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  Acta de Conciliación 15 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Comité de Conciliación
 
  Fecha de Expedición: 02/09/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 02/09/2005  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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ACTA 15 DE 2005

(Septiembre 02)

COMITÉ DE CONCILIACION SECRETARIA GENERAL

Ver el Acta de Conciliación de la Secretaría General 13 de 2005

El Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el 2 de septiembre de 2005, previamente convocado con tal propósito, sesionó de manera ordinaria en las dependencias de Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., con el objeto de analizar los asuntos que más adelante se señalan.

1 Miembros e invitados.

Miembros:

  • Dr. Luis Miguel Domínguez García, Subsecretario General, Presidente del Comité y delegado del Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

  • Dra. Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital.

  • Dr. Justo Germán Bermúdez Gross, Director de la Dirección de Gestión Corporativa.

  • Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Conceptos.

  • Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial.

Invitados:

  • Dr. Harold Alzate Riascos, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno.

  • Dra. Elsa Piedad Morales, Subdirectora de Estudios.

  • Dr. Dionisio Enrique Araujo Angulo, Director de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación.

  • Dr. Luis Carlos Vergel Hernández, Asesor Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

  • Dra. María del Pilar Acosta Barrios, Subdirectora Jurídica DAMA.

  • Dra. Ivonne Alcalá Arévalo, Jefe Oficina de Asuntos Legales Empresa Transmilenio.

Secretario Técnico:

  • Dr. Camilo José Orrego Morales

2 Orden del día.

2.1. Verificación del quórum.

2.2 Aprobación del orden del día.

2.3 Deliberación y discusión de los siguientes asuntos:

2.3.1 Lectura del orden del día, llamado a lista, verificación del quórum y aprobación del Orden del día.

2.3.2 Aprobación Acta 13 de 2005.

2.3.3 Reconsideración decisión acción de repetición. Acción de fuero sindical 2001-00480, retiro del servicio Dila María Zúñiga de Torres, funcionaria del Concejo Distrital. Estudio acción de repetición. Hechos: Acción de fuero sindical 2001.- 480, retiro del servicio de Dila María Zúñiga de Torres, funcionaria del Concejo Distrital. Abogada a cargo: Nahir Lucía Zapata Arboleda.

2.3.4 Conciliación Judicial. Acción de Grupo 2004-01050 de Carmen Rosa Vargas de López y otros contra Bogotá, Distrito Capital, Abogado a Cargo: Ernesto Cadena Rojas.

2.3.5 Conciliación Judicial. Acción de Grupo 2005-00040 de Mireya Surita y otros, contra Bogotá, D.C., EAAB y Alcaldía Local de Santafé. Abogado a cargo: Ernesto Cadena Rojas.

2.3.6 Proposiciones y varios.

2.3.7 Pacto de cumplimiento. Acción Popular 2004-02412 de Rafael Arturo Martínez Mejía contra Bogotá, Distrito Capital, Transmilenio e IDU. Abogado a cargo: Luis Alfonso Castiblanco.

2.3.8 Informe Secretaría Técnica Proyecto de Ley 88 de 2005, Cámara de Representantes, Modificación Ley 678 de 2001

3 Desarrollo del orden del día.

3.1 Verificación del quórum.

El Secretario Técnico informa que se encuentran presenten todos los miembros del Comité y que por tanto hay quórum para realizar la sesión, toda vez que se encuentran presentes todos los miembros del Comité.

A esta sesión asisten los siguientes miembros, invitados permanentes e invitados especiales:

Miembros:

  • Dr. Luis Miguel Domínguez García, Subsecretario General y Presidente del Comité de Conciliación

  • Dra. Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital.

  • Dr. Justo Germán Bermúdez Gross, Director de la Dirección de Gestión Corporativa.

  • Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial.

  • Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Conceptos

Invitados:

  • Dr. Harold Alzate Riascos, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno.

  • Dra. Elsa Piedad Morales Bernal, Subdirectora de Estudios.

  • Dr. Jaime Villegas Salcedo, delegado del Director de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia.

  • Dr. Luis Carlos Vergel Hernández, Asesor Subdirección de Gestión Judicial.

  • Dr. Alberto Mosquera, abogado delegado Jefe Oficina de Asuntos Legales Empresa Transmilenio.

  • Dr. Jairo Camacho, abogado DAMA delegado Subdirectora Jurídica DAMA.

Secretario Técnico:

  • Dr. Camilo José Orrego Morales.

3.2 Aprobación del Orden del Día.

El Secretario Técnico del Comité considera oportuno que se tramiten primero los asuntos relativos a las conciliaciones y pactos de cumplimiento, para posteriormente evacuar el relativo a la reconsideración de la acción de repetición derivada del proceso 2001-00480.

No obstante, debe advertir que debe dejarse para el final el asunto relativo a la audiencia de pacto de cumplimiento 2004-02412, dado que no han confirmado su asistencia los invitados del DAMA y de la Empresa Transmilenio.

Los miembros del Comité aprueban el orden del día propuesto por la Secretaría Técnica del Comité. Procediendo a evacuarse el mismo.

3.3 Aprobación Acta 13 de 2005.

La Directora Jurídica solicita a los miembros del Comité de Conciliación revisar nuevamente el proyecto de Acta 13, dado que las temáticas allí evacuadas fueron de la mayor importancia, para lo cual considera que dentro de los 5 días siguientes deben efectuarse los comentarios del caso al Secretario Técnico del Comité de Conciliación.

El Presidente del Comité somete a votación de los miembros la proposición de la Directora Jurídica Distrital:

El Presidente del Comité: La aprueba.

La Directora Jurídica Distrital: La aprueba.

El Director de Gestión Corporativa: La aprueba.

El Subdirector de Conceptos: La aprueba.

El Subdirector de Gestión Judicial: La aprueba.

El Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno: La aprueba.

La Subdirectora de Estudios: La aprueba.

3.4 Conciliación judicial. Acción de Grupo 2004-01050 de Carmen Rojas Vargas de López y otros contra Bogotá, D.C. Abogado a cargo: Ernesto Cadena Rojas.

3.4.1 Presentación del caso.

El apoderado del Distrito Capital expresa que el DAPD, el 2 de abril de 1993, expidió la Resolución 369, expidiendo licencia de construcción a Colpatria Compañía de Seguros y la Constructora Colpatria, en terrenos, que según expresa el demandante no son aptos para la construcción por problemas de inestabilidad.

La licencia de construcción autorizaba la construcción de viviendas de 2 pisos, pero los ciudadanos las hicieron de 3, variando las condiciones arquitectónicas.

Los inmuebles fueron construidos bajo la mirada permisiva de la Administración bajo procedimientos inadecuados, que en razón a ello las viviendas han presentado deterioros progresivos.

En vista de lo anterior, la Constructora Colpatria inició trabajo de pilotaje pero no fue posible frenar el fenómeno de deterioro generalizado en las viviendas.

La Constructora sabía inclusive antes de entregar las viviendas el problema por el cual atravesaban las construcciones.

Ingeominas en mayo de 2003, ratifica el hecho de que los terrenos no eran aptos para tal fin, institución que concluye que las viviendas se encuentran en riesgo de alto riesgo.

Se pretende que se declare solidariamente responsable a los demandados, por los hechos ocurridos en la Urbanización Santa María del Campo, Etapas I y II, por cuanto sus acciones y omisiones relatadas se efectuaron transgrediendo la ley 472 de1998, la cuantía de las pretensiones es de $1.701.000.000.

Respecto de los cargos de la demanda, el DAPD afirma que al otorgar la licencia de urbanismo efectuó las recomendaciones del caso, acordes con la naturaleza del terreno y aclaró que el terreno se encontraba en riesgo medio, lo que implica que se podía construir siguiendo las recomendaciones para garantizar la estabilidad de las viviendas.

El DAPD explica que las entidades distritales actuaron en el marco de sus competencias, para el caso del DAPD, entidad quien otorgó las licencias, explica que para la época de expedición de las licencias los terrenos se encontraban estables y estudios que encontraron ajustado el proyecto, asimismo, dado que el terreno no era en ladera, efectuó recomendaciones acorde con la naturaleza del terreno, tales como no hacer cortes de talud, hacer una exploración adecuada del terreno, asimismo se le advirtió al titular el deber de cumplir con las obligaciones urbanísticas y arquitectónicas, indicándole además que debería responder extracontractualmente por los perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución de las obras.

La Subdirección de Control de Vivienda del DAMA conoció tan sólo de una queja por presuntas deficiencias constructivas y del sistema hidroneumático, diferencias que fueron conciliadas entre el constructor y querellante, produciéndose el cierre de la investigación acorde con las competencias que tenía para ello, pero no se presentaron quejas mayores.

3.4.2.Recomendación del apoderado.

El apoderado recomienda no presentar fórmula de conciliación, dado que de las pruebas aportadas al expediente, se puede inducir que el único responsable del deterioro progresivo de las viviendas fue culpa de la constructora Colpatria en tanto que debía seguir las recomendaciones técnicas efectuadas por la Administración, cosa que no ocurrió, primero porque lo hizo de manera inadecuada y segundo, por cuanto el concepto técnico de INGEOMINAS concluye de manera categórica que los daños que sufren las viviendas obedecen a problemas de cimentación de la estructura de las edificaciones.

3.4.3 Deliberación.

El Secretario Técnico pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si luego de la ilustración efectuada del asunto se encuentran inhabilitados para entrar a deliberar y decidir sobre el mismo, conforme al artículo 6 del Acuerdo 1 de 2005 "Por el cual se expide el Reglamento Interno del Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C":

-El Presidente del Comité: Manifiesta no estar inhabilitado.

-La Directora Jurídica Distrital: Manifiesta no estar inhabilitada.

