perdió fuerza doctrinaria con la expedición de decisiones judiciales posteriores, en las cuales se ha concluido que para las JAL es obligatoria la inclusión de una mujer dentro de la terna para designar alcaldes locales. Aunque se incluye el concepto de abril 2 de 2000 emitido por la Defensoría del Pueblo, también se invoca la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección "B", expediente A.T. 2001-0390, en la que al decidir caso similar al debatido en este proceso se concluyó que la conducta del Alcalde Mayor no vulneró derechos fundamentales; de igual forma se cita la sentencia de 7 de junio de 2000 dictada por la Sección Segunda - Subsección "A" de esta corporación para desatar la apelación formulada contra el fallo anterior, la cual confirmó.

De lo discurrido entiende el libelista que se ha respondido el primer interrogante, relativo a la obligatoriedad de incluir al menos una mujer en las ternas para elegir alcaldes locales en Bogotá D.C., concluyendo al efecto: 1.- Que la Ley 581 de 2000, de rango estatutario, impone esa obligación; 2.- Que la Corte Constitucional declaró exequible su artículo 6, condicionado a que ese deber deviene inexistente cuando en la conformación de la terna intervienen distintas personas o entidades; 3.- Que las JAL deben acatar dicho imperativo por actuar como una sola persona o entidad; 4.- Que las ternas que no cumplían dicha exigencia no podían ser consideradas por el Alcalde Mayor de Bogotá, debiendo en consecuencia devolverlas para su satisfacción. Así, quedan refutados los cargos de Infracción de normas superiores, desviación de poder y falsa motivación.

2. De la competencia del Gobierno Distrital para expedir el Decreto 142 de 2005 y exigir de las JAL la inclusión de al menos una mujer en las ternas y devolverlas cuando se desacataran ese requisito: Con estos planteamientos encuentra el libelista que refuta los cargos de incompetencia del Alcalde Mayor para exigir en el Decreto 142 de 2005 la inclusión del nombre de una mujer en la terna y la infracción de la Ley 581 de 2000 y la sentencia C-371 de 2000. Empieza señalando el memorialista que el Distrito Capital sí tiene dicha competencia porque debe cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley, en particular el Decreto Ley 1421 de 1993 que faculta al Alcalde Mayor para expedir normas reglamentarias que desarrollen principios como el de la igualdad y desde luego el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, que busca proteger el derecho a la igualdad del sexo femenino.

Además, el Decreto 1350 de 2005 ordena al Alcalde Mayor devolver las ternas que incumplieran los requisitos, entre ellos el de incluir al menos el nombre de una mujer. Por tanto, cuando esa autoridad actuó así lo hizo para que se cumpliera un imperativo constitucional y legal.

3. Compatibilidad entre el sistema de cuociente electoral y la obligación de incluir por lo menos el nombre de una mujer en las ternas: Advierte el libelista una confrontación de normas constitucionales, entre el cuociente electoral (art. 263) y el derecho fundamental de la mujer a participar en los niveles decisorios de la administración pública (art. 40), pero enseguida sostiene que el sistema del cuociente electoral desapareció del contexto constitucional con el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, al haber sido reemplazado por el sistema de la cifra repartidora, quedando únicamente consagrado en el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 171 Constitucional para la curul a Senado por circunscripción especial indígena.

Luego aduce que es posible armonizar la regla de las mayorías del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 con la inclusión de al menos una mujer en las ternas que integran las JAL, como así ha funcionado sin problema durante los años 2001, 2004 y 2005, y así lo sostuvo la Defensoría del Pueblo en su concepto No. 000199 de abril 2 de 2001. Tras dar algunas hipótesis en que las Juntas Administradoras Locales podrían acoger la obligación debatida, el libelista sostiene que el Decreto 142 de 2005 no ordenó inaplicar el sistema del cuociente electoral; las JAL informaron al Alcalde Mayor, en entrevista pública televisada, que habían acatado plenamente los procedimientos para la conformación de las ternas, y en muchas localidades más de una mujer superó las pruebas de meritocracia, llegando así a integrar las ternas.

A través de un cuadro explicativo de la conformación de las distintas ternas por localidades y la persona ulteriormente elegida como alcalde local, quiere demostrar el memorialista la armonización del sistema del cuociente electoral con el deber legal de incluir al menos una mujer dentro de dicha terna, destacándose de allí que sólo en las ternas integradas por las JAL de las localidades de San Cristóbal, Fontibón y Teusaquillo el Alcalde Mayor ordenó devolver las ternas para que se integraran teniendo en cuenta dicho deber legal; en las localidades de Antonio Nariño y Rafael Uribe Uribe las ternas no han sido conformadas con el nombre de una mujer. De igual forma agregó:

"De otro lado, el procedimiento señalado por el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Decreto Nacional 1350 de 2005 y el Decreto Distrital 142 de 2005, logró combinar cuatro factores que para el demandante son excluyente (sic), pero que la administración garantizó propugnando por la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico: 1.) Meritocracia, todos los aspirantes debieron superar un examen de conocimientos y aptitudes. 2.) Participación ciudadana, los aspirantes expusieron ante las JAL y las comunidades sus programas de gobierno local en audiencias públicas. 3.) Integración de la terna mediante el cuociente electoral, las JAL a su interior las integraron respetando este sistema. 4.) Participación efectiva de la mujer, las JAL incluyeron el nombre de al menos una mujer en todas las ternas"

El escrito de contestación culmina con algunas conclusiones, de entre las cuales vale rescatar la siguiente por no ser reiterativa de argumentos ya sintetizados:

"Por último, si se concluye que la aplicación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 es para una sola persona, el único destinatario de la Ley sería el Presidente de la República quien presenta la terna para la elección de magistrados de la Corte Constitucional al tenor del artículo 239 de la Constitución; la terna que presenta a la Corte Suprema de Justicia para que elija al Fiscal General de la Nación, al tenor del artículo 249 de la Constitución Política y la terna para que la Cámara de Representantes elija al Defensor del Pueblo al tenor del artículo 281 de la Carta, contrariando de esta manera el espíritu de la misma Ley, y haciendo inaplicable la misma frente a cuerpos colegiados que se pronuncian en ejercicio de una voluntad única que los representa, de acuerdo con lo que se decida por el voto de la mayoría de sus miembros frente a candidatos mujeres y hombres"

1.1.5 El Trámite

Con auto del 8 de septiembre de 2005 se inadmitió la demanda y se concedieron al actor cinco días para que la corrigiera, por no haber suministrado los nombres y direcciones de los alcaldes locales demandados. Cumplido lo anterior se profirió el auto del 22 de septiembre de 2005 admitiendo la demanda, ordenando las notificaciones del caso y negando la suspensión provisional del acto atacado. A la petición formulada por el demandante en el sentido de que la notificación no debía realizarse en forma personal sino en la señalada en el numeral 4º del artículo 233 del C.C.A., la Magistrada sustanciadora la negó con el auto del 3 de septiembre de 2005 (sic).

Cumplida la notificación de las demandadas y recibida la contestación arriba sintetizada, la Magistrada directora del proceso expidió el auto del 10 de noviembre de 2005 decretando las pruebas solicitadas por las partes. Con auto del 6 de diciembre de 2005 la misma funcionaria atendió algunas peticiones de las partes, relacionadas con las pruebas decretadas. Posteriormente y con auto del 6 de marzo de 2006 la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la acumulación de los procesos 2005-00961 y 2005-00968, cuya diligencia de sorteo se cumplió el 14 de marzo de 2006, con los resultados conocidos.

1.2. Demanda de Carlos Alberto Ramírez Donoso - 200500968

1.2.1. Las Pretensiones

Con la demanda se solicitó el siguiente pronunciamiento:

"3.1. Que se declare la nulidad del nombramiento en el cargo de Alcaldesa Local de la Candelaria de la señora NOHORA MORALES AMARIS, mediante acto administrativo dictado por el señor Alcalde Mayor LUIS EDUARDO GARZON, el que no fue posible obtener por ningún medio y que previamente a la admisión de la demanda solicito respetuosamente a la H. Corporación solicitar de la Jefatura de Personal de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá"

1.2.2. Soporte Fáctico

Afirma el actor que:

1. Con sentencia T-268 de marzo 17 de 2005 la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de igualdad de trato y oportunidades y el debido proceso administrativo al señor VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, ordenándole al Alcalde Mayor de Bogotá que para la provisión del cargo de Alcalde Local de la Candelaria debía adelantar un procedimiento corto y rápido que debía concluir por tarde el 28 de abril de 2005, respetando los resultados del concurso de méritos realizado por la Universidad Nacional de Colombia y reglamentado en las Circulares Nos. 000 y 001 de 2004 de la Secretaría de Gobierno. Dicho funcionario no acató la orden, aduciendo que iniciaría nuevo proceso de selección por méritos con la ESAP, salvo en la localidad de Sumapaz.

2. Frente a dicho desacato el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá le impuso al Alcalde Mayor de Bogotá sanción de arresto y multa, señalando que no podía condicionar la sentencia de revisión a la iniciación de un nuevo proceso de selección por méritos para la localidad de La Candelaria.

3. Pese a todo el Alcalde Mayor de Bogotá hizo la convocatoria pública para la localidad de La Candelaria, tanto para hombres como para mujeres que cumplieran los requisitos legales y no tuvieran impedimentos constitucionales y legales para acceder al cargo.

4. Luego de adelantado el proceso de selección por méritos el Alcalde Mayor de Bogotá "sin más ni más decide proveer todos los cargos con mujeres, excluyendo de un tajo a los hombres, ocasionando una injusta discriminación de género, contraria a la Constitución Nacional, precedentes constitucionales y tratados internacionales".

5. El 4 de agosto de 2005 el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el decreto de nombramiento y al día siguiente hizo la posesión de las alcaldesas locales.

6. El único criterio tomado en consideración para el nombramiento de la demandada fue el de género, contrariando la posición de iniciar nuevo proceso de selección puesto que "Cualquier persona sin interesar sus merecimientos personales, experiencia relacionada con el cargo, record administrativo, laboral y académico, arraigo a la localidad, resultados de las pruebas de selección, con el solo (sic) hecho de ser mujer y ternada por la JAL, inexorablemente iba hacer (sic) nombrada".

7. La demandada no tiene arraigo a la localidad en los términos del artículo 65 del Estatuto Orgánico de Bogotá, no ha estado viviendo ni ejerciendo actividad laboral, profesional o comercial dentro de los dos años previos a su designación; únicamente se apoya en que una hermana suya vive dentro de la localidad.

8. Su residencia se ubica en la localidad de Santa Fe, tal como lo demuestra su hoja de vida donde se colocó como lugar de habitación la carrera 3 No. 12-68 apartamento 201, relacionado también en el memorando No. 043-2004 del presidente de la Junta Administradora Local de febrero de 2004, cuando entregó su hoja de vida.

9. No podía tomar posesión del cargo por ser deudora morosa del Estado, tal como se verifica en la página Web de la Contraloría General de la República, en cuantía de $122.394.833.oo. "El haber suscrito al parecer un acuerdo de intención para el pago de esta deuda no hace cesar su impedimento. En el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito no se ha impartido ninguna aprobación del mismo, como consta en las actuaciones de trámite de liquidación del saldo insoluto de la obligación adjuntas (sic)".

1.2.3 Normas violadas y concepto de la violación

Luego de citar apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con el derecho a acceder a la administración pública por el sistema de méritos (SU-133 de 1998 y SU-086 de 1999), el libelista únicamente adujo:

"Alego como derechos fundamentales vulnerados en razón de la omisión de los hechos narrados, de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, la buena fe de la administración, el debido proceso, el libre acceso a la justicia, consagrados en los artículos 13, 29, 31 y 43 de la Constitución Nacional, ARTICULO 65 DEL DECRETO-LEY 1421 DE 1.993, LEYES 716 DEL 2.001, 901 DE 2.004 Y DECRETO 3361 DE 2004"

1.2.4 La Contestación

Por Bogotá D.C.: El mandatario judicial de esta entidad territorial contestó la demanda refiriéndose únicamente a los cargos propuestos con la demanda, en los siguientes y resumidos términos:

a. Incumplimiento de la sentencia T-268 de 2005. Admite que los Juzgados 34 Penal Municipal y 30 Penal del Circuito de Bogotá, denegaron en primera y segunda instancia la tutela promovida por VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO por la designación de la Alcaldesa Local de La Candelaria; y que la Corte Constitucional con fallo de marzo 17 de 2005 concedió el amparo de tutela ordenando al Alcalde Mayor de Bogotá "devolver (sic) la JAL de la Candelaria la terna que ésta propuso para que fuera provisto el cargo de Alcalde Local de esa Localidad, con el objeto de que dicha entidad, dentro de los cinco días siguientes, de acuerdo con los lineamientos de la Circular 000 de 2004 y de la Ley 581 de 2000, conforme una nueva. Complido (sic) dicho acto, la Alcaldía Mayor contará con un plazo de cinco (5) días, a partir de la recepción de la terna, para nombra (sic) un nuevo Alcalde Local". Sin embargo, todo lo anterior decayó porque la misma Corte Constitucional, con auto No. 097 de mayo 24 de 2005, anuló todo lo actuado por no haberse vinculado a la directa interesada, señora CLAUDIA CONSTANZA CAMACHO JACOME.

b. Violación de los principios de meritocracia e igualdad de género. No se presentó esa circunstancia porque todos los interesados fueron sometidos a la práctica de una prueba de conocimientos y aptitudes con el apoyo de la ESAP, acatando lo dispuesto en el Decreto Nacional 1350 y en el Decreto Distrital 142 de 2005. Quienes superaran esta fase del concurso seguían a la etapa de audiencias públicas, entrevistas y presentación del programa de gobierno ante las JAL; luego estas corporaciones recibieron el listado de candidatos que habían superado el umbral y podían continuar en el concurso, quedando de esta forma satisfecho el principio democrático.

