RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Concepto 25 de 2007

Marzo 26 de 2007

 Ver el Concepto de la Sec. General 03 de 2006, Ver el Concepto del Consejo de Estado 1855 de 2007, Ver el Concepto de la Sec. General 049 de 2008

Respetada doctora Martha Eugenia:

La Directora de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, remite por competencia la inquietud planteada por usted dentro del oficio AO-072 del 16 de enero de 2006, donde solicita se indique cual es el procedimiento a seguir, para dar cumplimiento a los actos administrativos que ordenen la demolición como sanción; esto es, cuando el propietario o infractor de las normas urbanísticas se resiste a demoler voluntariamente o no permite que la administración proceda a su cumplimiento.

Al respecto y como quiera que este tema ya había sido objeto de consulta por parte de su despacho, es pertinente realizar algunas consideraciones generales frente al concepto inicial que usted solicitó al Ministerio del Interior.

Se pregunta sobre el procedimiento a seguir en el evento de realizar la diligencia de demolición, cuando el propietario se opone al mismo y se configura en consecuencia allanamiento a la propiedad privada.

Mediante oficio A.O. 1511 del 15 de agosto de 2006, el Dr. Holger Alliet Alfonso Rueda, asesor de obras de la Alcaldía Local de Usaquén solicita concepto en razón al cumplimiento de orden de demolición, señalando los siguientes elementos:

La Directora de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, conceptuó sobre el asunto mediante oficio 6-21268-ATO-0700 del 29 de enero de 2007; el cual lo fundamenta normativamente de la siguiente manera:

• Código Nacional de Policía:

• Artículo 72, sobre amparo e inviolabilidad del domicilio.

• Artículo 73, Acceso al domicilio requiere consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe.

• Artículo 74, Definición de domicilio.

• Artículo 78, La policía y demás funcionarios a quien la ley faculte expresamente para allanar podrán hacerlo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente.

• Artículo 79, Mandamiento de registro y facultad de allanar e caso de resistencia.

• Artículo 220, Sanciones y entre ellas la demolición de la obra.

• Artículo 216, Imposición de demolición de obra al dueño e edificaciones o construcción que amenace ruina, para contener un incendio o calamidad pública, para evitar mayores daños en estos casos.

• Código de Procedimiento Civil, artículo 114, señala que el juez para practicar el allanamiento en diligencias judiciales, debe previamente llamar a la puerta del edificio o entrada de la heredad o nave a fin de hacer saber al ocupante el objeto de la diligencia y si no contestare o no le permitiere la entrada, procederá al allanamiento valiéndose de la fuerza pública en caso necesario.

Frente al análisis concluye que el Alcalde Municipal o quien haga sus veces tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra. De igual forma señala que de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, allanar es entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño; por consiguiente el ingresar al predio objeto de la demolición, constituye allanamiento si se hace en contra de la voluntad de su dueño.

• Concepto de la Fiscalia.

La Directora Seccional de Fiscalías, mediante oficio 010200 del 17 de julio de 2006, dirigió concepto a su despacho, señalando que la Ley 906 de 2004 en el artículo 219 define los casos en los que procede una diligencia de allanamiento (para obtener elementos materiales probatorios o evidencia física, y para obtener la captura del indiciado, imputado o condenado).

En el concepto se señala que para ordenar un allanamiento se requiere la existencia de motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos legales.

En contraposición señala, que la orden de demolición se hace a través de un acto administrativo ejecutoriado, el cual presupone la culminación de un procedimiento con el lleno de las formalidades propias del debido proceso, y con el respeto de las garantías constitucionales de las partes involucradas.

En consecuencia culmina el concepto indicando que "se evidencia la existencia de una notable diferencia entre el procedimiento que hace parte de la ejecución de la investigación de un hecho al margen de la ley sustantiva penal y la materialización de lo dispuesto en un acto administrativo que se encuentra en firme".

• Concepto de la Dirección Jurídica Distrital.

Mediante radicación No. 2-2006- 25034 del 28 de junio de 2006, se conceptuó sobre el sustento legal para poder materializar la orden de demolición, en el evento que el propietario o morador no permite el ingreso de las autoridades al inmueble respectivo y de igual forma se indicó la posición frente a si la entrada al domicilio para demoler se puede catalogar como allanamiento, en los siguientes términos:

(...) " 1. Utilización de la Fuerza para materializar una sanción urbanística.