-El Director de Gestión Corporativa: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Gestión Judicial: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Conceptos: Manifiesta no estar inhabilitado.

El Presidente del Comité instala la deliberación.

El doctor Luis Carlos Vergel señala que en este caso la DPAE no ha emitido el concepto técnico y no se ha podido determinar con certeza si las afirmaciones de los actores revisten la gravedad que ellos indican.

La Directora Jurídica Distrital propone que se emita una comunicación del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., requiriendo a la DPAE para que proceda a evacuar el asunto y el constructor realizó o no las obras de mitigación.

Los miembros del Comité están de acuerdo.

El Subdirector de Conceptos manifiesta que en este caso vuelve a evidenciarse el tema relativo a las licencias condicionadas expedidas por el DAPD.

El Presidente del Comité está de acuerdo con ello y expresa que debe solicitarse al DAPD que informe si expresamente realizó o no el seguimiento de las obras y si constató o no la construcción de las obras de mitigación.

Adicionalmente, considera que es urgente que el DAPD efectúe el estudio competencial respecto de las licencias condicionadas y como se articulan las competencias de las diferentes entidades.

Los miembros del Comité están de acuerdo.

La Directora Jurídica pregunta al apoderado si conoce el estado de las viviendas.

El apoderado del Distrito Capital responde que lo que conoce de esto es lo dicho por los actores y las entidades distritales en la demanda y los documentos para preparar su contestación.

La Directora Jurídica Distrital propone que se adopte como política de defensa judicial que todos los abogados, cuando se trate de acciones populares y de grupo en temas relativos a vivienda o espacio público vayan directamente al sitio de los hechos para que constaten directamente las quejas y demandas de los ciudadanos.

Los miembros del Comité están de acuerdo.

El Subdirector de Gestión Judicial manifiesta que, en todo caso, en el proceso no existen todavía pruebas que incriminen la responsabilidad del Distrito Capital, por lo tanto, el Distrito Capital no debe presentar fórmula conciliatoria, adicionalmente existen evidencias de culpa de los residentes o la constructora, si construyeron más pisos en las viviendas de los autorizados, lo cual desestabilizó la capacidad portante del terreno.

El apoderado del Distrito Capital expresa que adicionalmente frente a casos similares el Distrito Capital no ha presentado fórmula conciliatoria

3.4.4 Decisión.

A continuación, la Presidente del Comité somete a votación de sus miembros la recomendación del apoderado de no presentar fórmula conciliatoria, y las solicitudes del Subsecretario General y de la Directora Jurídica Distrital:

-El Presidente del Comité: vota afirmativamente.

-La Directora Jurídica Distrital: vota afirmativamente.

-El Director de la Dirección de Gestión Corporativa: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Gestión Judicial: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Conceptos: vota afirmativamente.

3.5 Conciliación judicial. Acción de Grupo 2005-00040 de Mireya Surita y otros contra Bogotá, D.C. Abogado a cargo: Ernesto Cadena Rojas.

3.5.1 Presentación del caso.

El apoderado del Distrito Capital expresa que los hechos acontecen en relación con una demanda interpuesta por los residentes de la urbanización Condominios de San Sebastián - Albania II, las cuales adquirieron a través de la Fiduciaria Popular S.A.

La Constructora INCAR tenía proyectadas 19 torres, de las cuales sólo construyó 6, sin contar con las zonas comunales apropiadas, quedando la urbanización sin terminar y a la intemperie, con alto riesgo dado los barrios subnormales que la rodean.

Los demandantes aducen que el DAPD expidió la licencia pese a no existir un estudio de idoneidad de los suelos.

Los actores afirman que el predio de mayor extensión donde se encuentra la urbanización, traspasa la quebrada Las Lajas, la cual fue canalizada, quedando las construcciones sobre la misma, vulnerándose las normas del medio ambiente e invasión de la ronda.

Tal situación ha generado que los apartamentos sufran de humedades y agrietamientos constantes, al tener los suelos altos niveles de humedad.

La DPAE y la Alcaldía Local han constatado la existencia de grietas, separaciones y la continua humedad, que los actuales problemas no generan problemas serios a las viviendas en el corto plazo, pero eventualmente si lo harían en el largo plazo.

Los demandantes demandan pretensiones por la suma de $858.000.000.

El apoderado del Distrito Capital manifiesta que se trata de una contención surgida del contrato de venta entre la constructora y los adquirientes de las viviendas, la reparación y vicios de las viviendas deben ser saneadas por la constructora.

Que la frustración del proyecto se debe tal vez a la crisis de la construcción durante los años 1996 a 2000.

La licencia de construcción fue expedida por la Curaduría Urbana No 2, entidad que debió efectuar las recomendaciones necesarias para adelantar las obras.

La Subsecretaría de Control de Vivienda sólo autorizó la venta de 98 unidades de vivienda, por lo cual resulta improcedente la construcción de todo lo proyectado, ya que el constructor está en mora de entregar las zonas comunales de acuerdo con los porcentajes de las obras construidas.

En lo que respecta a la queja de la quebrada canalizada debajo de la urbanización, el asunto es de competencia de la EAAB quien ha dicho que no es una quebrada sino un colector de 24", tubería enterrada, que pasa por debajo del predio y que fue instalado con anterioridad a la construcción del conjunto, conforme a las especificaciones técnicas está en perfecto estado de funcionamiento. EL DPAD por su parte no encontró la quebrada en los planos.

Respecto de las fisuras, los actores no han colocado quejas a las entidades distritales antes de la demanda, sólo en el año 1999 una queja por incumplimiento de servicios públicos.

Finalmente, se solicitó al Tribunal la vinculación del Curador Urbano No.2 al haber sido éste quien otorgó la licencia de construcción.

El abandono del proyecto no es culpa de la Administración Distrital, ya que fue culpa sólo imputable al constructor, por tanto no existe legitimación en la causa por pasiva respecto de los cargos imputados a la Administración.

3.5.2 Recomendación del apoderado.

El apoderado recomienda no presentar fórmula conciliatoria.

3.5.3 Deliberación.

El Secretario Técnico pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si luego de la ilustración efectuada del asunto se encuentran inhabilitados para entrar a deliberar y decidir sobre el mismo, conforme al artículo 6 del Acuerdo 1 de 2005 "Por el cual se expide el Reglamento Interno del Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C":

-El Presidente del Comité de Conciliación: Manifiesta no estar inhabilitado.

-La Directora Jurídica Distrital: Manifiesta no estar inhabilitada.

-El Director de Gestión Corporativa: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Gestión Judicial: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Conceptos: Manifiesta no estar inhabilitado.

La Presidente del Comité instala la deliberación.

El Subdirector de Gestión Judicial considera que debe acogerse la recomendación del apoderado del Distrito Capital.

La Subdirectora de Estudios pregunta si el colector está canalizado mediante tubería o está simplemente tapado debajo del piso de las viviendas.

El apoderado del Distrito Capital manifiesta que según información de la EAAB está en tubería, pero que además en este caso no existe material del cual se pueda deducir la responsabilidad del Distrito Capital, por lo que el Comité debería seguir su línea de decisión en casos similares, como el antes expuesto.

3.5.4 Decisión.

A continuación, la Presidente del Comité somete a votación de sus miembros la recomendación del apoderado de no presentar fórmula conciliatoria:

-El Presidente del Comité: vota afirmativamente.

-La Directora Jurídica Distrital: vota afirmativamente.

-El Director de la Dirección de Gestión Corporativa: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Gestión Judicial: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Conceptos: vota afirmativamente.

En este estado la Contraloría de Bogotá, D.C., solicita que la Directora Jurídica Distrital atienda una visita en su Despacho, por lo cual el Comité continúa su trámite en las dependencias del Subsecretario General, excusando los miembros a la Directora Jurídica de su presencia en el Comité.

3.6 Reconsideración acción de repetición, acción de fuero sindical 2001-00480, retiro del servicio de Dila María Zúñiga de Torres. Estudio acción de repetición: Nahir Lucía Zapata. Presentación: Camilo José Orrego Morales, Secretario Técnico.

3.6.1 Presentación del caso.

El Secretario Técnico del Comité explica que este asunto, el cual ha venido siendo objeto de seguimiento por parte de la Contraloría de Bogotá, D.C., y la Procuraduría General de la Nación quienes han requerido al Comité de Conciliación de esta Secretaría y al del Concejo respecto de si han iniciado o no la acción de repetición en este caso.

De otra parte, el Secretario Técnico aduce que la decisión respecto de este caso es de la mayor importancia, ya que marcaría la política y posición de este Comité respecto de la Circular emitida por el Contralor de Bogotá, D.C., y la posición jurisprudencial del Concejo de Estado adoptada en acción de cumplimiento (Fallo segunda instancia del 22 de abril de 2005, AC 2004-01655 de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación) y concepto (radicado 1634 del 28 de abril de 2005), emitidos todos ellos con posterioridad a la decisión del Comité frente al presente caso.

Antes de que el Secretario Técnico inicie su exposición, el Presidente del Comité y el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario manifiestan a los demás miembros del Comité que considerar encontrarse impedidos para deliberar y decidir sobre el presente caso, en la medida que los hechos involucran a la Concejal María Victoria Vargas, con quien considera tener un vínculo de amistad cercano, el cual podría restarles imparcialidad y objetividad a la hora de entrar a decidir sobre el particular.

El Secretario Técnico traslada el impedimento propuesto por el Presidente del Comité y el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno a los demás miembros para que, conforme al Reglamento Interno, procedan a aceptarlo o negarlo:

-El Subdirector de Conceptos, acepta los impedimentos explicando que pese a que la amistad no se considera por sí sola como una causal de impedimento, las razones adicionales expresadas por los miembros del Comité si lo son y son plenamente comprensibles en razón de la transparencia que debe regir las decisiones del Comité de Conciliación.