Así, las JAL revisaban los antecedentes, hojas de vida y el cumplimiento de todas las etapas y pruebas del proceso, y en cumplimiento de la Ley 581 de 2000, el Decreto Ley 1421 de 1993, el Decreto Nacional 1350 de 2005 y el Decreto Distrital 142 del mismo año, conformaba la terna con el nombre de al menos una mujer, remitiéndosela al Alcalde Mayor de Bogotá, funcionario éste que designó a uno de ellos. Enseguida adujo:

"Como puede observarse, el principio de meritocracia se satisface con que los candidatos interesados deban presentar y superar una prueba de aptitudes y conocimientos con al menos el 70% de la misma, la meritocracia no se satisface nombrando a quien obtuvo el puntaje más alto, porque se harían nugatorios los demás principios que rigen el proceso de designación de Alcaldes Locales: participación ciudadana, cuociente electoral, inclusión de al menos una mujer en la terna, y la capacidad nominadora del Alcalde Mayor.

Así las cosas, la meritocracia se garantizó plenamente porque los 3 aspirantes de la terna: CRISTIAN DARIO CASTRO URREGO, NOHORA MORALES AMARIS y JAIRO HELI AVILA SUAREZ superaron la prueba de aptitudes y conocimientos, la audiencia pública, y se integró respetando el cuociente electoral"

El Alcalde Mayor, continúa el apoderado, se entrevistó con las JAL y con los candidatos incluidos en la terna, en audiencia televisada, designando luego de ello a la demandada, por ser la persona que más se ajustaba al perfil buscado, sin que ello implique demérito para los demás integrantes de la terna, y sin que se pueda predicar discriminación ya que buena parte de los cargos directivos del nivel central y descentralizado son ocupados por hombres.

c.- Inexistencia de arraigo en la localidad de la designada como Alcaldesa Local de La Candelaria. El artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala que no podrán ser designados alcaldes locales quienes estén incursos en las inhabilidades señaladas para los ediles, y el artículo 65 del mismo decreto prevé que para ser elegido edil o designado alcalde local "se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección o del nombramiento". La residencia de la demandada en la Localidad de La Candelaria, específicamente en la calle 9 No. 6-31 apartamento 400, se probó con (i) oficio 1-2005-38905 del presidente de la JAL, (ii) certificación expedida por la alcaldesa de dicha localidad, (iii) declaración extrajuicio de la accionada, (iv) certificación 2004-043 expedida por el presidente de la JAL para el anterior proceso de designación de alcalde local, que terminó con el nombramiento de CLAUDIA CAMACHO JACOME, y (v) certificación de la Alcaldesa Local de La Candelaria de marzo 8 de 2004. Todo lo anterior demuestra la improsperidad del cargo, concluye el apoderado.

d.- Inhabilidad por ser la accionada deudora morosa del Estado. Aduce el apoderado que la accionada ha sido puntual en el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo Nacional del Ahorro, agregando:

"De otra parte, mediante Circular 065 del 25 de octubre de 2005, la Contaduría General de la Nación da cumplimiento a la sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2004, proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequible los incisos 2 y 4 del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 901 de 2004, por lo tanto decayó y dejó de tener vigencia la inhabilidad para contratar con el Estado o tomar posesión de cargo público.

En tal sentido, no es necesario presentar el boletín de deudores morosos, ni consignar los derechos del certificado, como tampoco presentar la declaración juramentada"

Por la demandada NOHORA MORALES AMARIS: Su apoderado judicial se opuso a lo pretendido y a los hechos respondió: El primero, no le consta. El segundo, no le consta, es una mezcla de hechos y apreciaciones personales. El tercero, la primera parte es una apreciación subjetiva, y la restante, en cuanto tiene que ver con el nuevo proceso de selección, es cierta. El cuarto, no es un hecho. El quinto, tampoco lo es, que se pruebe. El sexto, no es un hecho, nuevamente se hacen afirmaciones temerarias, además la demandada tiene todas las calidades requeridas para ocupar y en el anterior proceso de selección ocupó el 4º lugar entre más de 37 aspirantes, la mayoría hombres. El séptimo, no es cierto, existe prueba documental que demuestra lo contrario y las cita. El octavo, no es cierto. El noveno, no es cierto que fuera deudora morosa, lo cual se prueba con la comunicación de agosto 4 de 2005 emitida por la Coordinadora del Grupo de Control - Cobro Judicial del Fondo Nacional del Ahorro, al igual que con constancia de retiro de información de deudores morosos del Estado PDME.

Excepciones. Al respecto se formularon las siguientes:

a.- Legalidad del acto atacado. El acto demandado se presume legal y fue expedido al abrigo de lo previsto en el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, el artículo 2 del Decreto Nacional 1350 de 2005 y el artículo 16 del Decreto Distrital 142 de 2005; no se demuestra que se configure ninguna causal de nulidad y "Por tanto, se puede afirmar, que el contenido del Decreto 256 del 04 de agosto de 2005, por su carácter de acto administrativo con efectos particulares y concretos se produjo legalmente por funcionario competente y en uso de la discrecionalidad que le reserva la ley al Alcalde Mayor de Bogotá, para nombrar a sus colaboradores en las Localidades de Bogotá".

b.- Inepta demanda. Su configuración se produce, según el apoderado, porque no se identificó plenamente a las partes, "entre otras cosas para poder establecer el centro de imputación jurídica, máxime cuando presuntamente ataca dos actos administrativos producidos por el señor Alcalde Mayor y el señor Secretario de Gobierno, pero extrañamente omite indicar que es a esos funcionarios a quienes se debe notificar, por lo tanto, al demandar erróneamente a la beneficiaria de la decisión administrativa, se está engañando al juzgador, evitando que quien produjo el acto se entere procesalmente y por lo tanto, provocando la conculcación de su derecho a la defensa". Tampoco se individualiza el acto acusado, ni se precisan las omisiones en que pudo incurrir el nominador, ni los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, y menos el concepto de la violación.

c.- Falta de legitimación en la causa por activa. En situaciones como esta es la propia administración quien a través de la acción de lesividad debe demandar su propio acto; tampoco asiste legitimación al demandante porque no se trata de una elección popular, se trata de una decisión discrecional.

d.- Mala fe de la activa. Ella se configura "cuando de manera desconsiderada, injustificada y temeraria hace afirmaciones falsas, procurando inducir a error al fallador, tal y como se demuestra en la contestación de la demanda y en las pruebas que se presentan y las que se solicita ordenar, para la comprobación de los motivos del discenso (sic)".

e.- Inexistencia de los hechos que fundamentan las peticiones de la demanda. La afirmación de que la accionada no tenía el arraigo requerido se desvirtúa porque "tiene un arraigo domiciliar, residencial, profesional y académico de más de 10 años", y porque la morosidad desapareció con el acuerdo celebrado sobre la obligación.

1.2.6. El Trámite

La demanda se inadmitió con auto del 9 de septiembre de 2005 para que se aportara copia del acto acusado o la constancia de haberse solicitado a las autoridades competentes. Oportunamente se aportó esa copia hábil y con auto del 26 de septiembre de 2005 se admitió la demanda, ordenándose la notificación personal de la accionada y las demás notificaciones legales. Cumplida la notificación de la señora NOHORA MORALES AMARIS y contestada la demanda en los términos sintetizados, el Magistrado conductor del proceso profirió el auto de octubre 21 de 2005, decretando las pruebas solicitadas por las partes.

Con auto del 29 de noviembre de 2005 se corrió traslado a las partes del incidente de nulidad promovido por el apoderado judicial del Distrito Capital, el cual se resolvió por el Tribunal con auto del 12 de enero de 2006, declarando nulo todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. Así, con auto del 20 de enero de 2006 se admitió nuevamente la demanda y se ordenó notificación por edicto, notificar personalmente a la designada como Alcaldesa Local de La Candelaria y al Subdirector de Gestión Judicial de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y notificar personalmente al Ministerio Público, para luego de todo ello fijar el proceso en lista por el término legal de 3 días.

Surtidas las notificaciones y recibidas las contestaciones en los términos referidos, se abrió el proceso a pruebas con auto del 24 de febrero de 2006, decretando las solicitadas por las partes y ordenando algunas oficiosamente. Contra el auto anterior la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica, que fue decidido por los demás integrantes de la Sala, en el sentido de rechazarlo por improcedente.

Se profirió luego el auto de marzo 27 de 2006 ordenando la suspensión del proceso electoral 2005-0961 hasta tanto se agotara la fase probatoria en éste y se pusieran en el mismo estado los dos procesos acumulados. Con auto de junio 15 de 2006 se levantó la suspensión del proceso 20050968 y se ordenó correr traslado a las partes por el término común de cinco días para que formularan alegatos de conclusión; también se ordenó entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo en el término de 10 días. Presentados los alegatos por las partes y el concepto final por el Procurador Segundo Judicial Administrativo, ingresó el expediente al Despacho del Magistrado sustanciador para emitir fallo de primer grado.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Se trata de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección "B", mediante la cual se inaplicaron, por ilegales, los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, 7 del Decreto 1350 de 2005 y 15 del Decreto Distrital 142 de 2005 "en cuanto imponen la aplicación del sistema de cuociente electoral, para la integración de la terna para alcaldes locales del Distrito Capital de Bogotá", negando en consecuencia las súplicas de la demanda. Para decidir en tal sentido el Tribunal acudió a disquisiciones que la Sala resume de la siguiente manera:

Parte por identificar el procedimiento seguido para la conformación de las ternas en las distintas localidades, donde se percibió cierta influencia Distrital para que se incorporara en las ternas para alcaldes locales el nombre de al menos una mujer, dando como resultado que las ternas en las localidades quedaron integradas así: Chapinero - Angélica Lozano Correa, Alvaro Rafael Fernández L., y Juan David Duque Botero; Santa Fe - Camilo Andrés Cetina Fernández, Flor Paulina Donado Garizao y Nuis Lisaardo Beltrán Baquero; Usaquén - Armando Calderón, Gustavo Enrique Rey y Martha Eugenia Botero; San Cristóbal - Elsa Hernández, Euclides Vega y Luís Enrique Olivares; Tunjuelito - Hugo Germán Guanumen, Angel María Fonseca y Gladys A. Cárdenas; Kennedy - Henry Botero, Laureano Caro y Daniana Patricia Amézquita; Fontibón - Pastor Humberto Borda, Rodrigo Quintero Vento y Dunia Soad de la Vega; Engativá - Hilda María Mancera, Luís Germán Bolívar y Dagoberto Castillo; Suba - Diego Meyer Artunduaga, Mercedes Ríos Hernández y Angela María Varela; Ciudad Bolívar - Diana Daza Quintero, Juan Manuel Hernández y Facundo Pantevez Puentes; Barrios Unidos - Catherine Mateus, Jorge Mauricio Castro y Alfonso Jiménez Cuesta; Puente Aranda - Francy Alexandra Herrera O., Gilberto Sánchez Parra y Jesús Albeiro Estupiñán H.; La Candelaria - Nhora Morales Amaris, Cristian Darío Castro Urrego y Jairo Heli Avila Suárez; Usme - Edgar Barrero, José Ignacio Morales y Flor Angela Cobos H.; Los Mártires - William Mahecha, Diana Magalli Medina y Juan Ramón Martínez; Teusaquillo - Juan Fernando Rueda Guerrero, Sandra Jaramillo González y Alejandro Camacho Calderón; las localices de Antonio Nariño y Rafael Uribe Uribe se negaron a remitir la terna incluyendo el nombre de al menos una mujer; y en la localidad de Bosa se la alcaldesa designada no aceptó, estando en trámite la nueva designación.

Sobre la demanda formulada contra la Alcaldesa de la Localidad de La Candelaria, señaló el Tribunal que consultando el material probatorio existente, como mapa de la localidad, hoja de vida de la demandada, certificados de vecindad, etc., la demandada registra como direcciones de habitación y trabajo la carrera 3 No. 6-43 apto. 201 y la calle 9 No. 6-31 apto. 400, ubicadas dentro de la respectiva localidad. En cuanto a la sentencia T-268 de 2005 encontró demostrada su anulación por parte de la Corte Constitucional (Auto 097 de mayo 24/2005). Y, con la sentencia C-1083 de octubre 24 de 2004 se declaró la inexequibilidad de los incisos 2 y 4 del parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 901 de 2004, que establecía la inhabilidad para contratar con el Estado o tomar posesión de un cargo público cuando se fuera deudor moroso.

Habiendo repasado las distintas imputaciones contenidas en la demanda restante, el Tribunal sintetizó los problemas jurídicos a decidir así:

"A. ¿La elaboración de las ternas destinadas al nombramiento de los alcaldes locales de Bogotá, debe regirse por las normas especiales, aplicando el sistema del cuociente electoral y, en consecuencia, con prescindencia del tema de género?

B. ¿La conformación de la terna, debe regirse por las normas generales, incluyendo indefectiblemente, por lo menos, el nombre de una mujer?

C. ¿Puede el Alcalde Mayor devolver a las JAL las ternas que no incluyan el nombre de una mujer?"

Identificó enseguida el Tribunal el marco normativo que rige la materia para abordar el problema a través de los siguientes acápites:

Naturaleza jurídica de las Juntas Administradoras Locales: De ellas señaló, con apoyo en el concepto No. 1359 de julio 5 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que se trata de corporaciones públicas, cuerpos de representación de elección popular, que tienen funciones de vigilancia y control de la gestión pública y forman parte de la administración municipal o distrital, obligadas por ello a cumplir las normas constitucionales y legales (C.P. Arts. 40, 148, 260, 261, 291; Ley 136 de 1994 Arts. 119 a 135; Decreto Ley 1421 de 1993 Arts. 64 a 83; Ley 617 de 2000 Art. 48).

Sistema de escrutinio electoral de la representación proporcional, mixto o del cuociente electoral: Bajo este capítulo el Tribunal identifica los dos sistemas electorales básicos, como son el mayoritario y el de la representación proporcional o del cuociente electoral o mixto. Al efecto se apoyó en apartes de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2006 por esta Sala, dentro de la acción de cumplimiento No. 2005-01631, para de todo ello derivar:

"La sala concluye que si bien es cierto el artículo 263 de la Constitución Nacional que preveía el uso del sistema del cuociente electoral, siempre que se votara por más de dos individuos en elección popular o en una corporación pública, fue reformado por el acto legislativo 1 de 2002, en el cual se ordena el sistema de cifra repartidora, y con el fin de garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, y solo continúa vigente para las circunscripciones que elijan dos curules, situación que no es la de las JAL"

La inclusión de la mujer en la elaboración de ternas y el alcance de la sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional: En contraposición al uso del sistema del cuociente electoral para la integración de la terna según lo dispuesto en el Decreto Ley 1421 de 1993 y en el Decreto 1350 de 2005, se tiene el último inciso del artículo 40 de la C.N., y la Ley 581 de 2000, que ordena incluir por lo menos el nombre de una mujer en las ternas; el artículo 6 de ésta ley fue analizada por la Corte Constitucional en el fallo que se cita y de allí resaltó el Tribunal "que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades".

