Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 25 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 26/03/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 26/03/2007  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

2214500

Bogotá D.C.

Concepto 25 de 2007

Marzo 26 de 2007

Doctora

MARTHA EUGENIA BOTERO TERREROS

Alcaldesa Local de Usaquén

Carrera 7 No. 118 - 23

Ciudad

Radicación 2-2007-14063

ASUNTO: Concepto demolición de obra- Allanamiento.

Radicación: 1-2007-3364, 1-2007-3363

 Ver el Concepto de la Sec. General 03 de 2006, Ver el Concepto del Consejo de Estado 1855 de 2007, Ver el Concepto de la Sec. General 049 de 2008

Respetada doctora Martha Eugenia:

La Directora de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, remite por competencia la inquietud planteada por usted dentro del oficio AO-072 del 16 de enero de 2006, donde solicita se indique cual es el procedimiento a seguir, para dar cumplimiento a los actos administrativos que ordenen la demolición como sanción; esto es, cuando el propietario o infractor de las normas urbanísticas se resiste a demoler voluntariamente o no permite que la administración proceda a su cumplimiento.

Al respecto y como quiera que este tema ya había sido objeto de consulta por parte de su despacho, es pertinente realizar algunas consideraciones generales frente al concepto inicial que usted solicitó al Ministerio del Interior.

1. Problema Jurídico.

Se pregunta sobre el procedimiento a seguir en el evento de realizar la diligencia de demolición, cuando el propietario se opone al mismo y se configura en consecuencia allanamiento a la propiedad privada.

2. Antecedentes.

Mediante oficio A.O. 1511 del 15 de agosto de 2006, el Dr. Holger Alliet Alfonso Rueda, asesor de obras de la Alcaldía Local de Usaquén solicita concepto en razón al cumplimiento de orden de demolición, señalando los siguientes elementos:

(...) "Así las cosas, una vez dictado el acto administrativo que ordena la demolición de los construido sin licencia, debidamente notificado, ejecutoriado y en firme, la administración local tiene la obligación de hacer cumplir la orden, aplicando la fuerza si fuere necesario hasta vencer la resistencia..."

"Para ejecutar la orden de demolición se hace necesario ingresar al predio objeto de la actuación, situación por la cual, muy respetuosamente le solicito emitir concepto, si esto constituye allanamiento o por el contrario estaría entre las facultades policivas que ejercen las autoridades (alcalde Locales) para el cumplimiento de sus decisiones"

La Directora de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, conceptuó sobre el asunto mediante oficio 6-21268-ATO-0700 del 29 de enero de 2007; el cual lo fundamenta normativamente de la siguiente manera:

  • Código Nacional de Policía:

  • Artículo 72, sobre amparo e inviolabilidad del domicilio.

  • Artículo 73, Acceso al domicilio requiere consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe.

  • Artículo 74, Definición de domicilio.

  • Artículo 78, La policía y demás funcionarios a quien la ley faculte expresamente para allanar podrán hacerlo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente.

  • Artículo 79, Mandamiento de registro y facultad de allanar e caso de resistencia.

  • Artículo 220, Sanciones y entre ellas la demolición de la obra.

  • Artículo 216, Imposición de demolición de obra al dueño e edificaciones o construcción que amenace ruina, para contener un incendio o calamidad pública, para evitar mayores daños en estos casos.

  • Código de Procedimiento Civil, artículo 114, señala que el juez para practicar el allanamiento en diligencias judiciales, debe previamente llamar a la puerta del edificio o entrada de la heredad o nave a fin de hacer saber al ocupante el objeto de la diligencia y si no contestare o no le permitiere la entrada, procederá al allanamiento valiéndose de la fuerza pública en caso necesario.

Frente al análisis concluye que el Alcalde Municipal o quien haga sus veces tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra. De igual forma señala que de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, allanar es entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño; por consiguiente el ingresar al predio objeto de la demolición, constituye allanamiento si se hace en contra de la voluntad de su dueño.

3. Pronunciamientos Jurídicos sobre allanamiento

  • Concepto de la Fiscalia.

La Directora Seccional de Fiscalías, mediante oficio 010200 del 17 de julio de 2006, dirigió concepto a su despacho, señalando que la Ley 906 de 2004 en el artículo 219 define los casos en los que procede una diligencia de allanamiento (para obtener elementos materiales probatorios o evidencia física, y para obtener la captura del indiciado, imputado o condenado).

En el concepto se señala que para ordenar un allanamiento se requiere la existencia de motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos legales.

En contraposición señala, que la orden de demolición se hace a través de un acto administrativo ejecutoriado, el cual presupone la culminación de un procedimiento con el lleno de las formalidades propias del debido proceso, y con el respeto de las garantías constitucionales de las partes involucradas.