-El Subdirector de Gestión Judicial, acepta los impedimentos y adhiere a la justificación expresadas por el Subdirector de Conceptos.

-El Director de Gestión Corporativa, acepta los impedimentos y adhiere a la justificación expresada por el Subdirector de Conceptos.

El Presidente del Comité y el Jefe de la Oficina Asesora se retiran de la sesión, solicitando al Secretario Técnico que los llame cuando vayan a evacuar el caso siguiente.

Así las cosas, el Secretario Técnico informa a los miembros restantes que existe quórum decisorio y deliberatorio, ya que están presentes el Director de la Dirección de Gestión Corporativa y los Subdirectores de Conceptos y de Gestión Judicial.

Con las salvedades anteriores, procede el Secretario Técnico a presentar un resumen de las posturas jurisprudenciales antes señaladas:

-Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado 2004-01655. Acción de Cumplimiento de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación.

En esta ocasión, el accionante había solicitado al Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación reconsiderar su posición de no iniciar la acción de repetición por la desvinculación de un empleado de carrera administrativa, a quien sin el debido proceso, se le retiró. Insubsistencia discrecional, del servicio por parte del Fiscal General de la Nación.

La entidad no inició acción de repetición, argumentó, al resolver el requerimiento del ciudadano, que el Fiscal General de la Nación, dada su jerarquía, es quien firma la resolución, pero no es el encargado de efectuar el estudio previo a la desvinculación y por tanto no puede endilgársele culpa grave o inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual se llega a la conclusión por todos los miembros del Comité, de ratificar la decisión adoptada anteriormente.

El Tribunal examina los requisitos que hacen viable que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario: 1.) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular. 2.) Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público. y 3) Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia .C-832 de 2001-.El Tribunal examina cada uno de los requisitos antes señalados, pero al llegar al segundo, es decir, que se haya establecido que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público, anotó:

"La cuestión radica en definir a efectos de la presente acción de cumplimiento, cuáles son las facultades que la Ley otorga a los Comités de Conciliación frente al ejercicio de la acción de repetición, en el sentido de determinar si siempre que haya una sentencia de condena contra el Estado, debe ejercerse la acción de repetición o por el contrario el Comité tiene facultades para decidir cuando se ejerce o no la acción de repetición.

Para resolver el interrogante la sala presenta los siguientes argumentos:

1 Para la sala el ejercicio de la acción de repetición conlleva un DEBER y no una simple facultad, cuando la condena impuesta al Estado, tiene como causa una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal.

2. Los denominados Comités de Conciliación. dentro de las funciones otorgadas se resalta la siguiente. El Comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo. deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar expresa constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición.

3 Ahora bien, vale la pena resaltar que esa función de evaluación a efectos de determinar el ejercicio de la acción de repetición, no es absoluta, ni arbitraria, ni subjetiva, por el contrario debe realizarse respetando la razón de ser de la acción de repetición.

De igual manera debe resaltar la sala que la competencia de los Comités no comprende definir los aspectos sustanciales de responsabilidad del agente estatal dentro de la acción de repetición; esa es una competencia del órgano judicial y no del ejercicio de la función administrativa de los indicados comités.

No puede perderse de vista que la competencia de evaluación asignada a los comités tiende a definir la procedencia de la acción, es decir los requisitos de forma y/o de naturaleza procesal para su interposición, no los elementos de la responsabilidad que determinan en sede judicial una sentencia condenatoria o de absolución respecto al agente estatal demandado por vía de repetición.

Por consiguiente en el ejercicio de sus propias competencias, los comités deben respetar las presunciones legales de dolo y culpa grave, establecidas por el legislador, sin entrar a calificar si los hechos que la constituyen en el caso concreto alcanzan el supuesto de culpa grave o dolo; se repite que esta última calificación escapa a la competencia de los comités, habida cuenta que tiene que ver con la decisión final de naturaleza judicial y no con la procedencia o no de la acción de repetición; todo bajo el recto entendimiento que la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de repetición no conlleva per se a un fallo de condena".

Es importante señalar la metodología empleada por el Comité de Conciliación a la hora de examinar la sentencia de condena, ya que esta podría ser la metodología que se emplee:

"Ahora bien, revisada la sentencia de condena, se encuentra que la ratio decidendi de la condena contra la entidad, radicó en haber retirado del servicio a un funcionario inscrito en carrera judicial mediante el ejercicio de la facultad discrecional; si la administración pretendía remover al actor, como lo hizo, tenía que someterse a las causales y al procedimiento establecido en la ley para la desvinculación de los empleados como éste, gozaba de estabilidad en el cargo en razón de pertenecer a la carrera judicial; como así no actuó, el acto demandado quedó incurso en causal de anulación, por trasgresión de las normas invocadas en el líbelo y, así habrá de declararse.

Para el caso concreto, no es aceptable que el Comité de la entidad desconozca las presunciones que el legislador ha establecido; habida cuenta que la ley califica como culpa grave, el daño que es consecuencia de una infracción directa a la constitución y la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; dentro de las presunciones consagradas se encuentra precisamente la de: violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho...

En este orden de ideas debe concluir la sala, que en el presente caso el comité de conciliación no se limitó a ejercer la competencia otorgada, en el sentido de evaluar la procedencia de la acción de repetición, sino por el contrario, entró a asumir competencias reservadas al órgano judicial (calificación de la conducta) y a desconocer los supuestos que el legislador ha consagrado como culpa grave; lo cual sumado al hecho que efectivamente de la ratio decidendi de la sentencia se desprende sin dificultad alguna que la condena tiene como causa un desconocimiento de las normas y los procedimientos legales.."

-Consejo de Estado. Fallo de Radicado 2004-01655. Acción de Cumplimiento de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación apeló de la decisión argumentó que no existe obligación legal de la entidad de iniciar acción de repetición en contra del ex Fiscal General de la Nación. Aduce que la sentencia no se apoyó en una conducta gravemente culposa o dolosa del Fiscal General de la Nación. Las normas que regulan la acción de repetición no obligan a que cada condena en contra del Estado se convierta en una acción de repetición. El análisis de los Comités de Conciliación es subjetivo y no objetivo. No se ha demostrado que el Fiscal General conociera que el demandante estaba inscrito en carrera judicial.

El Consejo de Estado adoptó la siguiente metodología para despachar en forma procedente la acción de cumplimiento que obligaba la interposición de la acción de repetición:

"En relación con el último de los requisitos, esto es, el que exige que el daño antijurídico que fue resarcido sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor, la Sala coincide con el Tribunal, en cuanto concluyó en la demostración de esta tercera exigencia.

En efecto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la condena impuesta mediante el fallo... el Tribunal. consideró que el acto demandado en ese caso quedó incursó en la causal de anulación, por trasgresión de las normas invocadas en el líbelo, razón por la cual declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho laboral del demandante en ese proceso. De modo que el entonces Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor. incurrió en violación manifiesta de las normas de derecho.

De consiguiente, dicha conducta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 678 de2001 antes trascrito, enmarca dentro de la presunción de culpa grave, pues se entiende que en este caso el daño es consecuencia de la infracción directa de la Constitución y la Ley en cuanto constituye una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, como reza el numeral primero de dicha disposición.

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa.

Por consiguiente, es al juez del proceso de repetición a quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición"

-Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto 1634 del 28 de abril de 2005. Consejera Ponente Gloria Duque Hernández.

Al Consejo de Estado se le consultó cuál es el alcance de los estudios debe realizar el Comité de Conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición.

El Consejo de Estado considera que la naturaleza del Comité de Conciliación es administrativa, por lo cual el ejercicio de estas funciones reviste este mismo carácter.

Los estudios que haga, afirma, deben realizarse de conformidad con las disposiciones legales que ordenan a motivar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

A manera de ejemplo, el Consejo señala algunas actividades que puede el Comité de Conciliación adelantar para verificar si procede o no la acción de repetición:

-Verificar si el fundamento de la responsabilidad imputada al Estado fue el dolo o la culpa grave del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

-Corroborar si la conducta del agente se subsume en alguna de las presunciones de dolo o culpa grave descritas en la Ley 678 de 2001.

-Examinar si se dan los supuestos fácticos en que se basan las presunciones legales.

-Recaudar las pruebas con que cuenta la entidad, para que obren en la demanda que al efecto se instaure.

-Analizar los aspectos procesales previstos en la ley, en particular, el relativo a la caducidad de la acción.

Ahora bien, el Consejo de Estado afirma que "el cumplimiento de la función de los Comités de Conciliación, de evaluar los procesos fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición, no puede invadir la competencia que por ley está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como sería cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo".

El Consejo de Estado considera que tal posibilidad quebranta el principio de la separación de poderes y desconoce la fuerza vinculante de las providencias judiciales y de la conciliación que dio origen a declarar la responsabilidad del Estado, en contravía de los señalado en los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, expresa el Consejo que los estudios y evaluaciones que debe realizar el Comité de Conciliación de una entidad pública para determinar la procedencia de la acción de repetición, no tienen alcance de descorrer o cuestionar los argumentos que sirvieron de base al fallador para declarar la nulidad de un acto administrativo, ni pueden dichos Comités, rehusarse a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que fue adversa a la entidad y que por ley hace tránsito a cosa juzgada.