Luego de citar el Tribunal buena parte de las consideraciones de la sentencia dictada el 24 de agosto de 2006 en la acción de cumplimiento No. 2005-01631, recordó el Tribunal que en las Localidades de Antonio Nariño y Rafael Uribe Uribe no han sido elegidos alcaldes locales porque las ternas fueron devueltas por la Administración al no incluir por lo menos el nombre de una mujer, no siendo acogido ello por las JAL, motivando esa circunstancia la presentación de acciones de cumplimiento para que se acatara la Ley 581 de 2000 artículo 6 y se incluyera el nombre de al menos una mujer en la terna. En cuanto a la Localidad de Rafael Uribe Uribe, continúa el fallo, se debían inaplicar los decretos arriba citados para que se pudiera dar cumplimiento a la Ley 581 de 2000, pero únicamente en cuanto al sistema del cuociente electoral, puesto "que la elección de ternas para alcaldes menores del Distrito de Bogotá, no es una de las excepciones allí contempladas, y bajo ese entendido si (sic) podía ‘exigirse la inclusión de una mujer’". Lo dicho hasta el momento absuelve, según el fallo, los dos primeros interrogantes arriba planteados.

En cuanto a la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., para devolver a las JAL las ternas que no incluyeran el nombre de una mujer, se citó literalmente el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1350 de 2005, extractando de allí dos causales para devolver la terna a las JAL: a) Estar inhabilitado alguno de los integrantes, y b) No cumplir alguno de los ternados los requisitos para ser alcalde local. Agregando enseguida: "Es decir que puede considerarse, que el no incluirse el nombre de una mujer en la terna, es causa legal para su devolución, ya que se vuelve un requisito inexorable por mandato de la ley 581 de 2000".

Inaplicación de los Decretos 1421 de 1993, 1350 y 142 de 2005: Luego de citar nuevamente apartes del fallo ACU-1631 de 2006 y de la sentencia C-037 de enero 26 de 2000 de la Corte Constitucional, sostuvo el Tribunal que la excepción de ilegalidad podía ser aplicada, incluso oficiosamente, por esta jurisdicción, señalando finalmente:

"Vistas así las cosas, de manera indefectible emerge la ilegalidad el (sic) artículo 84 del Decreto ley 1421 de 1993, el (sic) artículo 7 del Decreto reglamentario 1350 de 2005 y el (sic) artículo 15 del Decreto Distrital 142 de 2005, en cuanto imponen la aplicación del sistema de cuociente electoral, para la integración de la terna para alcaldes locales del Distrito Capital de Bogotá. La razón es que está modificando una disposición estatutaria (Ley 581 de 2000), al imponer una condición de acceso a la discriminación positiva que no existe en la norma superior y, por lo tanto, menoscaba su poder normativo, pues efectivamente limita el derecho de la mujer de integrar los órganos de poder político. Lo anterior, es una contrariedad con el ordenamiento jurídico, que de contera fluye la necesidad de inaplicarlos parcialmente en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887"

Por último, el Tribunal hizo las siguientes reflexiones frente a los cargos de la demanda.

Primer Cargo: Incompetencia del funcionario que expidió el acto: Para el Tribunal el Alcalde Mayor de Bogotá sí tenía competencia para señalar en el Decreto 142 de 2005 la inclusión obligatoria de una mujer en la terna, siempre que cumpliera requisitos y superara el proceso meritocrático, ajustándose al Decreto 1350 de 2005 y por supuesto a la Ley 581 de 2000 artículo 6; además, se aviene a los términos de la exequibilidad condicionada pluricitada, dado que las JAL constituyen una única corporación, aunque se integren por diferentes ediles.

Segundo Cargo: Infracción de la norma en la que debería fundarse el acto administrativo por indebida interpretación: Ello no se configura porque, dice el Tribunal, el artículo 15 del Decreto 142 de 2005 se ajuste al fallo C-371 de 2000. Además, "el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. interpretó en forma correcta el contenido del artículo 10 del decreto 1350 de 2005, por cuanto no introdujo modificaciones a los requisitos para la conformación de ternas, y sólo estableció las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo ordenado por el referido acto administrativo. Además, el Gobierno Nacional Decreto 1350 de 2005, invoca dentro de las facultades legales para proferir dicha norma, el artículo 6 de la ley 581 de 2000".

Tercer Cargo: Desviación de poder: Se desestimó aduciendo que no se demostró ningún interés oculto por parte del Alcalde Mayor de Bogotá o de algún miembro de la administración distrital, contrario al previsto en la Ley 581 de 2000 de propiciar mayor participación femenina en los niveles decisorios de la administración pública.

Cuarto Cargo: Falsa motivación: No se demostró que la expedición del acto demandado se apartara de la finalidad prevista en el Decreto 1350 de 2005. "En este caso, la inclusión obligatoria del nombre una mujer en la terna, prima frente a aspectos, como la participación equitativa y proporcional de las minorías en el proceso de selección de los alcaldes locales para la ciudad capital". Integrada la terna "el Alcalde tenia (sic) discrecionalidad para elegir entre los tres candidatos el que se nombraría como alcalde menor de cada localidad".

Quinto Cargo: Vicio en la formación de las ternas: Se dijo, únicamente, que no existió vicio en la conformación de las ternas y que la exigencia de al menos una mujer en ellas es requisito ineludible a la luz de la sentencia C-371 de 2000.

Sexto Cargo: Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema de cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República: Recuerda lo dicho en precedencia, en cuanto que al no garantizar el sistema del cuociente electoral la representación de las mujeres en las ternas de las JAL, resultaban inaplicables, por ilegales, los decretos tantas veces mencionados.

Séptimo Cargo: Violación del debido proceso (desconocimiento del derecho de defensa y de audiencia): Al reproche que a través de este enunciado se hace respondió el Tribunal que "después de revisar la legalidad del decreto distrital 256 de 2005, y conforme a los cargos demandados y las pruebas recaudadas, encuentra que si (sic) se ajustó a los lineamientos establecidos en la normatividad aplicable a la elección de los alcaldes menores para el Distrito Capital…, incluyendo la devolución de las ternas que no tuvieran el nombre de una mujer por parte del Alcalde Distrital a las Juntas Administradoras Locales, y contrario a una trasgresión al debido proceso, era una obligación velar por ello".

Octavo Cargo: Violación del derecho a la igualdad: Aduce el Tribunal que el derecho a la igualdad sí se garantizó durante todo el proceso meritocrático y de participación ciudadana, y la exigencia de incluir una mujer en la terna ya fue suficientemente explicada.

III. RECURSOS DE APELACION

Por el demandante Rodny Fabián Ortiz Chamorro: El recurso se funda a través de capítulos que concretamente señalan:

1. Al considerando denominado "2. Los Hechos Probados": No comparte la conclusión del Tribunal sobre que únicamente en las Localidades de Santa Fe, San Cristóbal, Kennedy, Fontibón y Teusaquillo, se dio una inclusión no voluntaria de una mujer en las ternas para alcaldes locales, puesto que la injerencia del Alcalde Mayor de Bogotá se dio frente a todas las localidades.

2. Al considerando denominado "3.1 Problemas Jurídicos a resolver": A la pregunta identificada con el literal "A", donde el Tribunal concluyó la inaplicación de normas jurídicas que imponían la aplicación del sistema de cuociente electoral para la integración de las ternas, el impugnante aduce que el sistema de elección por mayorías no despareció y prueba de ello es el artículo 148 de la C.N., así como el artículo 263 ibídem, modificado por el A.L. 01/2003 Art. 12, donde la cifra repartidora toma en cuenta el cuociente electoral. No comparte la excepción de ilegalidad declarada respecto del sistema de cuociente electoral previsto en los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, 7 del Decreto Nacional 1350 de 2005 y 15 del Decreto Distrital 142 de 2005, porque ellos no contrarían el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 al no ser las JAL cuerpos únicos, estando éstas dentro de la excepción prevista en la sentencia C-371 de 2000. Para reforzar su posición pide tener en cuenta lo discurrido en la sentencia anterior, en la Consulta 1359 y en la sentencia de noviembre 26 de 2002 expediente 20010011001 (IJ26) de la Sala Plena de esta Corporación.

Respecto de la pregunta del literal "B" de problemas jurídicos a decidir, referido a si las ternas deben incorporar inevitablemente el nombre de una mujer, el memorialista se opone a la conclusión, aduciendo nuevamente que las JAL no son cuerpos únicos, se trata de entes plurales conformados por distintas personas, como así lo señala el artículo 323 de la C.N. Además, se trata de corporaciones públicas de elección popular que según la ley de bancadas actúan de acuerdo con el ordenamiento constitucional.

Sobre la pregunta del literal "C" de problemas jurídicas a resolver, atinente a si el Alcalde Mayor tiene facultad para devolver las ternas que no incluyan el nombre de una mujer, el libelista rechaza la tesis del Tribunal, para quien dicho funcionario sí ostenta esa competencia, apoyándose nuevamente en que las JAL no son cuerpos únicos y que están comprendidos dentro de la excepción prevista en la sentencia C-371 de 2000. También sostuvo que los anteriores no eran los únicos problemas jurídicos a decidir, en su opinión eran muchos más y allí los enuncia.

3. Al considerando denominado "3.2 Inaplicación de los Decretos 1421 de 1993 y 142 de 2005": Reitera que no existe la ilegalidad pregonada por el fallador de primer grado por no ser las JAL cuerpos únicos ya que están "conformadas por diferentes ediles que representan distintas colectividades políticas, ya sean partidos o movimientos, al ser elegidos popularmente, estas se encuentran dentro de la excepción hecha por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2000, por tanto para ellas no es un requisito inexorable incluir una mujer en las ternas". Agrega que el sistema del cuociente electoral no despareció y que según dicha sentencia la inclusión de una mujer en las ternas para alcaldes locales es una potestad de las Juntas Administradoras Locales. Por lo demás, en el escrito se dice que los cargos de la demanda están debidamente probados.

Por el demandante Carlos Alberto Ramírez Donoso: Este litigante sustenta su impugnación en los siguientes y similares argumentos:

1.- El testimonio de Fabio Cañas Ardila, decretado para demostrar la residencia de la señora Morales Amaris en la localidad de La Candelaria, no se practicó porque el testigo se negó a concurrir a la diligencia por tratarse de hechos que no le constaban y porque podría resultar incurso en falso testimonio. La demandada, que tenía la carga de probar ese hecho, no lo hizo. Los documentos aportados por la accionada no prestan mérito probatorio por tratarse de copias informales; en cambio, la hoja de vida que ella presentó ante la Secretaría de la JAL de La Candelaria en febrero de 2004 "dentro del único y verdadero proceso de selección por méritos para proveer el cargo de Alcalde Local, y un año antes de haber presentado una nueva hoja de vida, en el que señala una dirección que se encuentra dentro de los límites de la localidad de Santa Fe y no de la Candelaria. Basta con ubicar dicha dirección dentro del mapa o croquis de la localidad de Santa Fe".

2.- Como prueba de cargo se pedía que el Secretario General de la ESAP remitiera una relación de todos los antecedentes y resultados de las pruebas de selección presentadas por los candidatos al cargo de Alcalde Local de La Candelaria en el segundo proceso de selección, pero el Tribunal permitió su desviación, razón por la que pide al Consejo de Estado nuevamente la práctica de la prueba del numeral 5) de la Sección A de las pruebas del demandante.

3.- La misma petición se formula en cuanto a la prueba del numeral 4 de la misma sección del auto de pruebas, donde se solicitaba la hoja de vida presentada para el primero proceso de selección que se adelantó con la Universidad Nacional de Colombia en el año 2004.

4.- No es cierto que los efectos de la sentencia T-268 de marzo 17 de 2005 de la Corte Constitucional hubieran desaparecido con su declaratoria de nulidad mediante auto A-097 de mayo 24 de 2005.

5.- La sentencia T-268 de 2005 que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de Víctor Hugo Orjuela Guerrero, y dejó sin efectos el Decreto 096 de abril 12 de 2004 del Alcalde Mayor de Bogotá que nombró a Claudia Constanza Camacho Jácome como Alcaldesa Local de La Candelaria, para que la JAL adelantara nuevamente el proceso de selección, estuvo vigente hasta el 28 de abril de 2005, demostrando ello la rebeldía de la administración.

6.- Ante el incumplimiento de la orden anterior el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, declaró el desacato de la administración e impuso al Alcalde Mayor sanción de tres días de arresto y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7.- La sentencia impugnada desconoce tratados internacionales ratificados por Colombia, así como lo dispuesto en los artículos 53 y 93 de la Constitución, por haber sido indiferente ante la conducta del Alcalde Mayor de Bogotá, quien desatendió las reglas establecidas por él mismo para el proceso de selección de alcaldes locales, como así lo constató el fallo T-268 de 2005, decisión que fue igualmente inobservada "so pretexto de tener que iniciar un remedo y nuevo proceso de selección por méritos, en el que excluyó de un tajo y sin fórmula de juicio a los concursantes varones, y escogiendo para los cargos de alcaldes locales a las candidatas ternadas solo (sic) por el hechos (sic) de ser mujeres, como una medida populista tendiente a cautivar la opinión de la mujer, generando una inocultable e inadmisible discriminación por género".

Pese a la certificación del Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá sobre que la señora Morales Amaris debía para la época de su designación la suma de $122.000.000.oo, el Tribunal demeritó el valor de esta prueba con copias simples donde se informa un "que se llegó a un acuerdo de pago supuestamente por parte de la encargada de la División de Cartera del F.N.A., cuando ha debido certificarlo la apoderada judicial de dicha entidad dentro del proceso ejecutivo hipotecario No. 317 de 2.000", acuerdo del que no se saben sus términos.