En consecuencia culmina el concepto indicando que "se evidencia la existencia de una notable diferencia entre el procedimiento que hace parte de la ejecución de la investigación de un hecho al margen de la ley sustantiva penal y la materialización de lo dispuesto en un acto administrativo que se encuentra en firme".

  • Concepto de la Dirección Jurídica Distrital.

Mediante radicación No. 2-2006- 25034 del 28 de junio de 2006, se conceptuó sobre el sustento legal para poder materializar la orden de demolición, en el evento que el propietario o morador no permite el ingreso de las autoridades al inmueble respectivo y de igual forma se indicó la posición frente a si la entrada al domicilio para demoler se puede catalogar como allanamiento, en los siguientes términos:

(...) " 1. Utilización de la Fuerza para materializar una sanción urbanística.

Tanto el Código de Policía Nacional como el de Bogotá, disponen un capítulo para determinar los criterios para el empleo de la fuerza, señalando que esta se utiliza por los miembros de la Policía - en este caso Metropolitana- para impedir la perturbación de la convivencia ciudadana y para restablecerla, entre otros casos, para hacer cumplir las decisiones y órdenes de la autoridades judiciales y de policía. Es de anotar que la utilización de la fuerza se hace de manera proporcional y racional, esto es sin detrimento de la integridad física de las personas; para lo cual de acuerdo con el artículo 152 del Código de Policía de Bogotá, deben escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causen menos daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

De igual forma en el artículo 153 del Código señalado se establecen los criterios para la utilización de la fuerza:

  1. Que sea indispensable; es decir que la fuerza sólo será utilizada cuando la convivencia no pueda preservarse de otra manera;

  2. Que sea legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que los medios utilizados deben estar previamente autorizados por una norma;

  3. Que sea proporcional y racional para evitar daños innecesarios, y

  4. Que sea temporal es decir utilizada por el tiempo indispensable para restaurar la convivencia ciudadana.

Es importante tener en cuenta que para el ejercicio de la fuerza, en el caso de las demoliciones se deben realizar por intermedio de los oficiales y agentes de policía, quienes actúan y ejecutan el poder y la función de policía.

Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-403 de 2006 de la Corte Constitucional1, que señala que la policía "despliega por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

"La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad (Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz). Ver la Sentencia C-024/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sin embargo, la ejecución de la orden de policía - demolición- no trae intrínseco la utilización de la fuerza, pues previo a la ejecución de la orden y teniendo en cuenta que la medida se comunicó con anterioridad a los querellados- infractores, éstos pueden disponer de lo propio para que la medida se realice dentro de una relativa calma.

Por otro lado, la utilización de la fuerza y la irrupción al inmueble objeto de la demolición, no se puede considerar como un atropello a la intimidad de los propietarios ni los moradores del lugar, así como tampoco es pertinente la aplicación de la figura del allanamiento en el supuesto de la entrada de los funcionarios que realizan la orden de demolición y frente a la cual no están de acuerdo los propietarios.

Es importante tener en cuenta que el allanamiento procede en los siguientes eventos:

    1. Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 - artículo 219, 220 y ss), procede el registro y allanamiento con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Este procedimiento será realizado por la policía judicial. Teniendo en cuenta que este procedimiento afecta la intimidad de las personas, la orden de allanamiento sólo podrá expedirse cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

    2. Código del Menor - artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 -, procede cuando el defensor de familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a prestarlo.

En consecuencia, no es jurídicamente técnico que la ejecutabilidad de la medida - demolición - se le asimile a un allanamiento, pues es intrínsico a un acto administrativo que la autoridad en este caso administrativa y de policía ordene su cumplimiento y de ser necesario utilice los medios coercitivos para su efectividad. Esta situación no obsta para que la autoridad utilice unos protocolos al momento de la ejecutabilidad de dicho acto."

4. Allanamiento y demolición de la obra

De conformidad con la definición de la palabra allanamiento, ésta contiene los siguientes significados:

"Allanamiento. m. Acción y efecto de allanar o allanarse. || 2. Acto de conformarse con una demanda o decisión. || 3. Am. Registro policial de un domicilio. || ~ de morada. m. Der. Delito que comete quien, sin habitar en ella, entra o se mantiene en morada ajena contra la voluntad de su ocupante"2.