El Secretario Técnico explica que el Consejo de Estado trae a colación concepto del Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de Defensa Judicial, radicado 04241 del 8 de abril de 2003, en el que sostiene el Ministerio:

"La decisión del comité de conciliación sobre la viabilidad de una acción de repetición puede ser positiva o negativa pero siempre motivada dejando constancia de esto. El análisis de procedibilidad abarca dos aspectos: el sustancial y el procesal. El sustancial verifica la comparecencia de dos requisitos: el daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatorio o de una conciliación debidamente aprobada y el segundo el indicio de culpa grave o dolo por parte del servidor, para tal fin la Oficina Jurídica deberá acreditar todos los medios probatorios para constatar la presencia de estas exigencias. Bajo éstos parámetros el comité evaluará la prosperidad de las posibles pretensiones decidiendo si es acertado o no la interposición de la acción patrimonial de responsabilidad ya que mal haría la entidad afectada en iniciar una acción en la cual de antemano se sabe que desgastaría la administración de justicia. Procesalmente, es esencial constatar que no haya operado la caducidad.."

El Consejo de Estado presenta otro argumento adicional, citando de nuevo al Ministerio, en radicación 7170, cuando señaló:

"En cuanto a los elementos de responsabilidad no es suficiente manifestar que hay una sentencia condenatoria y afirmar que existe dolo o culpa grave, sin mayor consideración jurídica y/o probatoria. Por el contrario, se debe explicar jurídicamente cada uno de los elementos de la responsabilidad contenidos en la ficha técnica y el modelo de estudio que esta Dirección. No se trata de llenar la ficha técnica sugerida por este Ministerio como un simple formalismo que debe cumplirse; es una guía técnica para que el abogado a cuyo cargo esté el estudio presente un análisis o concepto que sustentará la decisión del Comité de Conciliación..."

El Consejo de Estado igualmente se ocupa de analizar si la acción de repetición es o no automática, al respecto afirmó:

"Aunque en términos generales, la Sala considera acertado el razonamiento del Ministerio del Interior y de Justicia, sobre el alcance de los estudios y el hecho de que no siempre una condena al Estado por haber causado un daño antijurídico a un particular, genera de manera automática la obligación de repetir contra el agente estatal pues dicha obligatoriedad surge solamente cuando el daño fue consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, considera que la instrucción debe complementarse, para hacer énfasis en que los comités al decidir sobre la procedencia de la acción de repetición no fungen como jueces, ni constituyen una revisión adicional que los faculte para controvertir las decisiones tomadas en un proceso judicial.."

Apoya su precisión, en que en el proyecto de ley se quería dejar expresamente que a través del ejercicio de la acción de repetición no se podría cuestionar ni controvertirse el fallo judicial.

Al término del estudio, explica el Secretario Técnico, que la Sala contesta que el alcance de los estudios y evaluaciones que debe realizar el Comité de Conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición, está dado por los requisitos fijados en la normatividad vigente, como son, la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y la constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, tal como se dejó expuesto en el numeral 2.1 de la presente consulta.

La segunda pregunta que se le efectúa al Comité es si en desarrollo de dicho estudio puede el Comité de Conciliación cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo.

Al respecto, la Sala contesta que en desarrollo de dichos estudios, el Comité de Conciliación no puede invadir la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales.

Finalmente, la última pregunta hecha al Consejo de Estado fue si cuando una sentencia indica en su parte motiva y no en la resolutiva, que las causales de nulidad del acto administrativo son la violación de normas superiores, la falsa motivación y la desviación de poder, teniendo en cuenta que dichas causales están tipificadas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 como constitutivas de un hecho generador de las presunciones de dolo o culpa grave, tendría el Comité de Conciliación, a la luz de lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 1214 de 2000, competencia para efectuar estudios para determinar su procedencia, o debe entenderse que en esos casos la interposición de la misma debe operar en formar automática.

Al respecto, el Consejo de Estado estima que "el estudio del Comité es obligatorio en todos los casos en que el Estado resulte condenado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, pues las disposiciones legales que fijan sus funciones, no prevén ninguna excepción al respecto.

Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen"

Trae a colación la sentencia C 374 de 2002, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles las presunciones de dolo y culpa grave por los cargos de violación del principio de buena fe, igualdad y presunción de inocencia.

La Corte considera que probado el supuesto fáctico de la presunción, se invierte la carga de la prueba y el demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad.

Finalmente, la Sala afirma que "el estudio del Comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta doloso a gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave, no releva al Comité de realizar dichos estudios, los cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado".

Una vez vistos los anteriores criterios dogmáticos, el Secretario Técnico explica el contenido de los fallos judiciales proferidos dentro del proceso de fuero sindical de Dila María Zúñiga de Torres contra Bogotá, D.C., Concejo de Bogotá, D.C.

En primera instancia, la instancia fue conocida bajo el radicado 2001-00480, por el Juzgado 18 Laboral del Circuito.

El Secretario explica a los miembros que, como recordarán, el caso se contrae al retiro del servicio de la actora por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, 65 años, no estar aparada por fuero de miembro fundador del sindicato SINDICONCEJO.

Al respecto, el Juez decidió:

"Del estudio de la norma transcrita, considera el Despacho que en el evento de darse las causales allí referidas, para que el despido sea efectúe en forma legal y justa, deberá el empleador, previamente, solicitar ante el juez laboral la calificación de la justa causa y el levantamiento del fuero sindical que ostenta el trabajador; ya que el artículo 4111 del C.S.T. establece los únicos casos en que es posible que el empleador de por terminada la relación laboral, sin previa calificación judicial.

En el caso que nos ocupa, observa el Despacho que en el curso del devenir procesal, la parte demandada no probó o demostró, que previamente a la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, hubiese estado autorizado para finiquitar dicha relación en los términos efectuados, toda vez que, conforme al artículo 405 y 410 del C.S.T., parte colectiva, le asistía la obligación legal de solicitar permiso judicial para despedir al demandante, por encontrarse éste amparado por el fuero sindical, como se demostró anteriormente, pues, siendo estas normas de carácter público, su observancia es de obligatorio cumplimiento.

De donde se concluye, que al asistirle la obligación legal a la entidad demandada, de solicitar el levantamiento del fuero sindical del demandante, previamente a la terminación de la relación laboral y no haberse agotado legalmente este requisito, la terminación de la relación laboral devino ilegal e injusta y por tal motivo no produce efecto jurídico alguno.

Téngase en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Nacional previó una fórmula expedida para el reconocimiento jurídico de los sindicatos, al propio tiempo les reconocido a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión, vale decir, elevó a canon constitucional esa preceptiva tuitiva del derecho de asociación sindical y del fuero mismo, no pudiendo en modo alguno, el legislador, ni la autoridad administrativa o judicial alguna tomar decisiones o medidas contrarias a dicho ordenamiento superior.

Pues bien para el caso en estudio resulta evidente que la entidad accionada desatendió el fuero sindical que amparaba a la demandante, retirándola del servicio sin arraigo alguno de la ritualidad exigida para su desvinculación, esto es, sin contar con la previa autorización judicial. Y lo que es igual, con la flagrante violación del debido proceso".

El Secretario Técnico expresa que conforme a lo dicho por el Juez de la Primera Instancia, sí existió una violación directa de la Constitución y la Ley, la cual haría pensar en la configuración de una presunción de culpa grave, según la cual existe presunción de culpa grave cuando hay violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

No obstante lo anterior, el Secretario Técnico considera que lo antes dicho se hace más evidente en el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral.

En efecto, el Distrito Capital apeló de la decisión y argumento que el fallo debía ser revocado por cuanto:

-El juez olvida que la trabajadora era una empleada pública y que el régimen aplicable a los empleados públicos es diferente al de los trabajadores oficiales o al de los trabajadores que protege el Código Sustantivo del Trabajo.

-El juez no examinó el motivo de terminación de la relación laboral el emitir su condena, porque si lo hubiera hecho, se hubiera percatado que era imposible el reintegro de la actora, porque se había configurado la causal de retiro del servicio forzoso, al superarse la edad de 65 años (Artículo 37 Literal e) de la Ley 443 de 1998 concordado con el Decreto Ley 2400 de1968.

-Que se aplicó el régimen legal y reglamentario y ordenar el reintegro es una orden ilegal y de imposible cumplimiento.

El Tribunal concluye:

-El Concejo de Bogotá, D.C., retiró a la señora no por cumplir 65 años, ya que al momento del retiro tenía 67 años, pues había dejado transcurrir más de 2 años sin que se tomara dicha medida.

-Frente a esto el Tribunal afirma: "Sin embargo, se puede deducir que no se había dado cuenta de la edad de la actora, o por cualquier otra causa y que cuando se enteró entró a aplicar la norma mencionada por la parte apelante, sin embargo, se aprecia que nuevamente volvió a violar las normas y en este caso las referidas a la garantía del fuero sindical".

-Es decir, para el Tribunal hubo una primera violación cuando se dejó pasar 2 años desde los 65 y otra cuando se la retiró estando aforada.

-El Tribunal cita una importante norma, el artículo 1º de la Ley 443 de 1998 y argumenta:

-"En efecto la regulación de la carrera administrativa en la vinculación permanente y ascenso establece como principio rector el respeto al libre derecho de asociación sindical y entre éste al fuero sindical, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 443 de 1998, que al respecto dice:

-Artículo 1º. Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficacia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleados de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideración de otra índole puedan tener influjo alguno.

Su aplicación, sin embargo, no podrá limitar, ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política"

Más adelante, el Tribunal afirma: "Esta Ley 443 de 1998, que invoca la misma apelante como fuente para realizar el acto, es aplicable a los concejos distritales y municipales, tal como lo es la entidad que desvinculó a la demandante, por ende, por disposición de la misma ley debía respetarse el artículo 39 de la Constitución Nacional, pero se observa que nuevamente la entidad demandada volvió a violar la misma ley que invoca, al no tener en cuenta la garantía foral.

Entonces no es el juzgado sino la entidad demandada la que sucesivamente violó la ley y la Constitución al no respetar la garantía del fuero sindical que tenía la demandante y en aras de aplicar el retiro forzoso, entró a vulnerar las normas que regulan el fuero sindical.