Tampoco es cierto que para la fecha de la designación de la demandada la ley consagratoria de la inhabilidad hubiera perdido vigencia. "El que haya sido objeto de declaratoria de inexequibilidad posterior no le quita el juicio de reproche".

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA

Por parte del demandante Carlos Alberto Ramírez Donoso: Insiste el memorialista en que el Alcalde Mayor de Bogotá desconoció la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-268 de 2005 y en que fue sancionado por desacato, lo que no puede ser desconocido por el hecho de su postrera anulación, menos por "una informalidad procedimental" como era la no citación al proceso de la alcaldesa designada Sra. Claudia Constanza Camacho. Objeto de la acción de tutela fue la designación como alcaldesa de ésta persona, sin que se hubiera presentado al proceso de selección, sin reunir requisitos para el cargo y solamente amparada en su militancia en el partido de gobierno (Polo Democrático Independiente), mereciendo como sanción la anulación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de noviembre 26 de 2004.

El proceso de selección que le siguió, que además desconoció el fallo T-268 de 2005, violó el derecho a la igualdad de los aspirantes hombres, en la medida que únicamente fueron designadas mujeres, e igualmente desconoció la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 23), exigibles en el orden interno por disposición del artículo 93 Constitucional.

Por lo demás el escrito de alegatos finales recoge similares planteamientos a los expuestos en la demanda y en el escrito de impugnación, relativos a las pruebas dejadas de practicar y que de nuevo se solicitan, así como las causas por las cuales está afectado de nulidad el acto de designación de la Alcaldesa Local de La Candelaria, atinentes a la falta de residencia de la designada y su inhabilidad por ser deudora morosa del Estado, sin que lo último desaparezca por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo sustentaba.

Por parte del demandante Rodny Fabián Ortiz Chamorro: Antes de abordar uno a uno los distintos cargos formulados con la demanda, el libelista expone unas consideraciones preliminares que la Sala resume de la siguiente manera:

Resalta el libelista que la acción no configura "una persecución en contra de la mujer", menos limitar sus derechos, tan solo que prevalezca la democracia y el orden jurídico, como igual ocurrió en Chile donde una mujer accedió a la Presidencia de la República. Volviendo sobre la exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-371 de 2000, en el concepto No. 1359 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y en la sentencia de noviembre 26 de 2002 (IJ26) de la Sala Plena del Consejo de Estado, se insiste en que el deber legal de incluir al menos el nombre de una mujer en las ternas se trata de un requisito que no es obligatorio para el caso de las Juntas Administradoras Locales, por tratarse de cuerpos plurales en su integración.

Para el memorialista los informes de prensa no son medios idóneos de pruebas, lo son únicamente los documentos que sobre el proceso de selección remita el Alcalde Mayor de Bogotá. Resulta ser un hecho notorio la exigencia administrativa de incluir el nombre de una mujer en las ternas, lo cual se corrobora con el acto enjuiciado donde se designaron únicamente mujeres, apoyado esto en la contestación de la demanda y en los testimonios rendidos por los presidentes de las JAL de las localidades de Chapinero, Santa Fe, San Cristóbal, Tunjuelito, Kennedy, Fontibón, Engativá, Usaquén y Suba. También se prueba la afirmación, dice el libelista, con la copia del oficio 4100 y de la circular de junio 10 de 2005 emanados de la Alcaldía Mayor.

Encuentra que el Senado de la República y la Corte Suprema de Justicia han aplicado de manera correcta la sentencia C-371 de 2000 al haberse conformado ternas para Magistrados de la Corte Constitucional sin incluir el nombre de una mujer, cosa que igualmente han hecho las Salas Plena y de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en algunos fallos dictados en acciones de cumplimiento contra las Juntas Administradoras Locales de las localidades de Antonio Nariño y Rafael Uribe Uribe.

No comparte la tesis de que el sistema del cuociente electoral desapareció del ordenamiento constitucional, prueba de ello está en el artículo 148 de la Constitución, así como en su artículo 263; de admitirse el planteamiento, el sistema aplicable para la conformación de las ternas en las JAL sería el de la cifra repartidora lo que igualmente llevaría a la nulidad del acto demandado.

Primer Cargo. Incompetencia del funcionario: Tras Considerar el libelista que el Decreto Distrital 142 de 2005 es un "acto previo al Decreto 256 de 2006 objeto de la presente acción", solicita no que se juzgue su legalidad sino que se considere inexistente lo dispuesto en su artículo 15, gracias a que: a) Existe vicio en la legitimidad y el mérito del Decreto 142, al presentarse ruptura entre lo dispuesto allí y lo previsto en la Ley 581 de 2000 y la sentencia C-371 de 2000, en cuanto no imponía como requisito ineludible la inclusión de una mujer en la terna, y porque esa no era la medida "más adecuada al interés público", pues era la prevista en ese fallo de exequibilidad condicionada; b) deben tener en cuenta los elementos del acto, como son competencia, objeto y forma; c) la causa o finalidad del acto era garantizar el cumplimiento del Decreto 1350 de 2005, más no la inclusión de al menos una mujer en la terna porque se trataba de una exigencia ilegal; d) el Alcalde Mayor de Bogotá excedió sus competencias normativas al haber expedido el Decreto 142, ya que únicamente el legislativo podía expedir requisitos para la conformación de las ternas para la escogencias de alcaldes locales, entre otras cosas porque ni la Ley 581 de 2000 ni el Decreto 1350 de 2005 ni la sentencia C-371 de 2000 impusieron la obligación de incluir al menos una mujer en dicha terna; e) presenta vicios en la voluntad, de índole subjetivo porque incurre en una arbitrariedad, y de tipo objetivo porque al ejercer el Alcalde Mayor competencias ajenas actúa como un "funcionario de hecho", resultando sus actos jurídicamente inexistentes; f) se configura desviación de poder cuando el artículo 15 del Decreto 142 impone un requisito no previsto en la ley, materializado en la exigencia del Alcalde Mayor a las JAL para que incluyeran el nombre de una mujer en las ternas, de igual manera se presenta "desviación de procedimiento" porque se distorsionó el procedimiento en el Decreto 1350 de 2005, el Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000; g) ninguna de las normas citadas impone la exigencia que estableció el Alcalde Mayor, generando esto un vicio en el contenido del acto; h) existen vicios en los motivos del acto, que son los mismos que tanto se han reiterado.

Segundo Cargo. Infracción de la norma en la que debería fundarse el acto administrativo por indebida interpretación: Luego de exponer algunas reflexiones sobre la interpretación sistemática, sostiene el libelista que es errada la posición asumida por la Alcaldía Mayor de Bogotá al contestar la acción porque integró normas de distintas especialidades. Reitera que debe tenerse en cuenta lo discurrido por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de noviembre 26 de 2002, expediente IJ-026, donde el Procurador General conceptuó que esa exigencia no constituía un imperativo sino una facultad, los antecedentes de la Ley 581 de 2000 (Leyes 8/1959, 51/1981 y 35/1986), no establecieron esa posibilidad como un derecho y se dijo igualmente que la no inclusión de una mujer en la terna para Magistrado de la Corte Constitucional no representa violación de los artículos 13 y 43 de la Constitución. Además, la incorrecta interpretación se materializa en cada una de las razones expuestas por el libelista, tales como la incompetencia, no tratarse de un requisito inexorable, no tomar en cuenta el fallo de exequibilidad condicionada, etc.

Tercer Cargo. Desviación de poder: Se materializa esta anomalía para el memorialista cuando el Alcalde Mayor impuso a las Juntas Administradoras Locales el deber de incluir al menos una mujer dentro de las ternas para escoger alcaldes locales, disfrazándose en ello un interés personal del Alcalde Mayor, contrario a la imparcialidad que debe inspirar la administración; dicha imposición llevó a quebrantar el criterio del cuociente electoral como factor determinante de la conformación de la terna.

Cuarto Cargo. Falsa motivación: Aduce otra vez que el Alcalde no tenía competencia para exigir la inclusión de una mujer en la terna para alcaldes locales, como así lo dispuso en el artículo 15 del Decreto 142 de 2005, lo cual evidencia unos fines "personales ocultos y no la participación equitativa y proporcional de las minorías". Además, al no estar autorizado para ello en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 "se prueba la falsa motivación".

Quinto Cargo. Vicio en la formación de las ternas: Se fundamenta igualmente en que las pruebas demostraron que las mujeres accedieron a los cargos de alcaldes locales por exigencia del Alcalde Mayor de Bogotá, pero no por sus propios méritos; además, la normatividad que se ha venido citando no es incompatible con el sistema del cuociente electoral, por lo que no es de recibo su ilegalidad.

Sexto Cargo. Violación del sistema del cuociente electoral: Se reitera el argumento de la vigencia del sistema del cuociente electoral para el caso debatido, en particular se señala: "Es claro que el sistema de cuociente electoral aun (sic) después de la Reforma política establecida en el Acto Legislativo 01 de 2003, sustento en la Carta Política dado que sigue siendo sistema de elección en interpretación sistemática de los nuevos artículos 263 y 263 A de la Carta Política y el artículo 148 de la Misma Carta, además el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 no es contrario al artículo 6 de la Ley 581 de 2000 dado que las JAL se encuentran dentro de la excepción establecida en la sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional, lo que nos permite aseverar que el mencionado artículo 84 del Decreto 1421 se encuentra vigente y NO es ilegal su aplicabilidad".

Séptimo Cargo. Violación al debido proceso (desconocimiento del derecho de defensa y audiencia): La reiteración de los argumentos dados tanto en la demanda como en el escrito de alegatos eximen a la Sala de hacer una síntesis de esta acápite.

Por último, en un capítulo dedicado a la aplicabilidad del sistema de cuociente electoral en vigencia de la reforma política, el libelista recuerda que una interpretación sistemática ratifica la vigencia de dicho sistema, lo cual encuentra sustento en la sentencia C-371 de 2000 y en los demás pronunciamientos judiciales mencionados. Por último agrega:

"El verdadero espíritu de la reforma política no fue el de detenerse en el estudio y eliminación del sistema de cuociente electoral, fue mas (sic) alla (sic), fortaleció el concepto de democracia al exigir una verdader (sic) disciplina de partico (sic) al establecer las listas únicas y abre la puerta a un régimen de bancadas, esto nos conduce a entender hoy de forma mas (sic) clara que realmente las JAL no son cuerpos únicos, sino que están representados por diferentes sectores políticos (bancadas), cada uno representando a una colectividad, partido o movimiento, en su ideario y plataforma política"

Por parte del Distrito Capital: En primer lugar el apoderado judicial citó en apoyo de su posición la jurisprudencia sentada por esta Sección en sentencia de agosto 24 de 2006, dictada en segunda instancia dentro de la acción de cumplimiento 2001-1631, mediante la cual se dijo que las JAL tenían la obligación de incluir dentro de la terna el nombre de al menos una mujer.

Frente a las imputaciones de la demanda radicada bajo el No. 2005-0961, de la cual se hizo un resumen detallado, el apoderado sostuvo que el Gobierno Distrital propuso una solución integral consistente en "la realización de un proceso meritocrático para la conformación de las ternas para la designación de Alcaldes Locales, la participación de la mujer en la vida política y administrativa del Estado y la participación de los partidos y minorías políticas, a través del cuociente electoral". Dicho sistema, según se demostró, fue respetado por las JAL en la designación de las 16 alcaldesas locales. Finalmente concluyó:

"Existiendo la obligación en cabeza de las JAL de incluir una mujer en la terna conforme a lo antes dicho, no es una exigencia desproporcionada para sus miembros, es decir, los ediles, que en la conformación de las ternas incluyan el nombre de al menos una mujer.

El respeto y obligatoriedad de la Ley Estatutaria 581 de 2000 no se predica únicamente de las autoridades públicas, sino también de los ciudadanos.

Por lo tanto, los ediles y los partidos políticos y movimientos que éstos representan al interior de las JAL están todos ellos obligados a respetar en la conformación de la terna el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, es decir, incluir en ellas al menos el nombre de una mujer.

Que por lo tanto, se solicita negar las súplicas de la apelación respecto de los cargos que fundamentan el ataque del acto en una supuesto (sic) violación y desviación de poder que no existen, cuando está claro que la Administración Distrital ha integrado válida y coherentemente en el proceso de designación de los Alcaldes Locales: la meritocracia, el sistema del cuociente electoral y la participación de la mujer en el ámbito local y distrital"

Respecto de la demanda radicada bajo el No. 2005-0968 el apoderado abordó los diferentes aspectos de la acusación así: En cuanto al incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T-268 de 2005, el memorialista reitera que esa decisión fue anulada por la propia Corte Constitucional con auto 097 de mayo 24 de 2005.

En cuanto a la violación de los principios de Meritocracia e igualdad de género se consideró por el memorialista que ellos fueron respetados, dado que los candidatos ternados para la Alcaldía Local de La Candelaria, señores Cristian Darío Castro Urrego, Nohora Morales Amaris y Jairo Helí Avila Suárez superaron la prueba de conocimientos y demás etapas del proceso de selección; no puede considerarse como una discriminación el hecho de haberse seleccionado mujeres para ocupar esos cargos, pues partiendo de la base de que el Alcalde Mayor de Bogotá tenía competencia para escoger a cualquiera de ellos, su selección obedece al perfil buscado para ocupar esas alcaldías, de otra parte la discriminación es inadmisible porque el género masculino tiene amplia participación en los cargos del máximo nivel directivo del nivel central y descentralizado del Distrito.

Sobre el cargo de falta de arraigo en la Localidad de la alcaldesa demandada, el memorialista cita un número importante de pruebas que demuestran lo contrario, que por ya haber sido identificadas al sintetizar la contestación, no deben de nuevo serlo. Por tanto, concluye el apoderado que la señora Morales Amaris cumple el requisito previsto en el artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Y, respecto de la inhabilidad de la demandada por ser deudora morosa del Estado, se dijo:

"Como se demostrará en el proceso, la Alcaldesa Local no se encontraba inhabilitada por ser deudora morosa del Estado, sino que la misma ha sido cumplida con sus obligaciones con el Fondo Nacional del Ahorro.

