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  Concepto 56 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 28/11/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/11/2007  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 056 de 2007

Noviembre 28 de 2007

Doctor

EDWARD RAÚL GASCA BUELVAS

Carrera 57 Nº 148-24 Torre 1 Apto 501

Ciudad

Radicación 2-2007-62426

Asunto: RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE FUNCIONARIO EN COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Concepto Jurídico. Radicación 1-2007-44708- 1-2007-45901

 Ver el Concepto de la Sec. General 095 de 2008

Cordial saludo Doctor Edward:

Con relación a la solicitud de concepto sobre el régimen de cesantías de funcionarios que teniendo cesantías retroactivas se les otorgó comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en cumplimiento de las normas que regulan la carrera administrativa, le manifiesto lo siguiente:

Esta Dirección ya se pronuncio al respecto mediante Concepto de fecha 4 de abril de 2006 dirigido al Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno Distrital, el cual usted anexa a su consulta al igual que otros conceptos sobre el tema, proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Frente al tema es pertinente plantear los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital al respecto.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

"Como es de su conocimiento esta oficina jurídica considera que en aplicación al Decreto 1252 de 2000 y a la Ley 344 de 1996, el empleado que se posesiona en un empleo de libre nombramiento y remoción en virtud de una comisión durante dicho lapso gozará de cesantías anualizadas, quedando suspendido su régimen de cesantías retroactivo hasta que regresa al empleo de carrera del cual es titular y que ha generado el derecho a gozar de este último régimen."

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL DISTRITAL

Con base en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que señala que las personas que se vinculen a partir de la publicación de dicha ley a los órganos del Estado tendrán el régimen de liquidación anual y definitiva y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 el cual indica que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 tenían régimen de cesantías retroactivas seguirán con dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicho régimen, concluye:

"(…)

*Una liquidación en forma anualizada, por el tiempo en que la funcionaria estuvo comisionada en el cargo de libre nombramiento y remoción y

*Otra liquidación con retroactividad en la cual se tomará como base el sueldo devengado en los últimos tres (3) últimos meses contabilizando desde 8 de agosto de 2004, hacia atrás, descontando obviamente el tiempo en que estuvo comisionada.

(…)"

PRONUNCIAMIENTO DE LA SECRETARIA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

Sea lo primero señalar el respeto que nos merece los conceptos emitidos por los Departamentos Administrativo de la Función Pública y del Servicio Civil Distrital, pero nos apartamos de los mismos por las razones de orden legal expuestos ampliamente en el concepto emitido por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de fecha 4 de abril del 2006.

No obstante adicionamos a los planteamientos allí esbozados, los siguientes argumentos de índole legal y jurisprudencial que sustentan los lineamientos establecidos respecto al régimen de cesantías aplicable a los funcionarios que se encuentran desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción previa comisión para su desempeño y que ostentan régimen de cesantías retroactivas.

El artículo 2 del Decreto Nº 1252 de 2000 determina:

"Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional." (Subrayado fuera de texto)

Las comisiones para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción son situaciones administrativas en que se puede encontrar un empleado público como lo señala el artículo 58 del Decreto Nº 1950 de 1973 que a la letra dice:

"Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

a). En servicio activo

b). En licencia

c). En permiso

d). En Comisión

(…)"

Dentro de este contexto dichas situaciones no tienen el efecto de terminar la vinculación laboral, todo lo contrario el vinculo laboral permanece no queda desvinculado de la entidad, lo que se ocasiona con este tipo de comisión es una vacancia temporal que no tiene la virtualidad de rescindir su vinculo laboral con la empresa u órgano estatal respectivo.

Apoya lo anteriormente expuesto la perspectiva legal contenida en el artículo 23 del referido Decreto Nº 1950 al señalar:

"Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra:

1). En vacaciones

2). En licencia

3). En Comisión, salvo en la de servicios.

(…)"

Establecido con meridiana claridad, que la comisión es una de las situaciones administrativas en la que se puede encontrar un empleado público, produciendo una vacancia temporal del cargo del cual es titular, no podría producir los efectos contenidos en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2002 para pretender establecer la perdida del régimen de cesantías retroactivas por no darse los presupuestos contenidos en ella, como es entre otros la terminación del vinculo laboral, por que se reitera es una separación temporal y no un retiro del servicio para que se pueda predicar validamente la desvinculación laboral de la entidad estatal donde desempeña el cargo en el cual ostenta los derechos de carrera administrativa.

En este sentido se debe tener en cuenta que la terminación del vinculo laboral de empleados públicos es reglada, debe sujetarse a las causales establecidas en la ley, por ende no es viable determinar causales que no se encuentran señaladas en la misma, razón por la cual nos remitiremos (sic) a las causales de retiro de servicio contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 20041 en las que se establece de manera taxativa las causas que dan lugar a la finalización del vinculo laboral y en las que no se relaciona de manera alguna la situación administrativa que nos ocupa, por ende no es jurídicamente viable concluir que durante el término de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción se dio una terminación del vinculo laboral con la entidad en la que se encuentra vinculado permanentemente y por ende cambio de régimen de cesantías así sea de manera temporal.

Es mas, las normas que organizan el servicio público, regulan el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación, las situaciones administrativas y el retiro del servicio, con lo cual como lo señalo la Corte en Sentencia C-071 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero: "Se objetiviza el manejo de personal y se sustraen los empleos del Estado de factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de la función pública."

Razón por la cual siendo eminentemente reglada la organización del servicio público no es viable determinar causales que no contempla la normatividad que regula las situaciones administrativas y las causales de terminación del vínculo laboral, para establecer alcances que no le dio el legislador.