Hay que resaltar que por ninguna parte el Decreto Ley 2400 de 1968 o la ley 443 de 1998, haya estipulado que se haya derogado ya sea transitoriamente lo referente a la garantía del fuero sindical, para casos específicos, como el que plantea la parte demandada.

No se oponen a las garantías que consagra la Constitución Nacional y la ley respecto del fuero sindical, la norma del retiro forzoso, ya que perfectamente, se observa que la entidad demandada le bastaba solicitar al juez la calificación de la causa alegada para obtener el respectivo permiso, pero como omitió dicho procedimiento a pesar de estar claramente determinado en la ley laboral y en la constitución...

Es que por el hecho de tener las facultades administrativas no se pueden ignorar y desbordar y hacer inocuas las demás normas de la Constitución y la ley, por ello al quebrantarse éstas, implica para la jurisdicción laboral hacerlas cumplir y por ende hacer producir los efectos que estas consagran.. "

En consecuencia, tenemos que el Juez Laboral, en ambas instancias, reconoce que se ha violado de manera flagrante y sucesiva la Constitución Nacional, el Código Sustantivo del Trabajo, parte colectiva, y la Ley 443 de 1998, cuando ella misma privilegia el fuero sindical y el derecho de asociación sobre las normas de ascenso, retiro y permanencia en la carrera administrativa.

Así entonces, el Secretario Técnico explica que el Juez Laboral Ordinario condenó al reintegro de la actora y como indemnización al pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación por lo que él considero que la entidad demandada "sucesivamente violó la ley y la Constitución al no respetar la garantía del fuero sindical que tenía la demandante y en aras de aplicar el retiro forzoso, entró a vulnerar las normas que regulan el fuero sindical", entre otras consideraciones, antes vistas, que gravitan en torno de esta afirmación

Es del caso recordar la metodología empleada por el Tribunal y el Consejo de Estado para el caso de la acción de cumplimiento en la que fija así el alcance de la competencia del Comité en el caso antes explicado:

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa.

Por consiguiente, es al juez del proceso de repetición a quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición"

3.6.2 Recomendación del apoderado.

El Secretario Técnico concluye que la acción de repetición es procedente y manifiesta, parafraseando al Consejo de Estado, que: "esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a retirar del servicio a un servidor público aforado, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición.

Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa".

3.6.3 Deliberación.

El Secretario Técnico pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si luego de la ilustración efectuada del asunto se encuentran inhabilitados para entrar a deliberar y decidir sobre el mismo, conforme al artículo 6 del Acuerdo 1 de 2005 "Por el cual se expide el Reglamento Interno del Comité e Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C":

-El Director de Gestión Corporativa: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Gestión Judicial: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Conceptos: Manifiesta no estar inhabilitado.

El Secretario Técnico instala la deliberación.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico por si la actora, Dila María Zúñiga de Torres, informó al Concejo de Bogotá, D.C., que no podía ser retirada por encontrarse aforada.

El Secretario Técnico le informa que sí y exhibe el documento respectivo con el cual la ciudadana informó de este hecho al Concejo.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico porqué en su concepto hay violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho.

El Secretario Técnico explica que en este caso fue el Juez Laboral Ordinario quien dejó claro que el Concejo de Bogotá, D.C., había violado de manera inexcusable la Constitución y la Ley, ya que a juicio del Juez las normas de carrera disponen ellas mismas que su alcance no puede en ningún momento limitar el fuero sindical y el derecho de asociación sindical.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico por si está clara la notificación al empleador del fuero sindical de la actora.

El Secretario Técnico le informa que existe un documento mediante el cual se le comunica al Concejo de la constitución del sindicato con anticipación al retiro de la actora.

El Subdirector de Conceptos pregunta por cuál fue la respuesta del Concejo de Bogotá, D.C, cuando la demandante le indicó que tenía fuero sindical y que, por tanto, no podía ser desvinculada.

El Secretario Técnico le informa que el Concejo le manifestó que la retiraba del servicio en cumplimiento de la disposición legal de la edad de retiro forzoso.

El Subdirector de Conceptos señala que esta contradicción normativa entre las normas de carrera y las de fuero deberían generar un error inexcusable, lo que haría improcedente la acción de repetición.

El Secretario Técnico manifiesta que en este sentido ya se pronunció el Tribunal Superior Sala Laboral, toda vez que este argumento fue un cargo planteado en la apelación del fallo, y frente a éste el Tribunal señaló que la Ley es clara en indicar que las normas de carrera administrativa y función pública no limitarán el derecho de asociación y el fuero sindical, por lo que considera que tal afirmación del juez hace tránsito a cosa juzgada, por ser la ratio decidendi del fallo de segunda instancia.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico sobre si existen procesos disciplinarios y fiscales respecto del asunto.

El Secretario Técnico explica que tiene conocimiento de la existencia de un proceso fiscal, ya que la Contraloría inicia coetáneamente la investigación, pero que no tiene certeza del estado actual, al igual que en el tema disciplinario.

La Subdirectora de Estudios considera que conforme a la doctrina del Consejo de Estado sí existe viabilidad para iniciar en este caso la acción de repetición y reconsiderar la posición anterior del Comité de Conciliación.

El delegado del Ministerio Público considera igualmente que conforme a lo dicho por el Consejo de Estado en los pronunciamientos vistos y habiéndose declarado por el Juez Laboral la violación del fuero sindical, debe iniciarse la acción de repetición.

El Subdirector de Conceptos pregunta por si se tiene conocimiento de qué funcionarios intervinieron en la formación y expedición del acto que retiró del servicio a Dila María Zúñiga de Torres.

El Secretario Técnico afirma que la Resolución la suscribió la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., pero que le gustaría indagar con certeza si hubieron más funcionarios que intervinieron en el asunto y cuáles eran sus funciones e incidencia en el caso.

El Director de la Dirección Corporativa considera que el asunto debe aplazarse para complementar el análisis conforme a la información solicitada por el Subdirector de Conceptos y para que, antes de decidir, el Comité adopte la política distrital sobre el particular.

3.6.4 Decisión.

El Secretario Técnico somete a decisión de los miembros la proposición del Director de la Dirección de Gestión Corporativa:

-El Director de la Dirección de Gestión Corporativa: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Gestión Judicial: vota afirmativamente.

-El Subdirector de Conceptos: vota afirmativamente.

Evacuado el asunto anterior ingresan a la sesión el Subsecretario General y el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno con el objeto de evacuar el orden del día restante.

3.7 Pacto de cumplimiento. Acción popular 2004-02412 de Rafael Arturo Martínez contra Bogotá, D.C., Transmilenio e IDU. Abogado a cargo Luis Alfonso Castiblanco.

3.7.1 Presentación del caso.

El apoderado del Distrito Capital manifiesta que el actor plantea que las estaciones, incluidos los puentes peatonales para acceder a ellas presentan graves fallas técnicas que impiden a los usuarios desplazarse con seguridad y comodidad.

De otra parte, existe contaminación por publicidad exterior visual en la medida que redunda la publicidad interior visual informativa y comercial, afectando la estética del paisaje y del espacio público.

Frente a los problemas de las estaciones y puentes, Transmilenio afirma que ello se debe al desgaste natural por el tráfico que circula por las mismas.

De otra parte señala que existe pleito pendiente y agotamiento de jurisdicción ya que se han tramitado varias acciones sobre estos mismos hechos, por lo que no habría un eventual riesgo para el Distrito Capital respecto de este asunto.

Lo mismo podría argumentarse respecto de la publicidad ubicada en los buses y estaciones del Sistema Transmilenio, toda vez que existen acciones populares en curso sobre este particular.

Ahora bien, frente a éste último aspecto existe una controversia entre el DAMA y Transmilenio, ya que el primero considera que existe publicidad exterior visual siempre que desde el exterior los ciudadanos puedan ver la publicidad que se ubica en el interior de los buses y estaciones.

Adicionalmente, consideran que las estaciones de Transmilenio son espacio público, por lo cual el DAMA debería poder llevar el control y registro de la publicidad ubicadas en ellas.

3.7.2 Recomendación del apoderado.

El apoderado recomienda no presentar fórmula de pacto de cumplimiento toda vez que existe agotamiento de jurisdicción y pleito pendiente al encontrarse en marcha varias acciones por los mismos hechos.

3.7.3 Deliberación.

El Secretario Técnico pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si luego de la ilustración efectuada del asunto se encuentran inhabilitados para entrar a deliberar y decidir sobre el mismo, conforme al artículo 6 del Acuerdo 1 de 2005 "Por el cual se expide el Reglamento Interno del Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C":

-El Presidente del Comité de Conciliación: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Director de la Dirección de Gestión Corporativa: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Gestión Judicial: Manifiesta no estar inhabilitado.

-El Subdirector de Conceptos: Manifiesta no estar inhabilitado.

El Presidente del Comité instala la deliberación.

El doctor Jairo Camacho, abogado DAMA delegado Subdirectora Jurídica DAMA, afirma que para el DAMA es claro que la publicidad ubicada en el Sistema Transmilenio debe ser controlada por el Departamento, ya que la misma es perceptible desde el exterior de los buses y estaciones.

El Secretario Técnico pregunta al delegado del DAMA por si el Departamento lleva el registro de la publicidad exterior visual.

El delegado del DAMA afirma que no, ya que Transmilenio no ha registrado ninguna pieza de publicidad exterior visual, lo que constituye contaminación visual.

El doctor Luis Carlos Vergel afirma que no es la ausencia de registro lo que genera la contaminación por publicidad exterior visual, sino que es su ubicación de manera irregular, es decir, en disonancia con los reglamentos que la regulan.

