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  Concepto 2547 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: 09/10/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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OAJ -2547

Bogotá, 09 OCT. 2007

Señor

OSCAR MAURICIO CARVAJAL GRIMALDI

Diagonal 3 A No. 46-04

Bogotá, D. C.

ASUNTO: 2568-07/Reconocimiento de prima técnica en E.S.Es.

Ver el Concepto de la Sec. General 066 de 2009

Apreciado señor Carvajal:

Damos atenta respuesta a su consulta contenida en el asunto de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No. 2568 del 24 de septiembre de 2007, en los siguientes términos:

El Decreto 1336 de 2003, "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.", en su epígrafe dispone: "en desarrollo de las normas generales señaladas en el artículo 1o de la Ley 4ª de 1992, Decreta: ARTÍCULO 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público" (Subrayas fuera del texto).

Por su parte, la Ley 4 de 1992, "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.", en su artículo 1º dispone: "El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; 

c) Los miembros del Congreso Nacional, y

d) Los miembros de la Fuerza Pública. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas es preciso concluir, que el campo de aplicación del Decreto 1336 de 2003, se aplica a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, de conformidad con la facultad que se enuncia en el mencionado Decreto y del tenor literal del mismo.

En relación con el reconocimiento de la Prima Técnica para los servidores del Distrito Capital, la Directora Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en concepto 2-2007-39693 del 23 de julio del año en curso, se pronunció sobre la competencia que les asiste a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del Orden Distrital para adoptar factores salariales como la prima técnica en los diferentes niveles de empleo, expresando al respecto: "(...): El Concejo de Bogotá, D. C., mediante Acuerdo 199 del 29 de diciembre de 2005 "Por el cual se ajusta la Escala Salarial de los Empleos Públicos del Sector Central de la Administración Distrital para dar cumplimiento al Decreto Ley 785 de 2005 y se dictan otras disposiciones" señaló en el artículo 6º lo siguiente:

Artículo 6º.- Para todas las entidades y Organismos Distritales, el establecimiento o modificación de las plantas de empleos permanentes o temporales, estructuras organizacionales, vinculación de supernumerarios, deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Se exceptúa de la aplicación de este artículo las plantas de empleos docentes de la Secretaría de Educación Distrital y la Universidad Distrital.

Parágrafo. El establecimiento o adopción de las escalas salariales o su modificación por parte de las Juntas Directivas de las entidades pertenecientes al Sector Descentralizado, deberán contar con el Concepto Técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital".(SE RESALTA).

Así las cosas, las Juntas o Consejos Directivos, conforme al Acuerdo antes dicho, deberán planificar y adoptar las escalas de remuneración de sus empleados públicos respetando los límites del Gobierno Nacional y las escalas de remuneración y emolumentos fijados por el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor.

En consecuencia, si por ejemplo, el Concejo de Bogotá D. C., establece una prima técnica del 50% para los niveles directivo y asesor y 40% para el nivel profesional, la Junta Directiva no puede sobrepasar esta remuneración establecida para los empleados del Sector Central, la cual se convierte en un marco referencial que deben observar ya que la adopción de la misma es competencia propia del Concejo de Bogotá, D. C.

Así las cosas tenemos que las escalas salariales y demás factores que conforman la remuneración de los empleos públicos de Bogotá, D.C. y sus montos correspondientes se han fijado por el Concejo de Bogotá, D. C, (...).

Como consecuencia jurídica de la violación del régimen de competencias en materia del régimen salarial, es del caso recordar el contenido del citado artículo 10 de la Ley 4 de 1992.

"Artículo 10º.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos".

Por ende, dentro de las competencias otorgadas a las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas para la adopción de las escalas salariales de sus empleados públicos, las Juntas Directivas de las ESES deberán obtener previamente, como se dijo, concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y viabilidad presupuestal, conforme al citado Acuerdo 199 de 2005 y el parágrafo del artículo 48 del Decreto Distrital 195 de 2007, armónicos con el parágrafo 4 del artículo 52 del Decreto Distrital 714 de 1996.

En consecuencia, si aprueba la junta directiva la adopción de nuevos factores salariales como la prima técnica al interior de las referidas empresas, son ellas en ejercicio de su autonomía financiera, quienes deberán velar porque su implementación, tenga el respaldo presupuestal requerido a mediano y corto plazo, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 y 20 del Decreto No. 195 de 2007.

Finalmente es necesario clarificar que los conceptos que había emitido con anterioridad esta Dirección de fechas julio 12 de 2004 y octubre 31 de 2005 respecto a las competencias de las Juntas Directivas para adoptar la prima técnica para los servidores públicos que ocupaban los cargos de asesores en las ESES se profirieron con base en las normas vigentes sobre la materia, en el sentido de indicar que hasta tanto el Concejo de Bogotá no estableciera y regulara la prima técnica para los empleados públicos de las entidades descentralizadas, como lo hizo con los del sector central en los Acuerdos 37 de 1993 y 14 de 1998, no podrían reconocer este factor salarial a sus empleados públicos, razón por la cual tendría que expedirse un Acuerdo en éste sentido, teniendo en cuenta lo normado en el artículo 12-8 del Decreto Ley No. 1421 de 1993 por cuanto al Concejo de Bogotá le corresponde definir los factores salariales para los empleados públicos de las entidades del Distrito Capital.