De otra parte, mediante Circular 065 del 25 de octubre de 2005, la Contaduría General de la Nación da cumplimiento a la sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2004, proferida por la Corte Constitucional, que declaro inexequible los incisos 2 y 4 del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 901 de 2004, por lo tanto decayó y dejó de tener vigencia la inhabilidad para contratar con el Estado o tomar posesión de cargo público.

En tal sentido, no es necesario presentar el boletín de deudores morosos, ni consignar los derechos del certificado, como tampoco presentar la declaración juramentada"

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

El señor Procurador Séptimo Delegado no hizo pronunciamiento al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la Prueba del Acto de Elección Acusado

En copia auténtica se allegó al informativo el Decreto No. 256 del 4 de agosto de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., por medio del cual se designaron como alcaldesas locales a las siguientes personas: Martha Eugenia Botero Terreros - Localidad de Usaquén, Angélica Lisbeth Lozano Correa - Localidad de Chapinero, Flor Paulina Donado Garizao - Localidad de Santa Fe, Elsa Hernández Hernández - Localidad de San Cristóbal, Flor Angela Cobos Hernández - Localidad de Usme, Gladys Alexandra Cárdenas Rivera - Localidad de Tunjuelito, Damiana Patricia Amézquita Méndez - Localidad de Kennedy, Dunia Soad de la Vega Jalilie - Localidad de Fontibón, Hilda María Mancera de Mancera - Localidad de Engativá, Mercedes del Cármen Ríos Hernández, María Caterine Mateus Arango - Localidad de Barrios Unidos, Sandra Jaramillo González - Localidad de Teusaquillo, Diana Magally Medina Arévalo - Localidad de Mártires, Francy Alexandra Herrera Ospina - Localidad de Puente Aranda, Nohora Morales Amaris - Localidad de La Candelaria y Diana Marient Daza Quintero - Localidad de Ciudad Bolívar1.

3. Problema Jurídico

Debe la Sala despachar los recursos de apelación que los demandantes Rodny Fabián Ortiz Chamorro (200500961) y Carlos Alberto Ramírez Donoso (200500968), interpusieron contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2006 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección "B", que inaplicó, por ilegales, los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, 7 del Decreto 1350 de 2005 y 15 del Decreto Distrital 142 de 2005, en cuanto ordenan acudir al sistema del cuociente electoral para la integración de las ternas para designar alcaldes locales, y que en consecuencia denegó las súplicas de las demandas.

Dado que los reparos que se formulan con los recursos de apelación refrendan uno a uno los planteamientos contenidos en las demandas, entiende la Sala que los problemas jurídicos a decidir se materializan de la siguiente forma:

En cuanto a la demanda radicada bajo el número 200500961, promovida por el ciudadano Rodny Fabián Ortiz Chamorro, el examen de legalidad del acto acusado se hará a la luz del sustrato de los cargos planteados. Los cargos denominados Incompetencia del Alcalde, Violación del artículo 6 de la Ley 581 de 2000 por indebida interpretación del Decreto 1350 de 2005, Desviación de Poder, Falsa Motivación, Vicio en la formación de las ternas, Violación del Sistema de Cuociente Electoral y Violación del Debido Proceso, por contener argumentos que se repiten en cada uno de ellos serán tomados conjuntamente y por materias.

En efecto, encuentra la Sala que las razones de ilegalidad para el demandante se soportan en que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., no tenía competencia para expedir el Decreto 142 de 2005 y de paso exigir a las Juntas Administradoras Locales la inclusión de al menos el nombre de una mujer en las ternas que debían serle remitidas para la designación de alcaldes locales, devolviéndoles las ternas que no acataran dicha regla. También considera que la violación del ordenamiento jurídico se produjo por el hecho de no haberse dispuesto la conformación de las ternas por el sistema del cuociente electoral, inobservado en esta oportunidad por las JAL gracias a la injerencia que sobre ellas ejerció el burgomaestre Distrital. De igual forma encuentra el libelista que se mal entendió el fallo de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-371 de 2000 porque allí se previó que la conformación de ternas por distintas personas o entidades tornaba facultativo el requisito de la inclusión de una mujer en las ternas consagrado por la Ley 581 de 2000, interpretación que es la correcta porque las Juntas Administradoras Locales no fungen como una entidad sino como un grupo de personas que ejercen la representación popular de la respectiva localidad.

Así, establecerá la Sala si la razón está de lado del demandante, si es cierto que la medida de discriminación positiva adoptada por el legislador al expedir la Ley 581 de 2000, apenas sí constituía una facultad para las JAL, o si por el contrario se trata de un imperativo que no puede ser desacatado, incluso removiendo obstáculos como contrariedad entre normas jurídicas.

En lo que respecta a la demanda presentada por el ciudadano Carlos Alberto Ramírez Donoso, radicada bajo el No. 200500968, el examen de legalidad del acto enjuiciado se circunscribe únicamente a la designación de la señora Nohora Morales Amaris como Alcaldesa de la Localidad de La Candelaria, frente a la cual se formulan los siguientes reparos: a) Desatención de lo dispuesto en la sentencia T-268 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, que ordenó surtir proceso meritocrático en dicha localidad; b) Discriminación al haberse designado únicamente mujeres; c) Violación de lo previsto en el artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993, dado que la designada no tiene arraigo en la localidad, y d) Violación de lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 3 del Artículo 2 de la Ley 901 de 2004, porque la accionada estaba reportada en la página Web de la Contraloría General de la República como deudora morosa del Estado.

Como el planteamiento del literal b) anterior coincide, en términos generales, con el reproche que se sustenta con la demanda presentada por el ciudadano Rodny Fabián Ortiz Chamorro, se entiende que su decisión se asumirá de manera conjunta.

4. Demanda de Rodny Fabián Ortiz Chamorro - 200500961

Se demanda a través de esta acción la presunción de legalidad que ampara al Decreto No. 256 del 4 de agosto de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., por medio del cual se designaron alcaldesas locales, fundado en una serie de reproches que se basan en que el artículo 6 de la Ley 581 de 2000 no era exigible a las Juntas Administradoras Locales para la conformación de las ternas a remitir al Alcalde Mayor para la subsiguiente designación de los alcaldes locales, dado que la sentencia C-371 de 2000 incorporó al precepto un condicionamiento que torna el requisito facultativo, precisamente por ser las JAL un conjunto de personas y no un cuerpo o entidad única. Deriva de lo anterior el memorialista, que la reglamentación que hizo el Alcalde Mayor al expedir el Decreto 142 de 2005, en cuyo artículo 15 exigió la presencia de una mujer en las ternas, constituye desborde competencial, como también lo fue el hecho de haber devuelto, en algunos casos, las ternas por no haber incorporado al menos el nombre de una mujer. El resultado mismo de la designación de alcaldes locales, recaído en mujeres solamente, es tomado por el libelista como una medida discriminatoria que va en contra de dictados constitucionales.

Para dar respuesta a cada uno de los planteamientos la Sala desarrollará el estudio a través de los siguientes acápites.

4.1. La discriminación positiva consagrada en la Ley 581 de 2000.

El 31 de mayo de 2000 el Congreso de la República expidió la Ley 581, publicada en el Diario Oficial 44.026 el mismo día,"Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones", norma que refleja el loable esfuerzo del legislador por corregir una distorsión social que se viene presentando de tiempo atrás y que tiene como directa afectada a la mujer, en tanto sector de la población colombiana, constituido en minoría no en términos cuantitativos sino de manera cualitativa, debido al rezago a que se ha visto sometida en distintos escenarios de la vida nacional.

Esta norma, que también se identifica como la Ley de Cuotas, está inspirada en el derecho a la igualdad (Art. 13 C.N.), buscando materializar la fórmula de que "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados o marginados", lo cual reconoce abiertamente que el igualitarismo no es equivalente a igualdad, y que una cosa es la igualdad formal y otra la material, donde la última propugna por una concepción de la justicia no en términos conmutativos sino distributivos, en cuya realización el Estado juega papel importante al ser el artífice y promotor de las medidas requeridas para que grupos discriminados superen ese estado en que se han visto colocados por circunstancias que no viene al caso precisar. Implica lo anterior, igualmente, que el trato igual se imparte a los iguales, y que entre los no iguales el trato debe ser diferente, postulado este de inspiración Aristotélica, para quien "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual (Aristóteles, Política III 9 (1280a): "Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales".

El constituyente, además, tenía plena conciencia de la necesidad de medidas de discriminación positiva a favor de la mujer, al haberlo así plasmado en el artículo 40 superior, que al tratar sobre el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, precisó en su parte final que "Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación del a mujer en los niveles decisorios de la administración pública", compromiso institucional que adquiere mayor relieve con el artículo 43 Constitucional que expresa "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación…".

Constituye, entonces, la Ley 581 de 2000 un mecanismo idóneo para que la discriminación que han soportado las mujeres en el terreno laboral empiece a morigerarse, no solo por la finalidad que persigue, consistente en que las autoridades "den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público" (Art. 1), sino también porque procura su ubicación en los máximos niveles decisorios de la administración pública tanto a nivel nacional como territorial.

Al lado de las cuotas del 30% que la Ley 581 de 2000 establece, se consagra a favor de las mujeres el derecho a participar en las ternas de aquellos cargos que se proveen por dicho sistema, tal como se aprecia en los siguientes artículos:

Artículo 5º. Excepción. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7º de esta ley.

Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6º de esta ley.

Artículo 6º. Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción. 

El legislador consagró dentro de las excepciones a la regla general del artículo 4, atinente a los porcentajes mínimos de participación de la mujer en los niveles del poder público, los cargos de elección popular y "los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6º de esta ley". Aunque en principio pudiera pensarse en que los cargos que se proveen por el sistema de ternas estaban exceptuados, el artículo 6 trajo una redacción en la que se dijo que incluso allí "se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer". Lo delicado del tema, de si en la conformación de las ternas era o no aplicable la Ley de Cuotas, fue abordado por la Corte Constitucional quien dio al debate el siguiente tratamiento.

4.2. Contenido y alcance de la sentencia C-371 de 2000

La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales2, abordó en forma previa y plena el estudio de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria3 Nos. 62/98 Senado y 158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones", en el cual se llegó a la conclusión, respecto de lo consignado en el artículo 6 de la que sería luego la Ley 581 de 2000, de que debía proferirse una fallo de exequibilidad condicionada, como así se plasmó en la parte resolutiva de la sentencia C-371 de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gaviria Díaz.

"Quinto: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley" contenida en el inciso segundo del artículo 6 del mencionado proyecto de ley, y EXEQUIBLE en forma condicionada el resto del artículo, bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable" (Negrillas de la Sala)

Para arribar a esta conclusión el Tribunal Constitucional acudió a las siguientes disquisiciones:

"Los cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas

58- De acuerdo con el artículo 5°, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4°. No obstante, en el artículo 6°, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4° de esta ley".

Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4°, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1, 2, 13, 40 y 43 de la Carta. No obstante, respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un "simple saludo a la bandera". Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha demostrado que una medida como la que se estudia, si viene acompañada con un respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la participación de la mujer en cargos de poder.4 Este es el caso de Argentina y Paraguay; aunque debe advertirse que la obligación legal en dichos países se refiere a la inclusión de mujeres en las listas de candidatos para ocupar escaños en el Senado y en la Cámara de Diputados.5

Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión.

No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento N° 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades" (Negrillas de la Sala)

Lo discurrido en el fundamento No. 50 de la sentencia expone al respecto:

"50- De otro lado, esta Corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los Ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo -ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales-.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer.

En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del "máximo nivel decisorio" o de "otros niveles decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable" (Resalta la Sala)

De lo anterior se desprende que deben distinguirse las dos etapas que necesariamente deben surtirse para el proceso de incorporación de una persona a la vida laboral, cuando para ello se requiere de la previa conformación de una terna de candidatos; una, es la referida precisamente a la conformación de la terna, momento en el que por regla general la incorporación de al menos una mujer resulta un imperativo inaplazable, sin que la discrecionalidad de los funcionarios juegue papel alguno porque a ellos les corresponde el deber legal de dar cumplimiento a esa medida de discriminación positiva, y la otra, es la atinente a la designación que la autoridad competente debe hacer sobre cualquiera de las personas incluidas en la terna, donde por supuesto la discrecionalidad es protagonista, dado que los clasificados, por así llamarlos de alguna manera, han superado las etapas previas de selección que los unge con la presunción de idoneidad, de tal modo que la selección que sobre cualquiera de ellos se haga no puede ser tachada por falta de méritos, al ser precisamente esa aptitud la que los llevó a ganar ese lugar.

Como se podrá notar, cuando la Corte Constitucional precisa que la eficacia de la medida "depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión", lo hace en un contexto específico, consistente a la fase de la designación de la persona, no a la conformación de las ternas, dado que en esta parte del proceso de selección las autoridades, en principio, deben dar aplicación a la regla de incorporar al menos una mujer en la terna, siempre que haya superado las distintas fases del proceso meritocrático que se haya surtido.

Por otra parte, el condicionamiento que la Corte Constitucional hizo al artículo 6 de la Ley 581 de 2000, sobre "que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable", es sin duda una excepción a la regla de que las ternas deben estar compuestas al menos por el nombre de una mujer. Pero qué debe entenderse por "distintas personas o entidades"? La partícula "o", según el Diccionario de la Lengua Española, puede tomarse como conjunción disyuntiva "que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas", e igualmente como fórmula copulativa dando a entender "idea de equivalencia, significando o sea o lo que es lo mismo", es decir que las expresiones "personas" y "entidades" puede tomarse como equivalentes o como diferentes. Pero cuál es el significado correcto?

Para empezar debe señalarse que la Corte Constitucional emplea un discurso lógico en el que cada palabra tiene un significado preciso y que no incurriría en el desacierto de tomar como equivalentes expresiones lingüísticas que de suyo entrañan acepciones distintas, lo cual se corrobora con algunas de las argumentaciones de la sentencia C-371 de 2000, en cuyo fundamento No. 50 se explica la imposibilidad material que representa exigir la incorporación en las ternas de al menos una mujer, cuando en su integración participan distintas entidades o personas, y se dice personas porque allí las identifica así al hablar exactamente de "El Presidente de la República o su delegado", "el director o gerente del organismo respectivo o su representante", "por particulares que ejercen actividades relacionadas", etc.