El Subdirector de Conceptos está de acuerdo con el hecho de que la ausencia de registro no genera por sí sola contaminación visual, pero sí podría pensarse en publicidad ubicada sin el lleno de los requisitos legales.

El doctor Alberto Mosquera, abogado delegado Jefe Oficina de Asuntos Legales Empresa Transmilenio, considera que ello es relativo en la medida que a Transmilenio se le otorgó la administración del Sistema y como administrador puede licitar y otorgar espacios para ubicar publicidad que coadyuve al auto sostenimiento del sistema.

El delegado del DAMA afirma que si bien Transmilenio es el Administrador del Sistema, esto no lo faculta para expedir reglamentaciones en relación con la publicidad exterior visual, ya que esta es una competencia del DAMA como autoridad ambiental distrital.

El Secretario Técnico propone que deberían separarse las dos discusiones principales que están en trámite: una, la relativa al caso, frente al cual el apoderado ha recomendado no presentar fórmula de pacto de cumplimiento; la segunda, que evidencia una diferencia conceptual entre Transmilenio y el DAMA.

El Subdirector de Gestión Judicial propone frente al caso aprobar la recomendación del apoderado de no presentar fórmula de pacto de cumplimiento por la existencia y curso actual de las acciones populares por publicidad exterior visual y daño en las estaciones del Sistema.

El Subdirector de Conceptos propone frente a la segunda que se haga una mesa de trabajo entre Transmilenio, el DAMA, liderara por la Dirección Jurídica, con el objeto de solucionar las diferencias conceptuales respecto de la publicidad exterior visual.

3.7.4 Decisión.

El Presidente del Comité somete a votación las proposiciones de los Subdirectores de Conceptos y de Gestión Judicial:

El Presidente del Comité, las aprueba.

El Director de la Dirección de Gestión Corporativa, las aprueba.

El Subdirector de Conceptos, las aprueba.

El Subdirector de Gestión Judicial, las aprueba.

3.8 Proposiciones y varios.

3.8.1 Informe Secretaría Técnica Proyecto de Ley 88 de 2005, Cámara de Representantes, Modificación Ley 678 de 2001

El Secretario Técnico informa a los miembros del Comité de Conciliación que en las fichas remitidas para la presente sesión encontrarán unos comentarios elaborados por la Secretaría Técnica respecto del proyecto de Ley modificatorio de la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamenta la acción de repetición.

El Presidente del Comité afirma que toma nota de ello e invita a los miembros a reflexionar sobre el particular y para que hagan llegar sus comentarios a la Secretaría Técnica dentro de los 5 días siguientes, con el objeto de preparar comunicación del Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., para el Congreso.

No siendo otro el objeto de las presentes sesiones del Comité de Conciliación, se dan por terminadas las mismas.

La presente acta se discutió y aprobó en sesión del Comité de Conciliación, sus miembros la suscriben en constancia de aprobación a los dos (2) días del mes de septiembre de 2005.

LUIS MIGUEL DOMÍNGUEZ GARCÍA

Subsecretario General

Presidente Comité de Conciliación

Delegado Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Director de Gestión Corporativa

Directora Jurídica Distrital

HÉCTOR DÍAZ MORENO

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Gestión Judicial

Subdirector de Conceptos

Invitados permanentes,

ELSA PIEDAD MORALES BERNAL

Subdirectora de Estudios

HAROLD ALZATE RIASCOS

Jefe Oficina Asesora de Control Interno

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

Secretario Técnico

PIE DE PÁGINA

1. Artículo 411. Terminación del contrato sin previa calificación judicial. La terminación del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente, no requiere previa calificación judicial de la causa en ningún caso

Comité de Conciliaciones

CONCILIACION JUDICIAL ACCION DE GRUPO

Demandante (s) CARMEN ROSA VARGA DE LOPEZ Y OTROS

No. Expediente: Acción de Grupo No. 2004-01050

Demandado (s) Distrito Capital, Planeación Distrital Constructora Colpatria

Objeto: Análisis procedencia de la conciliación.,

FECHA DE COMITÉ: 2 de septiembre de 2005.

FECHA AUDIENCIA: 3 de octubre de 2005.

RESPONSABLE DE LA FICHA Y APODERADO: ERNESTO CADENA

CUANTÍA:

MIL SETECIENTOS UN MILLONES DE PESOS M/CTE, ($1.701.000.000.00)

HECHOS MATERIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

1 Que el DAPD con fecha 2 de abril de 1993 expidió resolución 369 concediendo Ucencia de urbanización a COLPATRÍA CÍA DE SEGUROS Y LA CONSTRUCTORA COLPATRÍA S.A., en terrenos que según expresa el demandante no son aptos para la edificación por problemas de inestabilidad.

2 Que la licencia fue vivienda de dos pisos y se hicieron de tres pisos, variando las condiciones arquitectónicas.

3 Que los inmuebles fueron construidos ante la mirada permisiva de la .administración ba . y procedimientos inadecuados, que en razón de ello las viviendas han presentado muestras de deterioro progresivo, es decir de tracto sucesivo, sin que hasta la fecha haya cesado la acción vulnerante causante del daño.

4 Que en vista de la gravedad de los hechos, la constructora COLPATRÍA S.A., inició trabajos de pilotaje pero no fue posible frenar el fenómeno que hoy en día se está generalizando a todos los inmuebles.

5 Que la constructora sabía desde el comienzo de las entregas de las viviendas el problema por el cual atravesaban las construcciones.

6 Que ingeominas en un estadio de fecha mayo de 2003, ratifican lo expresado en el sentido que el terreno, antes de su construcción, no era acto para tal fin.

7 En el mismo estudio JNGEOMINAS se manifiesta que la urbanización se encuentra una zona de alto riesgo,

8 Que todo lo que está sucediendo en la URBANIZACIÓN SANTA MARÍA DEL CAMPO, ETAPAS 1 Y II se habría podido evitar si la administración toma los correctivos necesarios, es decir no permitir la construcción de la cita urbanización.

9 Que la responsabilidad que le asiste a la administración se fundamenta en haber otorgado los permisos y licencias para la urbanización y construcción..

10 Que ha dicho el Consejo de Estado, para un caso similar que el DISTRITO CAPITAL como primera autoridad local y de policía quien debe velar por el cumplimiento de las normas que regulan la construcción.

En conclusión, la responsabilidad que se atribuye al Distrito, lo constituye básicamente el hecho de haber otorgado las licencias y permisos. No obstante también se afirma que la constructora adelantó las obras de manera inadecuada

PRETENSIONES

1 Que se declare solidariamente responsables a los demandados, por los hechos ocurridos en la URBANIZACIÓN SANTA MARÍA DEL CAMPO, ETAPAS I Y II, por cuanto por sus acciones y omisiones relatadas en el acápite de los hechos se transgredieron los derechos establecidos en la ley 472 de 1998.

2 Que se condene a los demandados a reconocer como perjuicios y daños causados la suma de $1.701.000.000.00.

OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD TERRITORIAL

La defensa del Distrito Capital consistió en que el DAPD al otorgar la licencia de urbanismo efectúo las recomendaciones del caso, acordes con la naturaleza del terreno y aclaró, que el hecho que el terreno se encontrara en Riesgo medio, no significaba que fuera inestable, que se podía construir siguiendo las recomendaciones para garantizar la estabilidad de las viviendas. Así mismo, se dejó en claro que la altura permitida era de 1 a 3 pisos y de 4 a 5 pisos para algunos lotes en mayor extensión, y de 7 para otros, siendo esta última la altura máxima permitida, según la volumetría de la construcción.

Por otra parte, las distintas dependencias distritales actuaron dentro del marco de sus competencias, el DAPD otorgó las licencias correspondientes, dado que en primer lugar el terreno para la época se encontraba estable y había estudios que encontraron ajustado el proyecto, así mismo y como quiera que el terreno era en ladera, efectuó las recomendaciones acordes con la naturaleza del terreno, tales como no hacer cortes de talud, hacer una exploración adecuada del terreno, así mismo se le advirtió al titular del deber de cumplir con las obligaciones urbanísticas y arquitectónicas, indicándole además que debería responder extracontractualmente por los perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución de las obras.

En efecto, resulta apenas obvio que el titular de una licencia o permiso, en ejercicio de una actividad liberal deba responder, no solo por estar previsto en ella, sino por la responsabilidad civil contractual y extracontractual que 'deriva del desarrollo de tal actividad, así como la contractual que deviene del negocio jurídico, Artículo 2060 del Código Civil.

Además de las disposiciones técnicas que debe cumplir todo constructor, como las normas de sismo resistencia (Decreto 1400 de 1983, Código de la Construcción Acuerdo 20 de 1995, vigentes para la época en que se adelantó la urbanización, la Guía Lee de la Construcción de Legis, el Código Civil, Artículos 1893 y ss. y 2060, disposiciones que consagran la responsabilidad del constructor en asuntos como el que nos ocupa, y que explicaré al Comité en su oportunidad, más aún cuando al hecho- 7 de la demanda se expresa que Colpatria construyó de manera inadecuada.

Por su parte la entonces Oficina de Vivienda de la Alcaldía Mayor, conoció de tan sólo una queja por presuntas deficiencias constructivas y del sistema hidroneumático, diferencias que fueron conciliadas entre constructor y querellante, produciéndose el cierre de la investigación acorde con la competencia que tenia para ello, pero se advierte que no se presentaron quejas mayores.