Mas aún es pertinente señalar que la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción es un derecho del empleado de carrera que obtuvo calificación sobresaliente y una expectativa para aquel que alcanzó nivel satisfactorio, pero en ambos casos es un reconocimiento para quienes estando escalafonados y se desempeñen de manera eficiente en la función pública se les premie el merito en el desempeño laboral de manera objetiva, (pues se basa en la calificación previa del desempeño del cargo) teniendo la oportunidad de ejercer de manera temporal otras funciones.

Dentro de este contexto, un análisis finalístico de la norma con lo establecido en el artículo 2º del Decreto Nº 1252 de 2000 no puede de manera alguna llegar a concluir que por un lado se le reconoce su buen desempeño laboral y se le otorga una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción para ampararle sus derechos y por otro se le castiga estableciendo la perdida por ese lapso de tiempo, de un régimen de cesantías más favorable al cual tiene derecho y que la normativa nunca estipuló.

Con el sistema de carrera administrativa para acceder a la función pública, se busca el cumplimiento de varios objetivos, entre otros, la protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículo 53 y 125 de la Constitución Política para quienes ingresan a ocupar los cargos del Estado por concurso de meritos, así lo indico la Corte Constitucional en Sentencia C-182/07. Referencia D-6484 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26 Parcial de la Ley 909 de 2004, la cual en lo pertinente señalo:

"…C. La carrera administrativa en la función pública

El artículo 125 de nuestra Constitución consagró como principio general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, entre otros. Con este sistema de ingreso, permanencia y ascenso de los servicios públicos se busca el cumplimiento de varios objetivos:

a). La eficiencia y eficacia en el servicio público, seleccionando a funcionarios y empleados por su mérito y su capacidad profesional demostrados mediante concurso público, con lo cual a su vez se logra el ingreso a la carrera administrativa;

b). La garantía de la igualdad de oportunidades, para que todo ciudadano pueda acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y

c). La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues quien mediante concurso de méritos logra vincularse a uno de los sistemas de carrera es titular de ellos y merece protección por parte del Estado Cfr. sentencia C- 571 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández

Para esta Corporación el sistema de vinculación por medio de carrera administrativa tiene el mérito

"… que la administración pública cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con éxito las responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las entidades del Estado Sentencias C-479/92 ,Ms.Ps. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil (nota de la sentencia citada), responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública que posibiliten la realización de los fines y objetivos estatales más próximos, como lo son el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia constitución reconoce a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional Sentencia C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil (nota de la sentencia citada).

Así entendido, el sistema de carrera por concurso de méritos comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo; criterios que, por lo demás, se contraponen a los nuevos roles del Estado e influyen negativamente en su proceso evolutivo de modernización, racionalización y optimización, implementados con el objetivo de avanzar en la prestación de un mejor servicio a la comunidad.

En suma, la Corte ha destacado que la ratio iuris de la carrera es la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública Cfr. Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (nota de la sentencia citada)., es decir, organizar el servicio público a través de la expedición de una regulación que consagre el mérito como criterio básico para el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación, las situaciones administrativas y el retiro del servicio, con lo cual se objetiviza el manejo del personal y se sustraen los empleos del Estado de factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de la función pública Cfr. Sentencia C-071 de 1993; M.P. Alejandro Martínez Caballero (nota de la sentencia citada) Cfr. Sentencia C- 1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

La ley 909 de 2004 de la cual hace parte la norma parcialmente acusada, precisamente, está orientada por los principios de igualdad, mérito, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad, de conformidad con la exposición que de ellos hace; igualmente consagra que el criterio del mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Así mismo consagra que los empleos de carrera administrativa se proveerán con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna. Por el contrario, consagra que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos para el cumplimiento del empleo y el procedimiento establecido en dicha ley.

Con la finalidad de respetar la estabilidad de los empleados de carrera y para no negarles la oportunidad de desempeñar otros cargos, estableció igualmente que ellos tienen derecho a gozar de situaciones administrativas como el encargo en otro empleo de carrera o la comisión mediante la cual pueden desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, para permanecer en el cargo al cual se ha ingresado por concurso de méritos, la misma ley exige, entre otros requisitos, someterse y colaborar en el proceso de evaluación personal e institucional "con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales (art. 38)."

Por las razones expuestas de índole legal y jurisprudencial este despacho reitera los términos establecidos en el Concepto del 4 de abril del 2006, respecto al régimen de cesantías de quienes previamente a desempeñar funciones en un empleo de libre nombramiento y remoción se le otorga comisión para el efecto, siendo una situación administrativa en que se encuentra el funcionario de carrera, produciendo una vacancia temporal del cargo en el que ostenta los derechos de carrera, pero de manera alguna puede afirmarse una terminación del vinculo laboral para hacer producir efectos que la norma no señaló.

De esta forma damos contestación al interrogante planteado por usted respecto al régimen de cesantías aplicables a funcionarios que teniendo retroactividad de las mismas se les otorga comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

En todo caso, en la medida en que existe discrepancia jurídica sobre el punto en mención, hemos decidido proyectar, a través de la Subdirección de Estudios, un Decreto del Nivel Nacional que defina concretamente este asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 – 19 de la Constitución Política de 1991.

Lo anterior por cuando uno de los conceptos que se ha emitido sobre el particular es el del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL AVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

c.c.

Alba Lucia Bastidas Meza-Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital

NOTA DE PIE DE PÁGINA

1 "Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c). INEXEQUIBLE

d). Por renuncia regularmente aceptada;

e). Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; 

f). Por invalidez absoluta;

g). Por edad de retiro forzoso;

h). Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i). Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; 

j). Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k). Por orden o decisión judicial;

l). Por supresión del empleo;

m). Por muerte;

n). Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes"

 
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