En la Constitución existen múltiples ejemplos de ternas integradas por personas y entidades o por sólo entidades. Prueba de ello son: (i) la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional, que la hace el Senado de la República de ternas enviadas por el Presidente de la República y por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado6; (ii) la elección del Fiscal General de la Nación por parte de la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República7; (iii) la elección de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por parte del Congreso de la República, de terna enviada por el Gobierno Nacional8; (iv) la elección del Contralor General de la República por el Congreso en pleno, de terna enviada a razón de un candidato por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado9; (v) la elección del Auditor General por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia10; (vi) la elección del Procurador General de la Nación por parte del Senado de la República, de terna presentada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado11, y (vii) la elección del Defensor del Pueblo por la Cámara de Representantes, de terna enviada por el Presidente de la República12.

De este abanico de posibilidades se puede tomar, como ejemplo, el caso de la elección del Contralor General de la República, el que es elegido por el Congreso en pleno de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado Por tanto, aunque la expresión "persona" puede cobijar a las personas jurídicas o morales, es claro para la Sala que no puede ser ese el significado que quiso darle la Corte Constitucional a esa expresión, ya que terminarían siendo equivalentes las expresiones analizadas, dejando por fuera la posibilidad de aquellas ternas que se integran a la vez por candidatos propuestos por entidades y personas naturales que ocupen altas dignidades de la administración pública.

Deviene de lo dicho hasta el momento, que el condicionamiento incorporado por la Corte Constitucional al artículo 6 de la Ley 581 de 2000, debe ser interpretado en el sentido de que el deber legal de incorporar al menos el nombre de una mujer en las ternas se diluye cuando en su conformación se presenta alguna de las siguientes posibilidades: (i) intervención de distintas entidades, y (ii) intervención de una o varias personas o funcionarios públicos y distintas entidades públicas.

A la inquietud derivada del planteamiento de uno de los recurrentes, para quien las Juntas Administradoras Locales no pueden ser tomadas, a los fines del tema estudiado, como entidades públicas o cuerpos únicos, sino como un conjunto de personas que deliberan y deciden sobre la integración de las ternas para alcaldes locales, y que por ello están exentas del cumplimiento del deber legal de incorporar al menos el nombre de una mujer en la respectiva terna, responde la Sala que se trata de una apreciación incorrecta.

En efecto, el discurso que se acaba de exponer fue lo suficientemente explícito en señalar que cuando la Corte Constitucional empleó la expresión gramatical "personas o entidades", no lo hizo con el propósito de designar una misma cosa, sino con el ánimo de distinguir a unos de otros, que por personas deben entenderse a los altos dignatarios de la administración pública a quienes la Constitución o la Ley les reconoce la facultad de postular personas para integrar ternas o directamente integrarlas, en tanto que las entidades son precisamente eso, entes morales que colegiados o no tienen una identidad constitucional o legal propia, con una estructura orgánica y funcional que constituye una unidad o una entidad.

Por tanto, no es admisible el raciocinio empleado por un sector de los apelantes, en el sentido de que las Juntas Administradoras Locales, por estar integradas por distintas personas, que responden a una representación plural y democrática, deben ser considerada como un conjunto de personas, y que por lo mismo están exentas del deber legal de incluir al menos una mujer en las ternas que deben integrar para la elección de alcaldes locales. Esto sería tanto como acudir a las partes para desconocer el todo, representado en esta oportunidad por las JAL, que como corporaciones administrativas que son, responden perfectamente al concepto de entidad pública, unidad que se ratifica con lo dicho por el constituyente en el artículo 323 Constitucional, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 02 de 2002, al prescribir que "…En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años…" (Negrillas de la Sala).

4.3.- Competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para expedir el Decreto 142 de 2005

Bajo este ítem el accionante dirige su argumentación a cuestionar la legalidad del Decreto Distrital No. 142 del 13 de Mayo de 2005 "Por el cual se establecen las medidas para dar cumplimiento al Decreto 1350 del 02 de Mayo de 2005, expedido por el Gobierno Nacional", aduciendo que el Alcalde Mayor de Bogotá carecía de competencia para expedirlo y por su conducto imponer como requisito a las Juntas Administradoras Locales, el deber de incluir al menos el nombre de una mujer en las ternas para escoger alcaldes locales; es decir, la acusación contra el citado acto administrativo de carácter general se funda en la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14, valga decir cuando los actos "hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes".

El juez está obligado a respetar el principio de la congruencia al momento de emitir sentencia, acatando lo dispuesto en el artículo 305 del C. de P. C., en cuanto señala que "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en éste…" (Negrillas de la Sala). Conduce lo anterior a afirmar que el juez, por regla general, tiene un limitado campo de actuación en torno al juzgamiento de los casos sometidos a su consideración, parámetros que vienen dados por la demanda y su contestación, cuyo desbordamiento está prohibido por razones que guardan relación directa con principios constitucionales derivados del debido proceso y el de legalidad.

Ahora bien, el objeto de esta acción electoral está representado única y exclusivamente por el Decreto No. 256 de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., de suerte que la Sala no puede, como lo plantea el accionante, entrar a estudiar la legalidad del Decreto No. 142 de 2005 dictado por la misma autoridad, pues de hacerlo se incurriría en clara violación del principio de la congruencia al juzgar la legalidad de un acto administrativo ajeno al referido en el petitum de la acción electoral. Recuérdese que el Decreto Distrital No. 142 de 2005 goza de presunción de legalidad, de la cual sólo puede ser despojado con observancia del debido proceso, tras desarrollar la doble garantía del juez natural y la observancia de las formas propias del juicio respectivo.

Basta dar una lectura el artículo 229 del C.C.A., para darle mayor asidero al razonamiento que se viene construyendo. En efecto, cuando el precepto señala que para obtener la nulidad de un acto de elección "deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara", es porque el legislador clara y contundentemente fijó como objeto único del contencioso de nulidad electoral a ese acto. Lo mismo puede predicarse respecto de los actos de designación o nombramiento como el acusado, donde la controversia solamente puede versar en torno suyo, sin que pueda entrar a cuestionarse la legalidad de actos administrativos reglamentarios que hayan contribuido a su producción.

Por otra parte, el examen de legalidad de los Decretos 142 y 256/2005, expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá, no puede realizarse bajo una misma cuerda procesal, en atención a que el primero se juzgaría a través de la acción de nulidad, en tanto que el segundo, como ocurre, se controla por la vía del contencioso de nulidad electoral, actuaciones que responden a ritos procesales disímiles.

En consecuencia, al no ser de recibo el examen de legalidad del Decreto No. 142 de 2005, por apartarse del objeto de esta acción electoral, la Sala se abstendrá de estudiar los cargos de Incompetencia del funcionario (1º), Infracción de norma superior (2º), Desviación de Poder (3º), Falsa Motivación (4º) y Vicio en la formación de las ternas (5º), en lo relativo a su legalidad.

4.4.- Compatibilidad o no del sistema de cuociente electoral con el deber legal de incluir al menos el nombre de una mujer en las ternas elaboradas por las JAL

Resulta conveniente recordar en esta oportunidad que la Ley 581 de 2000 se expidió al abrigo de lo prescrito en los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, con el propósito de emprender una política Estatal dirigida a cerrar la brecha existente entre la población masculina y la población femenina en lo que se refiere a la ocupación de cargos públicos en los máximos niveles decisorios de la administración, encarnando un manejo claro de un concepto distributivo de la igualdad, dando trato diferente a los diferentes, en este caso a las mujeres que por razones de índole histórico han sido relegadas de la dirección de lo público, como así lo puso de presente la Corte Constitucional en el manejo estadístico de la sentencia C-371 de 2000.

La aplicación de la Ley de Cuotas en el seno de las Juntas Administradoras Locales para la conformación de las ternas para designar alcaldes locales se vuelve un imperativo, dado que su raigambre constitucional lo confiere un status superior al de las demás disposiciones jurídicas que ofrecen resistencia. No puede negarse, igualmente, que entre ese paquete normativo y la Ley 51 de 1981 "Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer’, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980"13, se produce un bloque de constitucionalidad que tiene prevalencia en el orden interno, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 Constitucional, según el cual "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…" (Resalta la Sala).

Es claro, además, que en situaciones como la presente, donde resultan en conflicto derechos fundamentales de la persona humana, de un lado el derecho de la mujer a participar en la conformación del poder político en los máximos niveles decisorios de la administración de las localidades del Distrito Capital, y del otro, el derecho de los ediles a ejercer su derecho a conformar la terna de candidatos a alcalde local del Distrito Capital empleando el sistema del cuociente electoral, es necesario aplicar el principio pro hominem14 que propugna por la interpretación conforme con los tratados internacionales, en este caso el que fuera aprobado por el Estado Colombiano e incorporado en la Ley 51 de 1981. La aplicación de dicho principio permite aseverar, sin duda, que al sopesar el derecho de las mujeres a integrar las ternas conformadas por las Juntas Administradoras Locales, con el derecho de los ediles por ejercer su derecho a integrarlas a través del voto escrutado por el sistema del cuociente electoral, la interpretación que debe prevalecer es aquella que dé eficacia al derecho femenino consagrado en la Ley de Cuotas, por ser la que da realización a su derecho fundamental a participar en la conformación del poder político. En términos de ponderación el razonamiento anterior igualmente sale bien librado. Piénsese por un instante, que si se aceptara la primacía del derecho reglamentario de los ediles a conformar la respectiva terna con sujeción al sistema del cuociente electoral, lo más seguro es que los derechos femeninos estipulados en la Ley de Cuotas estatutaria resultarían vulnerados en forma absoluta, puesto que lo imperativo se degradaría a facultativo; en cambio, la inclusión de las mujeres en las citadas ternas, como un deber legal, de ningún modo conduciría a la anulación del derecho a elaborarlas por el voto de los ediles, quienes bien podrían ejercerlo a través de mecanismos alternativos igualmente democráticos. En pocas palabras, la protección para las mujeres de su derecho a acceder a los máximos niveles decisorios de la administración sería efectiva, en tanto que el derecho al sufragio de los ediles no se menoscabaría realmente, y eso basta para aplicar el principio pro hominem.

La conclusión de que debe primar la aplicación de la Ley de Cuotas sobre el escrutinio de los votos por el sistema del cuociente electoral en la conformación de las ternas para designar alcaldes locales, no solo se apoya en la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", que tiene prevalencia en el orden interno por así disponerlo el artículo 93 Constitucional, sino que igualmente se robustece con lo previsto en la parte final del artículo 40 ibídem, en tanto impone a "Las autoridades garantiza[r] la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública", postulado que se satisface acogiendo la interpretación conforme a los dictados constitucionales, esto es haciendo eficaz las medidas de discriminación positiva que se promulgaron con la Ley 581 de 2000 y cuya aplicación no puede quedar condicionada al sistema de escrutinio que se emplee para la escogencia de los integrantes de las respectivas ternas para alcaldes locales.

De otro lado, cuando las mujeres superan el proceso meritocrático su derecho a formar parte de las ternas integradas por las Juntas Administradoras Locales no sacrifica el principio democrático al interior de éstas colegiaturas, únicamente lo limita, ya que los ediles conservan su derecho a conformar las ternas de candidatos a las alcaldías menores, pudiendo acudir al sistema mayoritario para elegir entre las mujeres que superaron el proceso de selección a la que hará parte de la terna, y elegir a los dos miembros restantes a través de un sistema proporcional.

Adicionalmente, la Ley 581 de 2000, como ya se explicó en esta providencia, tiene rango de ley estatutaria, circunstancia que dentro del sistema de fuentes la ubica en una escala superior en la que se encuentran el Decreto Ley 1421 de 1993, con rango de ley ordinaria, y el Decreto Nacional 1350 de 2005, con rango de acto administrativo reglamentario. Esa superioridad jerárquica permite afirmar que la implementación del sistema de cuociente electoral que en los últimos se prevé, igualmente se opone a los fines de la Ley de Cuotas, en especial en aquellas partes en que el artículo 84 del primero señala que "Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral", y en que el artículo 7 del decreto reglamentario ordena integrar la terna de aspirantes al cargo de alcalde local "empleando el sistema del cuociente electoral", pues como vio no es seguro que se garantice a la mujer su derecho a integrar la citada terna cuando al menos una de ellas ha superado el proceso de selección.

La antinomia que se registra entre lo previsto en el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto 1350 de 2005, en lo que respecta al empleo del sistema del cuociente electoral para la integración de las ternas para alcaldes locales, y lo previsto en el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, se resuelve a favor de la última y del derecho a la mujer a participar en los máximos niveles decisorios de la administración pública, gracias a la aplicación de los criterios jerárquico y temporal. Como ya se dijo, la Ley 581 de 2000 tiene rango de ley estatutaria y eso lo confiere un plus para imponerse a aquéllas normas que apenas sí tienen rango de ley ordinaria y de decreto reglamentario respectivamente, debiendo ceder por tanto ante su supremacía; de igual forma el principio de lex posteriori derogat priori adquiere especial significado en el sub lite porque la presencia de la Ley de Cuotas deroga la aplicación del sistema del cuociente electoral, debido a que no asegura la participación de al menos una mujer en las mencionadas ternas.

De otra parte, una distinción importante emerge entre el sistema del cuociente electoral de rango constitucional, que por supuesto no ha desaparecido de dicho escenario pese a la implementación de la Reforma Política contenida en el Acto Legislativo 01 de 200315, y el de rango legal que se discute en el proceso. El artículo 263 original disponía:

"El cuociente será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer. La adjudicación de puestos a cada lista se hará en el número de veces que el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedaren puestos por proveer se adjudicarán a los mayores residuos, en orden descendente"

Nótese que el cuociente electoral de rango constitucional hacía parte del Capítulo I "Del Sufragio y de las Elecciones" del Título IX "DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL", de donde se deriva que se trataba de un sistema de escrutinio para asegurar la representación proporcional de los partidos o movimientos políticos para elecciones por voto popular, no en vano el inciso primero del modificado artículo 263 prescribía: "Para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública se empleará el sistema de cuociente electoral" (Resalta la Sala). Por lo mismo, el sistema de cuociente electoral constitucional se explicaba como un sistema de "adjudicación de puestos a cada lista", lo cual supone la presentación de una lista de aspirantes por cada partido o movimiento político.