ANÁLISIS Y CONCEF O PARA CONCILIAR

Como quiera que de los hechos y pruebas obrantes en el proceso, se evidencia que el único y directo responsable en el deterioro progresivo de las viviendas es la Constructora Colpatria, en tanto que ha debido seguir las recomendaciones técnicas efectuadas por la administración, cosa que no ocurrió, primero por cuanto en la misma demanda se expresa que lo hizo de manera inadecuada y segundo, por cuanto el concepto técnico de INGEOMINAS concluye de manera categórica que los agrietamientos y daños que sufren las viviendas obedecen a problemas de cimentación de la estructura de las edificaciones, al considerar que "la distribución de cargas de la estructura sobre las vigas de cimentación superficiales es irregular y en consecuencia la distribución de esfuerzos sobre el suelo de fundación es igualmente irregular" y continúa "la distribución irregular de esfuerzos sobre el suelo produce asentamientos diferenciales de la estructura, lo cual ocasiona no solo la deformación de la misma sino la fractura de sus elementos rígidos como muros y losar" (Sic,.

Así las cosas, siendo clara la responsabilidad exclusiva de Constructora Colpatria, que igualmente fue demandada en la acción que nos ocupa, que las autoridades distritales efectuaron las recomendaciones dentro del ámbito de sus competencias y que fue propuesta la excepción de rompimiento del fuero de atracción y por ende la falta de jurisdicción. SE SUGIERE NO PRESENTAR FORMULA CONCILIATORIA.

La posición del Comité Interno de Conciliación de la Secretaría General frente a casos anteriores, ha sido la de no presentar formula conciliatoria.

Es necesario indicar que se ofició al DAPD y al DAMA, solicitando la posición institucional frente a la conciliación y a la fecha de elaboración de la ficha, no han dado respuesta.

Cordialmente,

ERNESTO CADENA ROJAS

Abogado Subdirección de Gestión Judicial

Comité de Conciliaciones

CONCILIACION JUDICIAL ACCION DE GRUPO

Demandante(s): MIREYA ZURITA Y OTROS

No Expediente: ACCIÓN DE GRUPO 25000231500020050004001

Demandado(s): DISTRITO CAPITAL, ALCALDÍA LOCAL SANTA FE, CONSTRUCTORA INACAR, DAPD Y EAAB

Objeto: Análisis procedencia la conciliación

FECHA DE COMITÉ: 02 de Septiembre de 2005.

FECHA AUDIENCIA: 13 de octubre de 2005

RESPONSABLE DE LA FICHA Y APODERADO: ERNESTO CADENA ROJAS.

CUANTÍA:

OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/C.($858.000.000.00)

HECHOS MATERIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

1 Los demandantes adquirieron mediante escrituras públicas, de la firma FIDUCIARIA POPULAR S. A.; viviendas de interés social, en la urbanización CONDOMINIOS DE SAN SEBASTIAN ALBANIA II

2 La constructora no realizó lo proyectado, de 19 torres solo construyó 6, sin contar con zonas comunales apropiadas, quedando así la urbanización sin terminar y a la intemperie, con alto riesgo para los barrios subnormales que se encuentran a su alrededor.

3 El DAPD, pese a no existir un estudio idóneo de suelos concedió la Licencia.

4 Según expresa el apoderado de los demandantes, el predio en mayor extensión donde se encuentra la urbanización, traspasa la quebrada LAS LAJAS, la cual fue canalizada, quedando las construcciones sobre la misma, vulnerándose las normas de protección al medio ambiente e invasión de la zona de ronda y preservación ambiental

5 Que tal situación ha perjudicado a los actores, toda vez que desde el mismo momento que ocuparon los inmuebles y hasta la actualidad, los apartamentos han sido objeto de inundaciones, humedades y deterioro progresivo por agrietamientos, dada las condiciones del suelo al contener altos niveles de humedad.

6 Afirman los demandantes que desde el comienzo, han tenido que pintar y resanar sus apartamentos para mitigar la humedad y ¡os agrietamientos, siendo en vano por que nuevamente se presenta este fenómeno.

7 Que por la inestabilidad del terreno, producto del agua que recibe la quebrada, las viviendas han venido mostrando un deterioro progresivo es decir de tracto sucesivo ocasionando agrietamientos, fisuras, hundimientos de los adoquines, humedades en los muros.

8 Que en visita practicada por la Alcaldía Local de Santa Fe, el 10 de agosto de 2003 se constatan los hundimientos y dilataciones que está presentando la urbanización.

9 En razón a que una torre no fue culminada por el constructor, los demandantes expresan que se ven afectados, toda vez que ello ha permitido el ingreso de la delincuencia por falta de cerramiento.

10 En oficio emitido por la DPAB en septiembre de 2004, se constata la existencia de grietas, separaciones y la continua hu>- edad, donde se concluye que el problema de humedad no genera problemas a corto plazo, pero sí los podría generar a largo plazo.

11 Que han iniciado la acción de grupo, por cuanto han acudido a algunas autoridades en procura de buscar una solución sin encontrar eco.

PRETENSIONES

1 Que se declare solidariamente responsables a los demandados, por los hechos narrados en la demanda, por cuanto según los actores, sus acciones y omisiones relatadas en el acápite de los hechos transgredieron los derechos colectivos establecidos en la ley 472.

2 Que se condene a los demandados a reconocer como perjuicios y daños causados la suma de $858.000.000.00., indexada conforme a la jurisprudencia reiterativa del Consejo de Estado.

3 Que se condene a las demandadas al pago de las deudas que en la actualidad tienen los demandados con los bancos por concepto del préstamo para la adquisición de la vivienda.

4 Que se condene a las demandadas al pagar a cada uno de los demandados el perjuicio moral que no sea inferior a 200 SMLM.

OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD TERRITORIAL

De lo expuesto en los hechos y pretensiones de la demanda, fácil resulta concluir que se trata de un litigio que surge del contrato de venta, y que vincula exclusivamente a los demandantes con la sociedad constructora y vendedora de cada una de las unidades de vivienda, pues la frustración del proyecto, se debe tal vez a la crisis que vivió el país entre los años 1996- 2000, situación esta que no vincula ni por acción ni por omisión a ninguna de las entidades públicas que fueron citadas al proceso.

Además por cuanto la licencia de Construcción del proyecto fue expedida por la curaduría urbana No 2, entidad que debió efectuar las recomendaciones necesarias para adelantar las obras, así las cosas, al no presentarse fuero de atracción, la encargada de dirimir este conflicto sería la jurisdicción Civil ordinaria, ya que no se presenta fuero de atracción frente a ninguna entidad pública vincula al proceso.

Resulta contrario a derecho pretender que la actividad privada (constructor enajenante), sea quien derive ganancias de una actividad, y se pretenda responsabilizar al estado por las ineficiencias del particular, lo cual resulta a todas luces injusto, más aún cuando hay normas técnicas de obligatorio cumplimiento para los profesionales de la construcción, que deben seguir y aplicar al pie de la letra. Pues bajo ninguna forma estatal por solidario y social que sea un estado, se puede por parte de alguna entidad estatal ejercer interventoría a las obras que son responsabilidad exclusiva del constructor.

Si en verdad los bienes están sufriendo deterioro, del contrato de compraventa surgen obligaciones para el vendedor, entre las cuales está el saneamiento de los vicios por evicción, frente a lo cual existen acciones ordinarias tendientes a que el constructor corrija las deficiencias constructivas

En cuanto a que no se concluyó el proyecto, la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda, solo se autorizó la construcción de 98 unidades, por lo que resulta absurdo la construcción de todo lo proyectado, pues el constructor ha debido hacer entrega de las zonas comunales de acuerdo con el porcentaje de áreas construidas, aspectos estos que no son responsabilidad de las entidades públicas demandadas.

En lo que tiene que ver con la canalización de la quebrada, esto es manejo de la EAAB, quien contesta que lo que se encuentra en la urbanización, es un colector de 24" tubería enterrada, que pasa por el predio y que fue instalado con anterioridad a la construcción del conjunto, cumpliendo técnicamente con las especificaciones y esta en perfecto estado de funcionamiento, concluyendo que no hay prueba que dicho colector sea el causante de los supuestos perjuicios.

Por otra parte, es oportuno señalar que el DAPD no encontró dicha quebrada en el plano topográfico, por lo que al parecer no es cierta la existencia de esta, sino puede deberse es la existencia de aguas subterráneas, cuyo manejo le correspondía al constructor.

Respecto a que desde un comienzo han existido fisuras, humedades, no es cierto ya no han existido quejas como las relatadas en la demanda, solamente en el año 1999, una queja por incumplimiento de servicios públicos y en el año 2002, otras por no entrega de zonas comunes, todo ello atribuible al constructor. Si la alcaldía realiza visita en el 2003, es porque seguramente las supuestas irregularidades se presentaron años después de la entrega de las viviendas.

El constructor ha debido entregar las viviendas con el cerramiento adecuado, de tal suerte que no se entiende como se vincula a la administración por esto.

Teniendo en cuenta que ninguna de las dependencias distritales tiene que ver con el abandono del proyecto, ni con sus deficiencias constructivas, fue propuesta como excepción falta d ; legitimación en la causa por pasiva y la de falta de jurisdicción, por rompimiento del fuero de atracción de las entidades públicas, como quiera que es responsabilidad exclusiva y directa del constructor.

Por último se alegó caducidad de la acción, que no prosperó, al considerar el Tribunal que tratándose de obligaciones de tracto sucesivo, esto es que el perjuicio no ha cesado, es permanente, no puede comenzar a contarse el término de caducidad.

ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA CONCILIAR

Como quiera que los presuntos perjuicios causados a consecuencia del deterioro progresivo de las viviendas, así como la humedad, las separaciones, los daños en los adoquines, son responsabilidad del constructor responsable, por cuanto ha debido dar cabal cumplimiento, tanto a las recomendaciones efectuadas por la administración, como a las normas técnicas que se entienden incorporadas a la misma y que garantizan la estabilidad de las viviendas, acorde con la inversión efectuada por los adquirentes, entre ellas, las relacionas con la calidad de los materiales empleados en la obra.

Por otra parte, quedó expuesto al contestar la demanda, que las distintas autoridades distritales actuaron frente al asunto bajo examen dentro del ámbito de sus competencias, de manera que el único y directo responsable de los deterioros en las viviendas fue el constructor y eventualmente el curador urbano que expidió la licencia, por lo que frente a la entidad territorial, hay ausencia de nexo causal como elemento de responsabilidad.

Es del caso resaltar que el hecho que los curadores urbanos otorguen un permiso o licencia en manera alguna responsabiliza al Estado, pues recordemos que la ingeniería y arquitectura son profesiones liberales que se presumen idóneas, por lo que de su desarrollo surgen responsabilidades y deberes.

Se ofició a las entidades involucradas en esta acción para saber su posición respecto de la diligencia de conciliación que se va ha llevar cabo.(dama, planeación. Eaab, y secretaria de gobierno).

La subdirección de Vivienda del Dama, manifiesta que desde su punto de vista no ha habido por parte de ellos acción u omisión que permitan concluir que se amenazó o violó algún derecho colectivo. Que a su consideración los únicos responsables del daño son la fiduciaria, la constructora y la curaduría urbana No 2 quienes no acataron la resolución 450 del 1996 artículo 2 por medio de la cual el Departamento Administrativo de prevención de desastres condicionó la ejecución de las obras, la cual debe tenerse en cuenta al momento de la expedición de una licencia. De otra parte no se le puede endilgar responsabilidad al Distrito por el daño causado por un negocio entre particulares.

La Empresa de Acueducto expresa que no es cierta la presencia de la quebrada las Lajas, que allí se encuentra es una tubería de 24" instalada bajo condiciones técnicas adecuadas y según expresan se encuentra en buenas condiciones, concluyendo cae las humedades se deben es al mal manejo de aguas por parte del constructor.

Obra escrito de planeación respecto a que la quebrada La Lajas no se encontró indicada en plano topográfico No 729/1-1, igualmente ningún antecedente de indicación de la misma por parte de la EAAB.

Así mismo informa el DAMA que la Superintendencia de Industria y Comercio remitió la queja presentada por los propietarios de la torre 1 por un presunto incumplimiento en la entrega de servicios públicos. A raíz de esto la Subsecretaría de Control de Vivienda impuso sanción a la PROMOTORA SAN SEBASTIAN LTDAA por no cumplir con la dotación de servicios públicos que enajenó.

Para concluir, teniendo en cuenta la política adoptada por el comité el 13 de junio de 2005, respecto a que en esta clase de procesos se debe solicitar la vinculación de la curaduría urbana que expidió la licencia, se procedió por medio de oficio a solicitar la vinculación de la curaduría urbana No 2.

RECOMENDACIÓN: En consecuencia se sugiere al comité no conciliar.

Cordialmente,

ERNESTO CADENA ROJAS

Abogado Subdirección de Gestión Judicial /Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Comité de Conciliación

AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO ACCION POPULA

Demandante(s)RAFAEL ARTURO MARTÍNEZ MEJIA

No. Expediente: 25000231500020040241201 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Tercera Subsección A Ponente: Hector Alvarez Meló

Demandado(s): Distrito Capital. Instituto Urbano de Desarrollo Transmilenio.

Objeto: Análisis sobre propuesta de pacto de cumplimiento,

FECHA DE COMITÉ: 02 de Septiembre de 2005.

FECHA AUDIENCIA: 08 de septiembre de 20O5 a las 3:30 PM.

RESPONSABLE DE LA FICHA Y APODERADO: LUIS ALFONSO CASTIBLANCO URQUIJO Abogado Subdirección Gestión Judicial.

CUANTÍA:

INDETERMINADA

HECHOS MATERIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

1 Se aduce que las estaciones del sistema de transporte masivo de Transmilenio incluidos los puentes peatonales por los cuales se acceden a estas, poseen en su infraestructura graves fallas técnicas que impiden a los usuarios desplazarse con seguridad y comodidad.

2 En los buses articulados y en las estaciones redunda la publicidad interior visual informativa y comercial, contaminado y afectando la estética del paisaje y del espacio público.

3 En razón a lo anterior, el señor Martínez interpone demanda de Acción Popular en contra del Distrito Capital, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Transmilenio buscando que se ordene a la entidad encargada cambiar los pisos deteriorados de las estaciones y puentes, por un material mas resistente de modo que se garantice la seguridad de todos los usuarios para la reparación de las láminas de sus estaciones y demás elementos de su mobiliario, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar

ANÁLISIS DEFENSA Y CONCEPTO PARA PACTO DE CUMPLIMIENTO

Lo que se pretende es el reemplazo de unas láminas y de quitar la publicidad existente en las estaciones y buses articulados, y teniendo en cuenta que esto es competencia de Transmilenio, el cual nos ha informado que Transmilenio ha realizado las gestiones para el reemplazo de las láminas que se han deteriorado, una eventual formula de pacto debe ser presentada por Transmilenio.

La Defensa de Transmilenio fue la siguiente:

El daño de algunas de las laminas se debe al desgaste natural debido a trafico masivo de usuarios del servicio, lo que ha implicado que Transmilenio asuma la tarea de vigilancia de los pisos mientras se realizan los debates jurídicos y administrativos entre el IDU, los constructores y las empresas que suministraron las láminas cuestionadas.

Respecto a la publicidad exterior, es de aclarar que los buses son de propiedad privada, el espacio interior de los buses no es publicidad exterior. En las estaciones no es cierto que haya proliferación de publicidad que contamine y afecte la estética del paisaje.

Sin embargo Transmilenio en su condición de titular del Sistema de Transporte Masivo Transmilenio, mediante resolución 119, 139, 180, 181 de 2002 reglamentó y fijó las pautas y políticas para la publicidad en los buses articulados y troncales del Sistema Transmilenio.

Mediante convenio 01 de 2000 suscrito entre Transmilenio con el IDU y la DADEP, en su cláusula 9 establece " el ÍDU tendrá a su cargo el mantenimiento, conservación, mejoras de los corredores viales, puentes peatonales, plazoletas y Transmilenio se encargará del mantenimiento y conservación de las estaciones y patios que conforman el sistema.

Se alegó como excepción PLEITO PENDIENTE por estar en tramite otras dos acciones populares respecto del mantenimiento de las láminas y otra acción

4 Que se ordene a Transmilenio retirar y suspender definitivamente y de inmediato la publicidad comercial que existe dentro de los estaciones y dentro de los buses articulados.

Cargos de la demanda:

1. Vulneración a los siguientes derechos colectivos:

1.1 El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

    1. La seguridad y la salubridad públicas.

    2. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

OPOSICIÓN:

La defensa por parte del Dr. Vergel fue la siguiente:

Las afirmaciones del actor son genéricas no son constitutivas de hechos, ya que son apreciaciones de carácter subjetivo.

Se argumentó que la empresa de Gestión TRANSMILENIO es la administradora del Sistema de Transporte Masivo integrado y tendrá a su cargo la planeación, gestión y control del sistema.

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU, es el encargado de asumir la gestión y administración de la malla vial destinada a la funcionalidad del sistema, tanto en su construcción como en su mantenimiento a largo plazo. Estos compromisos los asume con Transmilenio quien es el gestor y responsable de la funcionalidad del sistema.

Que Transmilenio ha adelantado todas y cada una de las acciones dirigidas al reemplazo de láminas y demás elementos de las estaciones, estas serán descritas en detalle por Transmilenio.

Que es claro que el actor desconoce las gestiones de Transmilenio han adelantado respecto de la publicidad en los buses y estaciones.

Además se alegó la no existencia de omisión en sus competencias.

El Instituto de Desarrollo Urbano contestó:

El IDU viene desempeñando una labor acuciosa frente al mantenimiento de los pisos y estaciones de Transmilenio.

Se alegó como excepción Cumplimiento con el mantenimiento técnico de las zonas donde se tiene competencia.

Sé Oficio a Transmilenio y la Idu el 12 de agosto de 2005 para saber su posición frente a la Diligencia de pacto de Cumplimiento y no nos han respondido,

La autoridad Distrital encargada del control de la publicidad exterior es el Departamento Administrativo del Medio Ambiente DAMA.

Se les pidió su posición al respecto y manifestó:

"las definiciones de publicidad exterior visual se encuentran en los artículos 1 de la ley 140/94, artículo 2 del decreto 959 de 2000 y artículo 86 del C.P.B., donde se disponen que esta se configura cuando se instala publicidad en el caso comentado avisos que contienen mensajes comerciales y estos se encuentran visibles desde las vías publicas y andenes o separadores colindantes o desde vehículos que circulan en las vías de la ciudad, independientemente de la forma o dependencia en que se instalen, la cual puede consistir entre otras en estructuras de rejas o cerramientos o detrás de ventanales o separadores en vidrio siendo suficiente para su materialización que esta sea visible desde las ubicaciones señaladas en la norma".

"Verificados los archivos de registro, no aparece en la fecha tramite de las empresas TRANSMILENIO S.A., o PUBLIMILENIO S.A., sobre solicitud de registro tramitada ante el DAMA, para la instalación de Publicidad exterior visual en los paraderos o buses de dicho sistema de transporte, en consecuencia, la que se hubiere instalado en cualquiera de ellos se encuentra sin registro.

RECOMENDACIÓN:

Como quiera que existen dos acciones populares por graves fallas en la infraestructura en las estaciones y una respeto de la publicidad exterior visual anteriores a esta, existe agotamiento de jurisdicción y por ende sugiero no presentar formula de pacto de cumplimiento.

Cordialmente,

LUIS ALFONSO CASTIBLANCO URQUIJO

Abogado Subdirección de Gestión Judicial

 
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