Tanto el Código de Policía Nacional como el de Bogotá, disponen un capítulo para determinar los criterios para el empleo de la fuerza, señalando que esta se utiliza por los miembros de la Policía - en este caso Metropolitana- para impedir la perturbación de la convivencia ciudadana y para restablecerla, entre otros casos, para hacer cumplir las decisiones y órdenes de la autoridades judiciales y de policía. Es de anotar que la utilización de la fuerza se hace de manera proporcional y racional, esto es sin detrimento de la integridad física de las personas; para lo cual de acuerdo con el artículo 152 del Código de Policía de Bogotá, deben escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causen menos daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

De igual forma en el artículo 153 del Código señalado se establecen los criterios para la utilización de la fuerza:

1. Que sea indispensable; es decir que la fuerza sólo será utilizada cuando la convivencia no pueda preservarse de otra manera;

2. Que sea legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que los medios utilizados deben estar previamente autorizados por una norma;

3. Que sea proporcional y racional para evitar daños innecesarios, y

4. Que sea temporal es decir utilizada por el tiempo indispensable para restaurar la convivencia ciudadana.

Es importante tener en cuenta que para el ejercicio de la fuerza, en el caso de las demoliciones se deben realizar por intermedio de los oficiales y agentes de policía, quienes actúan y ejecutan el poder y la función de policía.

Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-403 de 2006 de la Corte Constitucional¹, que señala que la policía "despliega por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

Sin embargo, la ejecución de la orden de policía - demolición- no trae intrínseco la utilización de la fuerza, pues previo a la ejecución de la orden y teniendo en cuenta que la medida se comunicó con anterioridad a los querellados- infractores, éstos pueden disponer de lo propio para que la medida se realice dentro de una relativa calma.

Por otro lado, la utilización de la fuerza y la irrupción al inmueble objeto de la demolición, no se puede considerar como un atropello a la intimidad de los propietarios ni los moradores del lugar, así como tampoco es pertinente la aplicación de la figura del allanamiento en el supuesto de la entrada de los funcionarios que realizan la orden de demolición y frente a la cual no están de acuerdo los propietarios.

Es importante tener en cuenta que el allanamiento procede en los siguientes eventos:

1. Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 - artículo 219, 220 y ss), procede el registro y allanamiento con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Este procedimiento será realizado por la policía judicial. Teniendo en cuenta que este procedimiento afecta la intimidad de las personas, la orden de allanamiento sólo podrá expedirse cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

2. Código del Menor - artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 -, procede cuando el defensor de familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a prestarlo.

En consecuencia, no es jurídicamente técnico que la ejecutabilidad de la medida - demolición - se le asimile a un allanamiento, pues es intrínsico a un acto administrativo que la autoridad en este caso administrativa y de policía ordene su cumplimiento y de ser necesario utilice los medios coercitivos para su efectividad. Esta situación no obsta para que la autoridad utilice unos protocolos al momento de la ejecutabilidad de dicho acto."

De conformidad con la definición de la palabra allanamiento, ésta contiene los siguientes significados:

Como se manifiesta en el concepto expedido por el Ministerio del Interior, en el Código de Procedimiento Civil se enuncia el procedimiento para la práctica de allanamiento, dentro del capitulo de allanamiento en diligencias judiciales:

En este sentido, se configura allanamiento cuando se entra a un sitio para realizar las acciones consagradas en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, en el Código Nacional de Policía permite el allanamiento de domicilio a los jefes de policía en los siguientes eventos, de conformidad con el artículo 82:

Teniendo en cuenta las diferentes definiciones de lo que significa allanamiento, es pertinente entrar a determinar que si bien se encuentra que el término hace referencia a entrar a un domicilio o lugar sin la voluntad de un dueño, también lo es que otra definición hace referencia a que es demolición de una obra, por lo que se debe analizar la figura del allanamiento en si misma, y no solamente sobre la definición de la palabra, por consiguiente, es necesario profundizar sobre si al momento de entrar a demoler se incurre en allanamiento y en consecuencia si es necesario contar con otro documento o autorización para practicar la diligencia.

Como se observa, de las normas señaladas frente al allanamiento, debe indicarse que el mismo opera en unos eventos particulares reseñados en la normatividad penal, civil y policiva; en consecuencia el allanamiento se realiza para obtener unos resultados propios de cada una de las diligencias que se ejecutan, porque de no ser así, no se podría cumplir con la finalidad de dichos procedimientos. Por supuesto, cuando ocurre el allanamiento esto implica que las diligencias policivas, civiles y penales se realicen en contra de la voluntad del dueño, pues de lo contrario no tendría el juez que entrar a solicitar la medida o a aplicarla.