Por el contrario, el sistema de cuociente electoral de que tratan el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto 1350 de 2005, no pueden tomarse como sucedáneos de aquél de rango constitucional, ya que están inspirados en una teleología diferente. Como se dijo, el constitucional busca asegurar la representación proporcional de los partidos o movimientos políticos en los cuerpos colegiados de elección popular, en tanto que el consagrado para el Distrito Capital tiene unos fines democráticos no grupales o partidistas, sino individuales referidos a la satisfacción de unos requisitos mínimos de los aspirantes y a la superación de unas pruebas de selección que conduzcan a la conformación de las ternas por las personas más idóneas, las que desde luego se ubican en el abanico de aspirantes no por razones partidistas sino por sus propios méritos. Por lo mismo, no duda la Sala que finalísticamente el sistema no opera en igual forma para elecciones populares que para la integración de las ternas de aspirantes a alcaldes menores de Bogotá D.C., circunstancia que se erige en razón adicional para concluir en la supremacía de los derechos de la mujer a participar en los máximos niveles decisorios de la administración pública.

Esta Sección ya tuvo oportunidad de demostrar la inconstitucionalidad del sistema del cuociente electoral cuando se trata de aplicar la Ley de Cuotas en la conformación de las ternas para designar alcaldes locales:

"Por lo tanto, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la Sala estima que el decreto ley 1421 de 1993, el decreto reglamentario 1350 de 2005 y el decreto distrital 142 del mismo año resultan inaplicables para la conformación de las ternas de candidatos a las alcaldías locales, pues imponen a las juntas administradoras locales acudir al sistema del cuociente electoral para tal propósito, cuando lo cierto es que éste sistema no garantiza la inclusión de una mujer en la terna, como lo estableció el artículo 6º de la ley estatutaria 581 de 2000 y, de suyo, van en contra de la eficacia material de las normas constitucionales de carácter fundamental contenidas en los citados artículos 13 y 40, inciso final, de la Constitución Política.

Es así como concluye la Sala que la Junta Administradora Local de Rafael Uribe Uribe debe inaplicar los referidos decretos para que le sea posible cumplir la obligación contenida en el artículo 6º de la Ley 581 de 2000. Claro está que la inaplicación únicamente se predica en lo que respecta a la conformación de la terna por el sistema del cuociente electoral, pues las demás etapas del procedimiento de selección de los integrantes de la terna, principalmente el proceso meritocrático contemplado en los Decretos 1350 y 142 de 2005 no se oponen a los propósitos de la mencionada ley estatutaria. En otras palabras, una mujer sólo tendrá derecho a ocupar un lugar en la terna de candidatos a alcalde local, siempre que haya superado el proceso meritocrático, circunstancia que acontece efectivamente en el sub judice, pues 3 mujeres pasaron tal etapa (fl. 109)"16

Deviene de todo lo argüido, que el sistema del cuociente electoral consagrado en los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 7 del Decreto 1350 de 2005, no es compatible con el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional, la Ley 51 de 1981 "Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer’, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980", y la Ley estatutaria 581 del 31 de mayo de 2000 "Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones". Por consiguiente, respecto de esas normas debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Carta Fundamental.

4.5.- Competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., para exigir de las Juntas Administradoras Locales el cumplimiento de la Ley de Cuotas

Cuestiona el libelista al Alcalde Mayor de Bogotá por haber compelido, en algunos casos, a las Juntas Administradoras Locales para que dieran estricto cumplimiento a la Ley 581 de 2000, incluyendo en las ternas al menos el nombre de una de las mujeres que superó el proceso de selección. El planteamiento, por sí solo, resulta inaceptable. Procura entronizar dicho reparo que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., pese a advertir la violación de la Ley de Cuotas en las ternas que las Juntas Administradoras Locales le remiten, debe asumir una actitud pasiva y tolerante, procediendo a designar a uno de ellos, sacrificando de paso los legítimos derechos de las mujeres a aspirar a ocupar los máximos niveles decisorios de la administración de las localidades del Distrito Capital. Ello riñe con la Constitución Política al decir que "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades", lo que se endurece aún más si se trata directamente de las autoridades, en particular el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., puesto que a términos del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, entre las atribuciones de ese funcionario, que más parece un deber legal, se halla la de "Hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo".

El artículo 7 del Decreto 1350 de 2005 que prevé en su inciso 2 la posibilidad de que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., devuelva a las Juntas Administradoras Locales la terna que "sea conformada por alguna persona que tenga una inhabilidad o no cumpla los requisitos", no debe tomarse con carácter taxativo, pues no duda la Sala que allí quedó incorporada como causal de devolución de la terna la inobservancia de la Ley 581 de 2000 cuando al menos una mujer haya superado el proceso meritocrático; frente a dicha omisión de las JAL el Alcalde Mayor no puede tomar una actitud pasiva o ser apenas un convidado de piedra, dado que caros fines y valores constitucionales están en medio y como se precisó anteriormente el acatamiento a la Constitución y la ley compete a todos, en especial a la primera autoridad administrativa del Distrito Capital cuando es a él a quien corresponde designar los alcaldes locales y velar porque la medida de discriminación positiva inmersa en la Ley de Cuotas sea una realidad.

Por último, no puede tomarse como causal de nulidad la exigencia que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., hizo a algunas Juntas Administradoras Locales para que incluyeran en las ternas al menos el nombre de una de las mujeres que habían superado el proceso de selección, dado que ello además de desarrollar las garantías constitucionales consagradas en los artículos 13, 40 y 43 a favor de la mujer, hace realidad los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano con la aprobación de la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", en particular adoptar las medidas necesarias para conjurar la discriminación contra la mujer en el plano laboral, asegurándole "a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo" (Art. 11.1).

4.6. Es ilegal el acto acusado porque solamente fueron designadas mujeres en los cargos de alcaldes locales

Los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993, 2 del Decreto 1350 de 2005 y 16 del Decreto Distrital 142 de 2005, coinciden en que el Alcalde Mayor designará los alcaldes locales de la terna que le envíen las respectivas Juntas Administradoras Locales. Conlleva lo anterior que el acto de designación de esos funcionarios es clara manifestación del ejercicio de una facultad discrecional, de modo que el Alcalde Mayor está en libertad de nombrar a cualquiera de ellos, dándole a través del ejercicio de esa potestad la orientación política que considere más conveniente a su gobierno distrital.

Es cierto que cuando el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., como en el sub lite, opta por designar en las alcaldías locales únicamente a mujeres, está haciendo una discriminación, pero lo es en sentido positivo o afirmativo y desde luego conforme a la Constitución y la ley, en atención a que "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados" (C.N. Art. 13), y porque el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político tiene una especial inclinación a favorecer a la población femenina al predicar el constituyente que "Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública" (C.N. Art. 40 in fine).

Además, la legalidad de la medida implementada por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., se fundamenta en lo prescrito en el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, en razón a que allí se prescribe que las mujeres deberán participar en los empleos del máximo nivel decisorio y en empleos de otros niveles decisorios "Mínimo [en] el treinta por ciento (30%) de los cargos…", de donde se sigue que las designaciones que superen ese mínimo estarán más acordes con la finalidad misma de la ley y por supuesto con las aspiraciones del constituyente plasmadas en la Carta Fundamental.

4.7. Conclusión

Infiere la Sala de lo dicho hasta el momento que las partes subrayadas de los artículos 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 7 del Decreto Nacional 1350 de 2005, cuando al menos una mujer ha superado el proceso de selección, contrarían el ordenamiento constitucional porque el sistema del cuociente electoral no garantiza su efectiva participación en la terna que debe presentarse al Alcalde Mayor de Bogotá; y que la decisión administrativa contenida en el Decreto 256 del 4 de agosto de 2005, conserva su presunción de legalidad por haberse expedido conforme al ordenamiento Constitucional y legal. Tan solo se modificará la decisión impugnada en cuanto declaró la excepción de ilegalidad, porque en su lugar debe ir la excepción de inconstitucionalidad (C.N. Art. 4).

5. Demanda de Carlos Alberto Ramírez Donoso - 200500968

Con esta demanda el ciudadano Carlos Alberto Ramírez Donoso puso en tela de juicio la legalidad del Decreto 256 del 4 de agosto de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., únicamente en cuanto a la designación de la señora Nohora Morales Amaris como Alcaldesa de la Localidad de la Candelaria, aduciendo que (i) se desconoció la orden impartida por la Corte Constitucional con su sentencia T-268 de marzo 17 de 2005; (ii) se presentó discriminación en contra de los varones por haberse designado únicamente mujeres para los cargos de alcaldes locales; (iii) la designada no tiene arraigo en la localidad (D.L. 1421 de 1993 Art. 65), y (iv) la designada era deudora morosa del Estado según reporte de la página Web de la Contraloría General de la República (Ley 901 de 2004 Art. 2 Par. 3 inc. 2). Al estar el punto (ii) directamente relacionado con los cargos formulados con la demanda que se acaba de estudiar, la Sala se remite a lo allí discurrido y concluido. Por tanto, el examen se centrará en las restantes imputaciones.

5.1. Desconocimiento de la sentencia T-268 de marzo 17 de 2005

Para la accionante el acto de designación de la señora Nohora Morales Amaris como Alcaldesa de la Localidad de La Candelaria es nulo debido a que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., no acató lo resuelto por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional en el fallo T-268 de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araújo Rentería, que dispuso:

"Primero. REVOCAR la sentencia de 19 de Octubre de 2004, por medio de la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá decidió confirmar el fallo proferido el 6 de Septiembre de 2004 por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, en el cual éste negó el amparo deprecado por el señor Víctor Hugo Orjuela Guerrero, en la demanda de tutela que interpuso contra la Alcaldía Mayor de Bogotá.

En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del actor

Segundo.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el inciso 16 del artículo 1º del Decreto No 096 del 12 de abril de 2004, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá nombró a la señora Claudia Camacho Jácome en el cargo de Alcalde Local de la Candelaria.

Tercero.- ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá que, dentro de un término de cinco (5) días contados a partir del siguiente a la notificación de la presente sentencia, devuelva a la Junta Administradora Local de la Candelaria la terna que ésta propuso para que fuera provisto el cargo de Alcalde Menor de esa localidad, con el objeto de que dicha entidad, dentro de los cinco (5) días siguientes, de acuerdo con los lineamientos de la circular 000 de 2004 y de la Ley 581 de 2000, conforme una nueva. Cumplido dicho acto, la Alcaldía Mayor contará con un plazo de cinco (5) días, a partir de la recepción de la terna, para nombrar un nuevo Alcalde Local"

Al estar fundamentado el cargo únicamente en el desacato a la anterior orden, es para la Sala claro que el mismo no puede prosperar por las siguientes razones:

1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia", las sentencias "adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces". En pocas palabras los fallos de tutela producen efectos inter partes de suerte que su vinculación no va más de allá de los sujetos procesales, lo que sin duda la distingue del carácter general que corresponde a la ley, en sentido material, y que le sirve de soporte para la conformación de las distintas actuaciones de la administración pública.

Por lo mismo, no es de recibo juzgar la legalidad de un acto administrativo, Vr. Gr., el Decreto 256 de 2005 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., con fundamento en un fallo de tutela, ya que dado el carácter relativo de los efectos de la decisión ella sólo puede emplearse para exigir el cumplimiento de la orden que a través de él se imparta, pero no puede servir de soporte a una acusación por ilegalidad de un acto administrativo.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 Constitucional "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", y si bien "la ley" debe tomarse en sentido material, dentro del sistema de fuentes normativas colombiano los fallos de tutela no arriban a ese status, pues no obstante su importancia jurídica y ser creadores de derecho para el caso concreto, carecen de la potencialidad suficiente para tomarse como normas de carácter general, impersonal y abstracto. Si se repasan las causales específicas de nulidad del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, y las causales genéricas de anulación del artículo 84 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14, se podrá advertir, sin dificultad alguna, que los fallos de tutela no pueden tomarse como causales de anulación, y dado que en este terreno impera el principio de la taxatividad o de la especificidad, sólo pueden tenerse por tales aquellas que el legislador haya dictado expresamente, sin cabida a la analogía o cualquier otra forma de interpretación extensiva.

Ahora bien, cosa distinta sería que el accionante apoyara su acusación en el complejo normativo que la autoridad judicial haya tenido en cuenta para deducir la violación de derechos fundamentales y conceder el amparo de tutela, pues bajo ese supuesto sí sería posible abordar el estudio de legalidad del acto enjuiciado.

2.- Tal como lo dijo la defensa, el fallo de tutela T-268 de 2005, proferido por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, fue anulado por la Sala Plena de la misma Corporación a través del auto No. 097 del 24 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araújo Rentería, tras haberse constatado que por falta de citación se había vulnerado el derecho de defensa de los señores Claudia Constanza Camacho Jácome y Carlos Arturo Remolina Gómez, decidiéndose en particular:

"Primero. DECLARAR LA NULIDAD del proceso de tutela del señor Víctor Hugo Orjuela Guerrero contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, incluída (sic) la Sentencia T-268 de 2005, desde el auto por medio del cual el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá admitió la solicitud correspondiente.

Segundo. ORDENAR, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la remisión del expediente T-1012122 al Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá para que éste, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa de la señora Claudia Constanza Camacho Jácome, así como del señor Carlos Arturo Remolina Gómez, renueve la actuación y decida nuevamente el asunto sometido a su consideración"

Así las cosas, no obstante haberse impartido una determinada decisión con la sentencia T-268 de 2005, que como se dijo por sí sola no puede dar lugar a la nulidad de una actuación administrativa, ella fue expulsada del mundo jurídico con la anulación que la Sala Plena de la Corte Constitucional decretó, anulación que por tener efectos ex tunc lleva a inferir que no puede tomarse existente en momento alguno, gracias a que la nulidad tiene el efecto de invalidar, valga la redundancia, toda la actuación desde el momento mismo en que se presentó la causa que la produjo, aserto que halla eco en la decisión misma cuando decreta la nulidad "desde el auto por medio del cual el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá admitió la solicitud correspondiente".

De lo dicho hasta el momento deduce la Sala que el cargo no está llamado a prosperar.