En el mismo sentido "Allanar. (De llano). tr. Poner llano o plano. U. t. c. intr. y c. prnl. || 2. Dejar o poner expedito y transitable un camino u otro lugar de paso. U. t. en sent. fig. || 3. Derribar una construcción. || 4. Rellenar un terreno hasta que quede al nivel del suelo. || 5. Entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño. || 6. Vencer o superar alguna dificultad o inconveniente. || 7. Am. Registrar un domicilio con mandamiento judicial. || 8. desus. Pacificar, aquietar, sujetar. || 9. prnl. Dicho de un edificio: Venirse abajo. || 10. Conformarse, avenirse, acceder a algo. || 11. Dicho de una persona: Igualarse o ponerse a la misma altura de otra u otras que normalmente le son inferiores".3

Como se manifiesta en el concepto expedido por el Ministerio del Interior, en el Código de Procedimiento Civil se enuncia el procedimiento para la práctica de allanamiento, dentro del capitulo de allanamiento en diligencias judiciales:

"ARTÍCULO 113. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo 1º, num. 62. Procedencia del allanamiento. El juez podrá practicar el allanamiento de habitaciones, establecimientos, oficinas e inmuebles en general, naves y aeronaves mercantes, y entrar en ellos aun contra la voluntad de quienes los habiten u ocupen, en los siguientes casos:

1. Cuando en su interior se encuentren bienes que deban secuestrarse, entregarse, o ser objeto de inspección, exhibición judicial o examen por peritos.

2. Cuando deban secuestrarse o entregarse a determinada persona, o sobre ellos haya de practicarse inspección judicial o examen de peritos.

3. El auto que decrete cualquiera de tales diligencias contiene implícitamente la orden de allanar, si fuere necesario.

El allanamiento puede ser decretado tanto por el juez que conoce del proceso como por el comisionado.

No podrán ser allanadas las oficinas ni las habitaciones de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de Colombia.

ARTÍCULO 114. Práctica de allanamiento. Para practicar el allanamiento, el juez llamará previamente a la puerta del edificio o entrada de la heredad o nave, a fin de hacer saber al ocupante el objeto de la diligencia y si no le contestare o no le permitiere la entrada, procederá al allanamiento valiéndose de la fuerza pública en caso necesario.

El allanamiento sólo podrá practicarse durante las horas de despacho, pero si hubiere temor de que se frustre la diligencia, el juez dispondrá que por la policía se adopten las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto de ella y podrá asegurar con cerradura los almacenes, habitaciones y otros locales donde se encuentren muebles, enseres o documentos, colocar sellos y adoptar las medidas que garanticen su conservación. Del allanamiento se dejará testimonio en el acta de la diligencia en que se produjo".

En este sentido, se configura allanamiento cuando se entra a un sitio para realizar las acciones consagradas en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, en el Código Nacional de Policía permite el allanamiento de domicilio a los jefes de policía en los siguientes eventos, de conformidad con el artículo 82:

"ARTICULO 82. Los Jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilio o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:

a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad;

b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso;

c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública;

d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento;

e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos y otros servicios públicos;

f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;

g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad".

Teniendo en cuenta las diferentes definiciones de lo que significa allanamiento, es pertinente entrar a determinar que si bien se encuentra que el término hace referencia a entrar a un domicilio o lugar sin la voluntad de un dueño, también lo es que otra definición hace referencia a que es demolición de una obra, por lo que se debe analizar la figura del allanamiento en si misma, y no solamente sobre la definición de la palabra, por consiguiente, es necesario profundizar sobre si al momento de entrar a demoler se incurre en allanamiento y en consecuencia si es necesario contar con otro documento o autorización para practicar la diligencia.

Como se observa, de las normas señaladas frente al allanamiento, debe indicarse que el mismo opera en unos eventos particulares reseñados en la normatividad penal, civil y policiva; en consecuencia el allanamiento se realiza para obtener unos resultados propios de cada una de las diligencias que se ejecutan, porque de no ser así, no se podría cumplir con la finalidad de dichos procedimientos. Por supuesto, cuando ocurre el allanamiento esto implica que las diligencias policivas, civiles y penales se realicen en contra de la voluntad del dueño, pues de lo contrario no tendría el juez que entrar a solicitar la medida o a aplicarla.

Por consiguiente pese a que si bien en una de las definiciones se establece que el allanamiento es entrar sin la voluntad del dueño, no es procedente aplicar de manera taxativa la definición cuando se entra a desarrollar una diligencia de demolición, cuando el dueño no la realizó dentro del tiempo estipulado para ello.

El Código Nacional de Policía, señala que todo el que realice contravención de policía será responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad y enajenación mental; en particular prevé en el artículo 186 como medida correctiva la demolición de la obra y el artículo 198 establece que en caso de incumplimiento de la demolición, por el responsable de ésta, la construcción o reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor.