No obstante lo anterior, toda vez que en la actualidad nace a la vida jurídica un nuevo soporte normativo como es el Acuerdo 199 del 29 de diciembre de 2005, mediante el cual el parágrafo del artículo 6º de facultada a las Juntas Directivas para establecer o adoptar escalas salariales es ésta normatividad la que fundamenta la competencia de las Juntas Directivas para ello y por ende es que dentro de este contexto se pronuncia esta Dirección, razón por la cual el criterio varía teniendo en cuenta lo preceptuado en el referido acuerdo.

Por lo tanto, al haber expedido el Concejo de Bogotá el Acuerdo No. 199 de 2005 y facultado a las Juntas Directivas para adoptar las escalas salariales de los empleados públicos de las entidades descentralizadas, no habría necesidad de presentar un proyecto de acuerdo que regulará la prima técnica para los empleados que ocupen los cargos de Asesor en las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital. (...)". (Negrillas fuera del texto).

El artículo 69 del C.C.A., sobre las causales de revocación, consagra: "Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

  1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

  2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

  3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona".

El artículo 73 del C.C.A., estipula: "Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. (...)". (Subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional en Sentencia T-276-2000, en relación con la revocatoria de los Actos Administrativos, se pronuncio en los siguientes términos: "(…) Esta Corporación, en la sentencia T-347 de 1994, señaló que si bien cuando se está en presencia de un acto de contenido general, es procedente su revocabilidad, siguiendo el procedimiento del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, tratándose de actos administrativos, que hayan creado o modificado una situación de carácter particular y concreta, no podrá ser revocado sin el consentimiento del titular. Por ello, cuando la administración considera que el acto administrativo es contrario a la Constitución o a la ley, debe demandar su propio acto ante la jurisdicción contenciosa. Se manifestó en la sentencia:

"Dicho de otra manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados (arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente." (Sentencia T-437 de 1994, M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell) (Se subraya)

También ha precisado la Corte el sentido del inciso 2º del artículo 73 citado, en cuanto a la posibilidad de revocar directamente el acto administrativo, aparentemente, sin la exigencia del consentimiento expreso del interesado. En efecto, la Corte desarrolló el punto en la sentencia T-336 de 1997. Allí se aludió, también, a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 18 de julio de 1991), en el sentido de aclarar que los únicos actos de carácter particular susceptibles de revocación sin el consentimiento del titular son los que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, y que la autoridad no puede simplemente sospechar la ilegalidad. Dice la sentencia citada:

"Así, pues, esta Corporación comparte, en principio, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de julio de 1991), según la cual "los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el 73 Ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada. De lo contrario -esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo-, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico (…)".

Con fundamento en las disposiciones y sentencia transcrita entramos a resolver cada uno de los interrogantes objeto de su consulta, en los siguientes términos:

PREGUNTA 1:

Los Hospitales E.S.E. están obligados a reconocer la prima técnica al nivel profesional de acuerdo con las normas vigentes?

RESPUESTA:

Respecto a este interrogante, cabe precisar que el Decreto 1336 de 2003, no aplica para los servidores del Distrito Capital como se analizó anteriormente, toda vez que el campo de aplicación se circunscribe a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional.

Ahora bien, para efectos del reconocimiento de la prima técnica de conformidad con las normas vigentes, las Empresas Sociales del Estado del orden DistritaL deben observar el procedimiento y normas señaladas en el Concepto No. 2-2007-39693 del 23 de julio del año en curso, proferido por la Directora Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, arriba trascrito.

Cabe anotar, que para efectos del reconocimiento de la prima técnica para los empleos del nivel profesional de las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital, las Juntas Directivas deben tomar como referentes los Acuerdos expedidos por el Concejo Distrital y si lo estiman pertinente, los Decretos expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá para los empleados públicos de los niveles profesional, asesor y directivo de la Administración Central Distrital.

PREGUNTA No. 2.

Es legal que un Hospital E.S.E. haya reconocido primas técnicas al nivel profesional después de la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003?

RESPUESTA:

La respuesta a este interrogante se subsume en el punto anterior.

PREGUNTA No. 3

En que casos podría revocarse el reconocimiento de la prima técnica?

RESPUESTA:

Con fundamento en las normas que regulan la materia y el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional anteriormente transcrito, en relación con la revocatoria directa de actos administrativos de contenido particular y concreto, como sería en el caso del reconocimiento de la prima técnica, esta procedería cuando se presente alguna de las causales establecidas en el artículo 69 del C. C. A., así:

  • Cuando han provenido del silencio administrativo positivo.

  • Cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y

  • Cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto.

Ahora bien, en el evento de que los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica hayan sido expedidos por la administración, incurriendo en error de hecho o de derecho, no podrá revocarlos directamente, sin el previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del C. C. A.

PREGUNTA No. 4.

Si se ha revocado el reconocimiento y pago de la prima técnica, es exigible la devolución de los valores pagados con anterioridad a la revocatoria?

RESPUESTA:

Respecto a este interrogante, le manifestamos que este Departamento desconoce el procedimiento y las causas que tuvo en cuenta la administración para revocar el reconocimiento y pago de la prima técnica, a que alude su escrito, razón por la cual nos abstenemos de pronunciarnos al respecto.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente,

(Hay firma).

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: MIGUEL ANTONIO CHIA RODRIGUEZ

 
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