5.2. Falta de arraigo de la señora Nohora Morales Amaris con la Localidad de La Candelaria

Sostiene el demandante que con la designación de la señora Nohora Morales Amaris como Alcaldesa de la Localidad de La Candelaria se violó lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital Santafé de Bogotá", que enseña:

"Artículo 65. Ediles. Para ser elegido edil o nombrado alcalde local se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección o del nombramiento"

En opinión del demandante la ciudadana en mención, cuando fue designada a través del Decreto Distrital 256 de 2005, no había residido ni había desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la Localidad de La Candelaria, dentro de los dos años anteriores a la fecha de su designación, por el contrario su residencia la tenía fijada en la carrera 3 No. 12-68 apartamento 201, que forma parte de la Localidad de Santa Fe.

Coincide la Sala con el accionante en que las exigencias del artículo 65 corresponden a requisitos de validez y que si la designada no los demuestra, habrá lugar a invalidar el acto de designación por encajar perfectamente en la causal de nulidad del numeral 5 del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, esto es "Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos". Sin embargo, la prueba recaudada dentro del proceso desvirtúa el reproche, según pasa a explicarse.

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., al contestar la demanda presentó copia auténtica de una serie de documentos, entre los que se aprecia:

1.- Oficio de julio 28 de 2005 expedido por el Presidente de la JAL La Candelaria, poniendo a disposición del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., la terna para la designación de alcalde local, en la que figura la demanda, y en donde se afirma: "Esta JAL analizó los documentos aportados dentro de la hoja de vida de cada uno de los ternados en la etapa de inscripción pero de igual manera solicitamos el apoyo de las entidades de control para la verificación de las mismas" (fl. 221).

2.- Formulario de inscripción No. 08012 de junio 24 de 2005 de la demandada ante la Escuela Superior de Administración Pública, en la que registró como dirección de residencia la calle 9 No. 6-31 apartamento 400 (fl. 244).

3.- Constancia expedida por la Alcaldesa Local de la Candelaria (e), fechada el 23 de mayo de 2005, en la que se informa que la señora Nohora Morales Amaris "reside en la CALLE 9 No. 6-31, APARTAMENTO 400, correspondiente a esta jurisdicción en el barrio CENTRO ADMINISTRATIVO" (fl. 247).

4.- Hoja de vida presentada por la accionada durante el proceso de selección de aspirantes a integrar la terna para la designación de alcalde local en la Localidad de La Candelaria, en la cual se registró como lugar de residencia la calle 9 No. 6-31 apartamento 400 (fls. 249 a 252).

5.- Títulos de Abogado y de Especialista en Derecho Penal y Criminología conferidos por la Universidad Libre a la accionada, el 15 de diciembre de 1995 y el 18 de marzo de 2004 respectivamente, con sede en la calle 6 No. 5-80 "Casa Uribe Uribe" (fls. 264 a 266).

6.- Memorando No. 043-2004 de febrero de 2004, del Presidente de la JAL La Candelaria, para el Secretario de Gobierno Distrital, mediante el cual se remita la lista de aspirantes a Alcalde Local, en el que figura la señora Nohora Morales Amaris con la dirección carrera 3 No. 6-43 apartamento 201 (fls. 279 a 281).

La prueba documental que se acaba de relacionar es clara en señalar que la señora Nohora Morales Amaris ha tenido su residencia en la Localidad de La Candelaria y que igualmente ha sido en el mismo sector donde ha adelantado su formación profesional. Las direcciones Cra. 3 No. 6-43 y Calle 9 No. 6-31 que figuran en esos documentos como de su residencia, y la dirección calle 6 No. 5-80 como sede de la universidad aludida, según el mapa remitido al proceso por el Subdirector de Infraestructura y Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá (fls. 132 y 133), están ubicadas dentro de la Localidad de La Candelaria. Además, tal como lo informó el Presidente de la Junta Administradora Local, la información suministrada por la aspirante fue verificada por dicha entidad con el apoyo de las entidades de control.

Se infiere del material probatorio analizado, que no le asiste razón al accionante en la imputación, dado que se demostró fehacientemente el arraigo de la señora Nohora Morales Amaris con la Localidad de la Candelaria, no solo porque allí ha tenido su residencia sino también porque en el mismo sector ha adelantado sus estudios de pregrado y posgrado.

5.3.- Ser la designada deudora morosa del Estado

Para el demandante la designación de la señora Nohora Morales Amaris como Alcaldesa de la Localidad de La Candelaria debe anularse porque aparecía incluida en el boletín de deudores morosos publicado por la Contraloría General de la República en su página Web.

La Ley 901 de julio 26 de 2004 "Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por la Ley 863 de 2003 y se modifican algunas de sus disposiciones", establecía en el inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 2, modificatorio y aditivo del articulo 4 de la Ley 716 de 2001, que "Las personas que aparezcan relacionadas en [el] boletín [de deudores morosos] no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago" (Negrillas fuera del original).

Eh aquí el cimiento normativo de la acusación, violado en opinión de la parte demandante porque la accionada fue designada pese a figurar en dicho boletín. Sin que sea menester entrar a determinar la veracidad o no del supuesto de hecho de la acusación, demostrará la Sala que carece de toda eficacia jurídica.

1.- Acogiendo el tenor literal del precepto, advierte la Sala que la prohibición que allí se consagra no alude, ni de soslayo siquiera, al acto mismo de elección, nombramiento o designación de los funcionarios públicos, trátase de un acto ulterior como es la "posesión", de donde se sigue que aunque se configurara el supuesto de hecho previsto en la norma, la validez del nombramiento, designación o elección no sufriría el menor quebranto, en atención a que la tipología de la prohibición cobija tan solo a la posesión. La vulneración de ese precepto carece de interés jurídico en el contexto de la acción contenciosa de nulidad electoral, su incidencia apunta a controlar la conducta de los funcionarios públicos, esto es en el terreno de lo disciplinario.

No debe perderse de vista que el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lleva implícito el principio general de la capacidad electoral, por virtud del cual toda lectura que se haga de normas relativas a las limitaciones de ese derecho, debe hacerse con carácter restrictivo. Sobre el particular la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en caso anterior:

"Respecto de lo dispuesto en la ley 716 de 2001 artículo 4º parágrafo 3º y en la ley 734 de 2002 artículo 38 numeral 4º, no observa la Sala que ellas contengan una inhabilidad que pueda dar lugar a la nulidad de un acto de elección (como el sub lite), a través de ellas se establece la prohibición de permitir el acceso a cargos públicos17 de personas que tengan obligaciones pendientes con el Estado, bien como deudores morosos (Ley 716 de 2001) o ya como personas que tengan a cargo un fallo con responsabilidad fiscal (Ley 734 de 2002).

Esa prohibición de acceder a cargos públicos la definen las mismas disposiciones al establecer que "También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos" (Ley 734/2002) y que "Las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos" (Ley 716 de 2001); esto es, las normas están hablando de una actuación precisa a la cual no pueden concurrir quienes tengan fallos con responsabilidad fiscal o sean deudores morosos del Estado, y es el ejercicio de un cargo público a través del acto de posesión.

Los preceptos que se vienen citando, de ninguna manera están impidiendo que las personas que se hallan bajo tales circunstancias participen de los procesos electorales, la prohibición no se advierte en su tenor literal y a ello no se puede llegar por vía de interpretación analógica o extensiva, pues como quedó visto, la limitación que de los derechos políticos se hace a través de la nulidad obedece a un criterio taxativo y cualquier interpretación que se haga sobre el particular debe serlo en forma restrictiva.

En otras palabras, el vicio que eventualmente puede contaminar la vinculación de una persona con la administración en el caso debatido, bien sea a través de elección popular o mediante designación, afectaría únicamente el ejercicio del cargo o su posesión, pero no para producir su anulación puesto que sería paradójico predicar validez del acto de posesión en tanto que frente al acto de elección o de designación se predica su validez; ese vicio, que no configura causal de nulidad, únicamente podría ser juzgado a la luz del Código Unico Disciplinario, escenario en el cual la conducta del servidor público puede ser examinada, no por configurar una inhabilidad sino por acceder un cargo que le estaba prohibido por tener deudas pendientes con el Estado.

La ineficacia de las normas señaladas por el accionante para producir la nulidad del acto de elección de JORGE JUAN OROZCO SANCHEZ se advierte en su objeto. En la ley 716 de 2001 su objeto se concibe como "…la obligatoriedad de los entes del sector público de adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados financieros se revele en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de las entidades públicas …" (Art. 1º), objeto en el que por parte alguna aparece fijar el régimen de inhabilidades para los alcaldes. Algo similar se presenta en cuanto a la Ley 734 de 2002 (Código Unico Disciplinario), donde su objeto apunta a examinar la conducta disciplinaria de sus servidores públicos, como lo dijera la Corte Constitucional, que el Estado necesita de:

"… un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas"18

Además, el que la ley 734 de 2002 haya fijado como causal de inhabilidad la declaración de responsabilidad fiscal, en nada cambia la perspectiva que la Sala tiene de su ineficacia para producir la nulidad del acto de elección de JORGE JUAN OROZCO SANCHEZ como alcalde municipal de Villanueva; nótese que la inhabilidad no se estableció como impedimento para postularse como candidato a cargos de elección popular, menos como impedimento para resultar electo, se erigió con la finalidad de evitar el ejercicio del cargo o su posesión, momentos que vienen a ser completamente diferentes, dado que la legislación disciplinaria en ningún momento está prohibiendo a quienes se hallen bajo tales circunstancias que sean nombrados o que se postulen y sean elegidos en votación popular.

Tan cierto resulta lo anterior que tanto en la ley 734 de 2002 como en la ley 716 de 2001 la causal de inhabilidad se extingue con el pago de la obligación y prueba de ello es que en la primera codificación se expresa:

"Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales" (Resalta la Sala)

Al tiempo que en la ley 716 se precisa:

"Las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto no demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas con el Estado o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago. La vigilancia del cumplimiento de lo aquí estipulado estará a cargo de la Contraloría General de la República" (Resalta la Sala)

De ser cierto que esas prohibiciones rebasaban los linderos del ámbito disciplinario y que por ende daban lugar a la invalidez de un acto de elección, no habría incurrido el legislador en el desatino de dejar librada la suerte de la inhabilidad a la voluntad del obligado, permitiéndole, según su conveniencia y capacidad económica, eliminar una causal de inhabilidad, en la que por estar interesado el orden público quedaría fuera del derecho de disposición de los interesados"19

2. Una razón adicional para desestimar el cargo está dada por el hecho de que la norma en cuestión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araújo Rentería, lo que muy a las claras demuestra la imposibilidad de acoger el planteamiento del accionante.

Así, ninguno de los cargos presentados con la demanda está llamado a prosperar, razón suficiente para confirmar el fallo impugnado, salvo en su numeral 1º que será modificado en los términos señalados en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: MODIFICASE el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección "B", dentro de los procesos electorales acumulados que promovieron los ciudadanos RODNY FABIAN ORTIZ CHAMORRO (200500961) y CARLOS ALBERTO RAMIREZ DONOSO (200500968), el cual quedará así:

"Inaplicar, por inconstitucionales, las expresiones "Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral" del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y "empleando el sistema del cuociente electoral" del artículo 7 del Decreto Nacional 1350 de 2005, por no garantizar el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 581 de 2000, cuando al menos una mujer ha superado el proceso de selección para la conformación de las ternas para la designación de alcaldes locales en el Distrito Capital"

SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás la referida sentencia.

TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Ver documento de folios 91 a 93 Expediente 200500968 C. 1.

2 El artículo 241 de la Constitución prevé: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:… 8ª) Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación".

2 No existe la menor duda de que se trata de una ley estatutaria, pues así lo aclaró la Corte Constitucional en su sentencia C-371 de 2000 al aducir: "Una cuestión previa: ¿Porqué es éste un proyecto de ley estatutaria? 2- Tal y como lo dispone el artículo 152 de la Carta, las leyes que regulan "el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección" deben ser estatutarias. El proyecto de ley que se examina, precisamente, versa sobre un derecho fundamental, la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta y, específicamente, sobre lo que se establece en el inciso segundo de esta norma superior, pues busca crear condiciones materiales que permitan hacerla real y efectiva, en beneficio de un grupo (las mujeres), tradicionalmente discriminado en materia de participación política. Además, el proyecto es un desarrollo del derecho de participación ciudadana, aunque específicamente referido a la participación política de la población femenina".

4 Ver al Respecto, Mala N.Htun y Mark P.Jones. Op.cit.

5 En Argentina, desde que fue promulgada la "Ley de Cupos de 1991" o Ley 24.012, la participación de la mujer en el Congreso de la Nación se elevó de un 5% antes de la ley a un 27% después de la ley y, en Paraguay, aprobada la Ley N° 834 de 1996, de un promedio de dos mujeres congresistas se aumentó a nueve.

6 Art. 239 C.N.

7 Art. 249 C.N.

8 Art. 254 C.N.

9 Art. 267 C.N.

10 Art. 274 C.N.

11 Art. 276 C.N.

12 Art. 281 C.N.

13 Este tratado internacional señala en algunos de sus apartes: "Artículo 4.1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminada a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. (…) Artículo 11.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción"

14 La Corte Constitucional tiene dicho sobre este principio: "Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona" (Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett).

15 A manera de ejemplo se tiene la siguiente referencia constitucional sobre la vigencia del sistema de cuociente electoral: "En las circunscripciones electorales donde se elijan dos (2) curules se aplicará el sistema del cuociente electoral, con sujeción a un umbral del treinta por ciento (30%), del cuociente electoral" (Art. 263 in fine. Mod. A.L. 01/2003 art. 12).

16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Agosto 24 de 2006. Expediente: 250000325000200501631-01. Acción de Cumplimiento. Actor: Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. Demandado: Junta Administradora Local de Rafael Uribe Uribe. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

17 El cargo de alcalde corresponde a un cargo público, por así disponerlo el artículo 123 de la C.P., el cual cataloga como servidores públicos a los miembros de los entes territoriales, salvo las excepciones legales.

18 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo

19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de junio 10 de 2004. Expediente: 440012331000200300870 (3334). Actor: Jairo Hernando Giraldo Gómez. Demandado: Alcalde Municipal de Villanueva. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

 
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