"ARTICULO 198. La demolición, la construcción o la reparación de obra se ejecutará dentro del plazo fijado en la orden. Salvo disposición en contrario, en caso de incumplimiento la demolición, la construcción o la reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor. Si este no pago dentro del término señalado, el reembolso perseguirá por la vía de la jurisdicción coactiva. En la orden se exigirá otorgamiento de caución para asegurar su cumplimiento" (subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, La ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones"4, establece dentro del artículo 103, las infracciones urbanísticas señalando en el parágrafo 1 que "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas". (Subraya fuera de texto).

El numeral 5 del artículo 104 de la ley 388 de 1997, señala como sanción urbanística "La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma".

Como se observa, la voluntad del legislador (quien mantiene el poder de policía) consagró la demolición como una medida correctiva frente a las infracciones cometidas, lo que garantiza el principio de la legalidad para realizar la medida. Esta norma no señala que en el evento en que el infractor no cumpla con la orden de demolición, el servidor público municipal deberá allanar, sino solamente se señala que debe entrar a demoler a costa del infractor, pues previamente a ésta, como se señaló, hay un incumplimiento de la misma y mal podría la administración entrar a dejar al arbitrio del sancionado cuando precisamente ha incumplido con la ejecución de la sanción.

En consecuencia la demolición hace parte de la ejecución de la función de policía y para realizarla se insiste en que no se requiere de otra autorización o de más trámites que los propios a la medida. De igual forma es de mencionar que en el mismo concepto del Ministerio del Interior se señala expresamente que "... El Alcalde Municipal o quien haga sus veces, tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra"; esta última conclusión también se expresa en el concepto emitido por la Dirección Seccional de Fiscalías.

Así las cosas, los Alcaldes Locales además de mantener la competencia para imponer la sanción de demolición, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá; tiene la función de aplicar la medidas necesarias para ejecutarla en el evento que el infractor no asuma la orden impartida dentro de un proceso, en el cual el mismo infractor tiene el derecho de contradecir dentro de las etapas procesales propias de estos tipos de procesos.

5. Respuesta

Dando respuesta a la solicitud y como quiera que al momento de entrar a ejecutar la demolición de una obra no se configura el allanamiento en los casos consagrados en la normatividad policiva, civil y penal, es importante señalar que mediante el concepto con radicado No. 2-2006-25034 del 28 de junio de 2006, dirigido a su despacho, se mencionó la necesidad de un protocolo para realizar el procedimiento de la demolición.

De igual forma se señala que en esta materia la Secretaria de Gobierno, con posterioridad a la expedición del concepto señalado, expidió un protocolo para la realización de la diligencia de demolición, el cual se puede consultar, junto con las particularidades de cada caso con la Subsecretaría de Asuntos Locales y con la Dirección de Apoyo a Localidades

En otras palabras, la lectura sistemática de las dos disposiciones del Código Nacional de Policía artículos 82 y 198, es la siguiente: La figura del allanamiento policivo se aplica a las hipótesis previstas en el artículo 82 ya citado, mientras que en la demolición es suficiente la orden policiva a la que se refiere el artículo 198. Es decir del mismo Código Nacional de Policía se desprende que para llevar a acabo la demolición, no se requiere acudir a la figura del allanamiento policivo.

De otra parte, debemos recordarle a la Coordinación Jurídica de la Alcaldía Local de Usaquén, que sobre el punto que se consulta al Ministerio, ya se había pronunciado esta Secretaría en concepto del 28 de junio de 2006.

En este orden de ideas para garantizar la consistencia de los conceptos y las decisiones de trascendencia Distrital, y el principio de eficiencia, debió, si persiste en la inquietud planteada, avisar a este Despacho sobre la solicitud de concepto al Ministerio del Interior, y remitir a éste dentro de los antecedentes, copia del concepto que sobre este particular ya se había emitido. Lo anterior, para que las autoridades públicas que conceptúan tengan todos los elementos de juicio sobre el particular.

Cordialmente,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información

Dra. SANDRA PATRICIA DEVIA RUIZ Directora de Asuntos Territoriales y Orden Público. Ministerio del Interior y de Justicia Carrera 9 No. 14 - 10

 

Dra. DEIDAMIA GARCÍA PEÑA Subsecretaria de Apoyo a Localidades - Secretaría de Gobierno.

 

Dr. RAÚL NAVARRO. Jefe Oficina Asesora Jurídica - Secretaría de Gobierno.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 80 de la Ley 488 de 1998, los artículos 18 literal e), 19 literal c), 22 literal w), 23 literal o) y 32 literal j) del Decreto 1071 de 1999 y los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 53 la Ley 633 de 2000. La Corte se inhibió frente a pronunciarse de fondo respecto al artículo 80 de la Ley 488 de 1998 y declaró exequibles las demás normas demandadas.

2 Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

3 ibid

4 Modificada por la Ley 810 de 2003 "Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones"

Proyectó: Zulma Rojas Suárez.

Reviso: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
Temas