Por consiguiente pese a que si bien en una de las definiciones se establece que el allanamiento es entrar sin la voluntad del dueño, no es procedente aplicar de manera taxativa la definición cuando se entra a desarrollar una diligencia de demolición, cuando el dueño no la realizó dentro del tiempo estipulado para ello.

El Código Nacional de Policía, señala que todo el que realice contravención de policía será responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad y enajenación mental; en particular prevé en el artículo 186 como medida correctiva la demolición de la obra y el artículo 198 establece que en caso de incumplimiento de la demolición, por el responsable de ésta, la construcción o reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor.

"ARTICULO 198. La demolición, la construcción o la reparación de obra se ejecutará dentro del plazo fijado en la orden. Salvo disposición en contrario, en caso de incumplimiento la demolición, la construcción o la reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor. Si este no pago dentro del término señalado, el reembolso perseguirá por la vía de la jurisdicción coactiva. En la orden se exigirá otorgamiento de caución para asegurar su cumplimiento" (subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, La ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones"⁴, establece dentro del artículo 103, las infracciones urbanísticas señalando en el parágrafo 1 que "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas". (Subraya fuera de texto).

El numeral 5 del artículo 104 de la ley 388 de 1997, señala como sanción urbanística "La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma".

Como se observa, la voluntad del legislador (quien mantiene el poder de policía) consagró la demolición como una medida correctiva frente a las infracciones cometidas, lo que garantiza el principio de la legalidad para realizar la medida. Esta norma no señala que en el evento en que el infractor no cumpla con la orden de demolición, el servidor público municipal deberá allanar, sino solamente se señala que debe entrar a demoler a costa del infractor, pues previamente a ésta, como se señaló, hay un incumplimiento de la misma y mal podría la administración entrar a dejar al arbitrio del sancionado cuando precisamente ha incumplido con la ejecución de la sanción.

En consecuencia la demolición hace parte de la ejecución de la función de policía y para realizarla se insiste en que no se requiere de otra autorización o de más trámites que los propios a la medida. De igual forma es de mencionar que en el mismo concepto del Ministerio del Interior se señala expresamente que "... El Alcalde Municipal o quien haga sus veces, tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra"; esta última conclusión también se expresa en el concepto emitido por la Dirección Seccional de Fiscalías.

Así las cosas, los Alcaldes Locales además de mantener la competencia para imponer la sanción de demolición, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá; tiene la función de aplicar la medidas necesarias para ejecutarla en el evento que el infractor no asuma la orden impartida dentro de un proceso, en el cual el mismo infractor tiene el derecho de contradecir dentro de las etapas procesales propias de estos tipos de procesos.

Dando respuesta a la solicitud y como quiera que al momento de entrar a ejecutar la demolición de una obra no se configura el allanamiento en los casos consagrados en la normatividad policiva, civil y penal, es importante señalar que mediante el concepto con radicado No. 2-2006-25034 del 28 de junio de 2006, dirigido a su despacho, se mencionó la necesidad de un protocolo para realizar el procedimiento de la demolición.

De igual forma se señala que en esta materia la Secretaria de Gobierno, con posterioridad a la expedición del concepto señalado, expidió un protocolo para la realización de la diligencia de demolición, el cual se puede consultar, junto con las particularidades de cada caso con la Subsecretaría de Asuntos Locales y con la Dirección de Apoyo a Localidades

En otras palabras, la lectura sistemática de las dos disposiciones del Código Nacional de Policía artículos 82 y 198, es la siguiente: La figura del allanamiento policivo se aplica a las hipótesis previstas en el artículo 82 ya citado, mientras que en la demolición es suficiente la orden policiva a la que se refiere el artículo 198. Es decir del mismo Código Nacional de Policía se desprende que para llevar a acabo la demolición, no se requiere acudir a la figura del allanamiento policivo.

De otra parte, debemos recordarle a la Coordinación Jurídica de la Alcaldía Local de Usaquén, que sobre el punto que se consulta al Ministerio, ya se había pronunciado esta Secretaría en concepto del 28 de junio de 2006.

En este orden de ideas para garantizar la consistencia de los conceptos y las decisiones de trascendencia Distrital, y el principio de eficiencia, debió, si persiste en la inquietud planteada, avisar a este Despacho sobre la solicitud de concepto al Ministerio del Interior, y remitir a éste dentro de los antecedentes, copia del concepto que sobre este particular ya se había emitido. Lo anterior, para que las autoridades públicas que conceptúan tengan todos los elementos de juicio sobre el particular.

Cordialmente,

Proyectó: Zulma Rojas Suárez.

Reviso: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero