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  Concepto 57 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 22/06/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 22/06/2007  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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Dependencia 2214200

Concepto 057 de 2007

Junio 22 de 2007

Doctor

CARLOS HOLGUÍN SARDI

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Avenida Jiménez No. 8-89

Ciudad

Radicación 2-2007-32535

Asunto. Solicitud de Consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con la ejecución de las sanciones administrativas de demolición por infracción al régimen urbanístico. Radicación No. 1-2007-27343.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1855 de 2007, Ver los Conceptos de la Sec. General 03 de 2006, 025 y 058 de 2007 

Reciba un cordial saludo, Doctor Holguín.

De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 270 de 1996, muy respetuosamente solicito a usted se eleve consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el objeto de que esa Corporación se pronuncie sobre los alcances de las facultades que le asisten a los Alcaldes Locales para ejecutar las órdenes administrativas de demolición impuestas mediante actos administrativos por infracción al régimen urbanístico.

El objeto de la consulta se encamina a establecer la posibilidad o no de ingresar a los predios privados mediante el uso de la fuerza, cuando sus propietarios son renuentes a cumplir las órdenes de demolición impuestas por parte de los Alcaldes Locales y/o demás autoridades administrativas y policivas locales.

En la actualidad existen múltiples actuaciones policivas originadas por infracciones a la norma urbanística, así como sanciones ejecutoriadas donde se ordena la demolición de las obra a cargo del infractor, pese a esto en la mayoría de los casos los particulares no acatan la sanción siendo procedente la demolición a cargo de la Administración, sin que se logre el consentimiento de la parte sanciona dentro de la querella policiva.

Sobre este particular, nos permitimos presentar de forma respetuosa los análisis que se han realizado en torno al tema de la consulta, de los cuales surgen las siguientes dos tesis que justifican, por la importancia del tema, conocer la opinión jurídica de la Sala de Consulta. Estas tesis han sido expuestas por varias autoridades distritales y nacionales, las cuales se anexan.

I. TESIS: IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR LAS ÓRDENES DE DEMOLICIÓN

1. MARCO LEGAL DE LAS MEDIDAS DE DEMOLICIÓN COMO SANCIÓN A LA NORMA URBANÍSTICA

La ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones"1, establece dentro del artículo 103, las infracciones urbanísticas señalando en el parágrafo 1 que "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas".

El numeral 5 del artículo 104 de la ley 388 de 1997, señala como sanción urbanística "La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma".

La competencia, para imponer la sanción está en cabeza de los alcaldes locales, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el inciso 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 19972 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá.

Igualmente, para la imposición de las sanciones urbanísticas, el artículo 108 de la ley 388 de 1997 remite al procedimiento del libro Primero del Código Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 65 señala "Cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y éste se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado (...) Si fuere posible que la administración o un agente suyo ejecuten los actos que corresponden al particular, lo harán a costa de éste, si continuare en rebeldía".

2. OBLIGATORIEDAD Y EJECUTORIEDAD DE LA SANCIÓN DE DEMOLICIÓN

Con fundamento en las disposiciones citadas en el punto anterior, previo procedimiento administrativo, la autoridad local se encuentra facultada legalmente para imponer sanción urbanística de demolición al responsable de desarrollar obras o construcciones sin la correspondiente licencia o en contravención a la misma, cuando sea evidente que no es posible adecuarse al régimen urbanístico y de obras.

La orden de demolición impuesta mediante acto administrativo, será obligatoria tanto para el administrado en calidad de responsable de la infracción urbanística, como para la Administración, la cual podrá ejecutarla a costa del interesado conforme lo dispone la Ley 388 de 1997 y el Código Contencioso Administrativo, artículo 65.

Respecto a los fenómenos de ejecutoriedad y obligatoriedad de los actos administrativos la Corte Constitucional se ha pronunciado en Sentencia T-382/95, considerando lo siguiente:

"La ejecutoriedad hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la administración, razón por la cual puede ser ejecutado directamente por la administración, sin necesidad de la intervención de otra autoridad del Estado.

En nuestra opinión la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a todo nuestro ordenamiento jurídico procesal- aquel acto que, dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorguen el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo, no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal. Por otra parte, a diferencia del derecho privado, donde la creación del título ejecutivo proviene del obligado, la Administración Pública (cuando la norma legal la autoriza) es quien crea unilateralmente el título ejecutivo, siendo éste el rasgo fundamental que caracteriza la ejecutividad del acto administrativo."3 [8]

(…)

Por obligatoriedad se entiende la necesidad de acatamiento de los efectos jurídicos que se generan a consecuencia del mismo. Abarca tanto a los terceros como al propio ente público y a los demás. Esta obligatoriedad, de manera alguna se restringe en cuanto a su aplicación a los administrados, por el contrario, tal exigencia se extiende a la administración."

3. EJECUCIÓN OPERATIVA DE LA ORDEN DE DEMOLICIÓN – LEGITIMIDAD PARA INGRESAR A LOS PREDIOS

A pesar de las normas mencionadas sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos (Numeral 5 artículo 2 de la ley 810 de 2003, artículo 65 del C.C.A. y artículo 236 del Acuerdo 79 de 2003), mediante los cuales se imponga sanción de demolición, y a la firmeza de los mismos, surge duda razonable frente a su ejecución operativa.

Lo anterior, puesto que sin existir duda frente a la legitimidad y legalidad de la orden de demolición, sí surge cuestionamiento al enfrentar la obligación a cargo de la administración para dar cumplimiento a lo ordenado, con los derechos fundamentales en cabeza de los propietarios de los inmuebles objeto de la sanción.

La Constitución Política en su artículo 28, dispone como derecho de todas las personas el que su domicilio no sea registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Para el caso especifico, la demolición de los inmuebles que han sido objeto de sanción urbanística, ha originado en las Alcaldías Locales dificultad en su ejecución, cuando los propietarios son renuentes a cumplir con la orden de demolición, puesto que ellos se rehúsan a permitir el ingreso a las edificaciones, impidiendo que se lleven a cabo las diligencias por parte de la Administración, alegando violación y registro a su domicilio.

La problemática que encuentran los Alcaldes Locales al llegar al lugar señalado para la ejecución de la demolición, es que una vez proceden a golpear, con el fin de informar al residente sobre el motivo de la diligencia, la mayoría de las veces no se obtiene respuesta alguna y en otras los ocupantes se niegan a abrir la puerta, situación que imposibilita su ejecución.

Para estos casos, la Secretaría Distrital de Gobierno dispone del apoyo logístico, pero al impedirse el ingreso a los predios, la diligencia no se puede cumplir, acarreando el gasto que representa el envío de personal y maquinaria solicitados por las Alcaldías Locales.

Ante esta situación, las autoridades locales, no encuentran facultades claras y expresas que les permitan ordenar el ingreso a dichos inmuebles, máxime cuando no se encuentran en alguna de las causales de allanamiento previstas en la ley, y por no tener investidura de autoridad judicial.

4. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO – PRINCIPIO DE LA RESERVA JUDICIAL

El Código Nacional de Policía dispone lo siguiente en torno al acceso al domicilio o sitio privado:

ARTÍCULO 72. La policía amparará en todo momento la inviolabilidad de domicilio y de sitio no abierto al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho.

ARTÍCULO 73. El acceso al domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar, requiere consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe.

ARTÍCULO 77. Cuando por aviso o por destinación especial la entrada a un recinto esté sujeta a condición, el que la viole podrá ser expulsado inmediatamente por la policía a solicitud del morador.

ARTÍCULO 78. La policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero solo a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

ARTÍCULO 79. El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia.

ARTÍCULO 80. La diligencia de registro de domicilio que deba practicar la policía, se llevará a cabo de ordinario en horas hábiles de trabajo. Cuando las circunstancias lo exijan, podrá hacerse en cualquier hora del día o de la noche. Antes de utilizar la fuerza, se requerirá al morador para que permita la entrada.

Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado frente al alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, así como a las condiciones constitucionales y legales para la penetración o ingreso al mismo4:

"El artículo 28 de la CP reconoce el derecho a la "libertad de domicilio e inviolabilidad del domicilio", como una de las más genuinas y preciadas manifestaciones específicas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento de la persona y la necesidad de intimidad, llevan al individuo y a la familia a establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes y lugares físicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos, esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonomía personal que debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o invasión externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona.

La interdicción al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pública y al registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la norma constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, interés y necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas, pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación física sino de preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del mismo un reflejo personalísimo de su propio ser. De ahí que la definición constitucional de domicilio exceda la noción civilística y comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia.

La tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la libertad personal. En efecto, todo registro o penetración en el domicilio no puede llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (CP art. 28). Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La Constitución permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la aprehensión, ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia que allí se ha refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador (CP art. 32).

La exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial representa para la persona la garantía de que una instancia imparcial y alejada de la administración, examinará en los términos de la ley y del caso concreto la procedencia de ordenar la entrada coactiva a su domicilio. De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedaría a merced de la administración y desaparecería como tal. No cabe duda que franqueada esta vía cada agencia administrativa encontraría, en su respectivo campo, razones de interés general para subordinar el interés particular de la intimidad que subyace a este derecho fundamental.

El mandamiento judicial, de otra parte, sólo puede librarse para alcanzar objetivos específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. "Los motivos" y "los casos" en los que se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No tendría sentido esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la materia con latitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si el juez emite una orden de registro cuya finalidad no se encuentre escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente individualizado y declarado.

La regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades, que deben observarse, responden al diseño central de la garantía que asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la persona no queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o coordinadora de la administración, ni siquiera de la encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la ley previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopción de la ley, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y desarrollos". (Subrayado y negrillas fuera del texto)

De lo expuesto, es claro que la Constitución en su artículo 28 establece una reserva judicial que beneficia al derecho fundamental a la inviolabilidad al domicilio, debido a la exigencia de los requisitos allí señalados. Partiendo del postulado constitucional, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para ordenar el registro o penetración del domicilio. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de emitir o ejecutar dicha orden, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente.

Por ende, la reserva judicial a la que hace remisión el artículo constitucional excluye la posibilidad que una autoridad administrativa ordene o ejecute el ingreso o penetración en domicilio sin el lleno de los requisitos exigidos por la Constitución. Lo anterior, por cuanto la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental.

Como consecuencia de esta tesis, una vez en firme la orden de demolición dictada por la autoridad de Policía, ésta no podría cumplirse de conformidad con lo anteriormente expuesto.

II. TESIS: POSIBILIDAD DE EJECUTAR LAS ÓRDENES DE DEMOLICIÓN

1. LA DEMOLICIÓN COMO MEDIDA CORRECTIVA Y SU EJECUCIÓN A LA LUZ DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA

El Código Nacional de Policía, señala que todo el que realice contravención de policía será responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad y enajenación mental; en particular prevé en el artículo 186 como medida correctiva la demolición de la obra5 y el artículo 198 establece que en caso de incumplimiento de la demolición, por el responsable de ésta, la construcción o reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor.

Por su parte el Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, en el artículo 23, señala que quienes adelanten obras de construcción, además de observar todas las normas sobre construcción de obras y urbanismo, deberán obtener los conceptos previos y las licencias a que haya lugar.

Como se observa, la demolición hace parte de las medidas correctivas, la cual debe ser impuesta, en el caso específico, como consecuencia de una infracción urbanística, siguiendo el procedimiento administrativo señalado en la ley y garantizando la aplicación efectiva del debido proceso de los querellados y una controversia de los hechos argumentados en la defensa, dentro de la actuación de policía que se lleva a cabo.

En consecuencia y como sanción que se determina por la misma ley, el Alcalde Local, una vez en firme la decisión, deberá ejercer la actividad de policía, esto es, la ejecución de la función de policía, la cual amerita dependiendo de los casos un ejercicio reglamentado y proporcional de la fuerza. Es decir materializar la utilización de una medida correctiva en cabeza de la administración, pero a cargo del querellado, con posterioridad al incumplimiento o renuencia del infractor a realizar la respectiva demolición de la obra.

Vale la pena resaltar, que una vez impuesta la respectiva medida y en firme la decisión, a los querellados no les asiste el derecho de oponerse a la medida correctiva, pues precisamente es dentro del proceso de policía que se tiene la oportunidad procesal o extraprocesal para ejercer toda la carga de prueba y controvertir el acto publicitado ejerciendo los recursos de ley. Sin embargo es de señalar que la ejecución de la medida tiene un límite impuesto por la ley, en el sentido de aplicarse dentro del término concedido en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, antes de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos.

2. ALLANAMIENTO Y DEMOLICIÓN DE LA OBRA

De conformidad con la definición de la palabra allanamiento, ésta contiene los siguientes significados:

"Allanamiento. m. Acción y efecto de allanar o allanarse. || 2. Acto de conformarse con una demanda o decisión. || 3. Am. Registro policial de un domicilio. || ~ de morada. m. Der. Delito que comete quien, sin habitar en ella, entra o se mantiene en morada ajena contra la voluntad de su ocupante"6. (se resalta).

En el mismo sentido "Allanar. (De llano). tr. Poner llano o plano. U. t. c. intr. y c. prnl. || 2. Dejar o poner expedito y transitable un camino u otro lugar de paso. U. t. en sent. fig. || 3. Derribar una construcción. || 4. Rellenar un terreno hasta que quede al nivel del suelo. || 5. Entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño. || 6. Vencer o superar alguna dificultad o inconveniente. || 7. Am. Registrar un domicilio con mandamiento judicial. || 8. desus. Pacificar, aquietar, sujetar. || 9. prnl. Dicho de un edificio: Venirse abajo. || 10. Conformarse, avenirse, acceder a algo. || 11. Dicho de una persona: Igualarse o ponerse a la misma altura de otra u otras que normalmente le son inferiores".7

La figura de allanamiento y la procedibilidad de la misma se encuentran regulados en la legislación nacional, a saber:

a. Materia Civil

Como se manifiesta en el concepto expedido por el Ministerio del Interior8, en el Código de Procedimiento Civil se enuncia el procedimiento para la práctica de allanamiento, dentro del capitulo de allanamiento en diligencias judiciales:

"ARTÍCULO 113. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo 1º, num. 62. Procedencia del allanamiento. El juez podrá practicar el allanamiento de habitaciones, establecimientos, oficinas e inmuebles en general, naves y aeronaves mercantes, y entrar en ellos aun contra la voluntad de quienes los habiten u ocupen, en los siguientes casos:

1. Cuando en su interior se encuentren bienes que deban secuestrarse, entregarse, o ser objeto de inspección, exhibición judicial o examen por peritos.

2. Cuando deban secuestrarse o entregarse a determinada persona, o sobre ellos haya de practicarse inspección judicial o examen de peritos.

3. El auto que decrete cualquiera de tales diligencias contiene implícitamente la orden de allanar, si fuere necesario.

El allanamiento puede ser decretado tanto por el juez que conoce del proceso como por el comisionado.

No podrán ser allanadas las oficinas ni las habitaciones de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de Colombia.

ARTÍCULO 114. Práctica de allanamiento. Para practicar el allanamiento, el juez llamará previamente a la puerta del edificio o entrada de la heredad o nave, a fin de hacer saber al ocupante el objeto de la diligencia y si no le contestare o no le permitiere la entrada, procederá al allanamiento valiéndose de la fuerza pública en caso necesario.

El allanamiento sólo podrá practicarse durante las horas de despacho, pero si hubiere temor de que se frustre la diligencia, el juez dispondrá que por la policía se adopten las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto de ella y podrá asegurar con cerradura los almacenes, habitaciones y otros locales donde se encuentren muebles, enseres o documentos, colocar sellos y adoptar las medidas que garanticen su conservación. Del allanamiento se dejará testimonio en el acta de la diligencia en que se produjo".

En este sentido, se configura allanamiento cuando se entra a un sitio para realizar las acciones consagradas en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil.

b. Materia policiva

Por otra parte, en el Código Nacional de Policía permite el allanamiento de domicilio a los jefes de policía en los siguientes eventos, de conformidad con el artículo 82:

"ARTICULO 82. Los Jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilio o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:

a). Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad;

b). Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso;

c). Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública;

d). Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento;

e). Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos y otros servicios públicos;

f). Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;

g). Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad".

c. Materia Penal.

De conformidad con la Ley 906 de 2004 – artículo 219, 220 y ss, procede el registro y allanamiento con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Este procedimiento será realizado por la policía judicial. Teniendo en cuenta que este procedimiento afecta la intimidad de las personas, la orden de allanamiento sólo podrá expedirse cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

d. Código de Infancia y Adolescencia

Señala el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 que siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite. De lo ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta

Teniendo en cuenta las diferentes definiciones de lo que significa allanamiento, es pertinente entrar a determinar que si bien el término hace referencia a entrar a un domicilio o lugar sin la voluntad de un dueño, también lo es que puede asimilarse a una demolición de una obra, por lo que se debe analizar la figura del allanamiento en si misma, y no solamente sobre la definición de la palabra, por consiguiente, es necesario profundizar sobre si al momento de entrar a demoler se incurre en allanamiento y en consecuencia si es necesario contar con otro documento o autorización para practicar la diligencia.

Como se observa, de las normas señaladas frente al allanamiento, debe indicarse que el mismo opera en unos eventos particulares reseñados en la normatividad penal, civil y policiva; en consecuencia el allanamiento se realiza para obtener unos resultados propios de cada una de las diligencias que se ejecutan, porque de no ser así, no se podría cumplir con la finalidad de dichos procedimientos. Por supuesto, cuando ocurre el allanamiento esto implica que las diligencias policivas, civiles y penales se realicen en contra de la voluntad del dueño, pues de lo contrario no tendría el juez que entrar a solicitar la medida o a aplicarla.

Por consiguiente pese a que si bien en una de las definiciones se establece que el allanamiento es entrar sin la voluntad del dueño, no es procedente aplicar de manera taxativa la definición cuando se entra a desarrollar una diligencia de demolición, cuando el dueño no la realizó dentro del tiempo estipulado para ello.

El Código Nacional de Policía, señala que todo el que realice contravención de policía será responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad y enajenación mental; en particular prevé en el artículo 186 como medida correctiva la demolición de la obra y el artículo 198 establece que en caso de incumplimiento de la demolición, por el responsable de ésta, la construcción o reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor.

"ARTICULO 198. La demolición, la construcción o la reparación de obra se ejecutará dentro del plazo fijado en la orden. Salvo disposición en contrario, en caso de incumplimiento la demolición, la construcción o la reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor. Si este no pago dentro del término señalado, el reembolso perseguirá por la vía de la jurisdicción coactiva. En la orden se exigirá otorgamiento de caución para asegurar su cumplimiento" (subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, La ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones"9, establece dentro del artículo 103, las infracciones urbanísticas señalando en el parágrafo 1 que "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas". (Subraya fuera de texto).

El numeral 5 del artículo 104 de la ley 388 de 1997, señala como sanción urbanística "La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma".

Como se observa, el legislador (quien mantiene el poder de policía) consagró la demolición como una medida correctiva frente a las infracciones cometidas, lo que garantiza el principio de la legalidad para realizar la medida. Esta norma no señala que en el evento en que el infractor no cumpla con la orden de demolición, el servidor público municipal deberá allanar, sino solamente se señala que debe entrar a demoler a costa del infractor, pues previamente a ésta, como se señaló, hay un incumplimiento de la misma y mal podría la administración entrar a dejar al arbitrio del sancionado cuando precisamente ha incumplido con la ejecución de la sanción.

En consecuencia la demolición hace parte de la ejecución de la función de policía y para realizarla se insiste en que no se requiere de otra autorización o de más trámites que los propios a la medida. De igual forma es de mencionar que en el mismo concepto del Ministerio del Interior se señala expresamente que "… El Alcalde Municipal o quien haga sus veces, tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra"; esta última conclusión también se expresa en el concepto emitido por la Dirección Seccional de Fiscalías, los cuales se anexan al presente documento.

Así las cosas, los Alcaldes Locales, además de mantener la competencia para imponer la sanción de demolición, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá; tiene la función de aplicar la medidas necesarias para ejecutarla en el evento que el infractor no asuma la orden impartida dentro de un proceso, en el cual el mismo infractor tiene el derecho de contradecir dentro de las etapas procesales propias de estos tipos de procesos.

3. UTILIZACIÓN DE LA FUERZA PARA MATERIALIZAR UNA SANCIÓN URBANÍSTICA.

Tanto el Código de Policía Nacional como el de Bogotá, disponen un capítulo para determinar los criterios para el empleo de la fuerza, señalando que ésta se utiliza por los miembros de la Policía – en este caso Metropolitana- para impedir la perturbación de la convivencia ciudadana y para restablecerla, entre otros casos, para hacer cumplir las decisiones y órdenes de la autoridades judiciales y de policía. Es de anotar que la utilización de la fuerza se debe efectivizar de manera proporcional y racional, esto es,sin detrimento de la integridad física de las personas; para lo cual de acuerdo con el artículo 152 del Código de Policía de Bogotá, deben escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causen menos daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

De igual forma en el artículo 153 del Código señalado se establecen los criterios para la utilización de la fuerza:

1. Que sea indispensable; es decir que la fuerza sólo será utilizada cuando la convivencia no pueda preservarse de otra manera;

2. Que sea legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que los medios utilizados deben estar previamente autorizados por una norma;

3. Que sea proporcional y racional para evitar daños innecesarios, y

4 .Que sea temporal es decir utilizada por el tiempo indispensable para restaurar la convivencia ciudadana.

Es importante tener en cuenta que el ejercicio de la fuerza, en el caso de las demoliciones, se debe realizar por intermedio de los oficiales y agentes de policía, quienes actúan y ejecutan el poder y la función de policía.

Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-403 de 2006 de la Corte Constitucional10, que señala que la policía "despliega por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

"La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad (Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz). Ver la Sentencia C-024/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sin embargo, la ejecución de la orden de policía – demolición- no trae intrínseco la utilización de la fuerza, pues previo a la ejecución de la orden y teniendo en cuenta que la medida se comunicó con anterioridad a los querellados- infractores, éstos pueden disponer de lo propio para que la medida se realice dentro de una relativa calma.

Por otro lado, la utilización de la fuerza y la irrupción al inmueble objeto de la demolición, no se puede considerar como un atropello a la intimidad de los propietarios ni los moradores del lugar, así como tampoco es pertinente la aplicación de la figura del allanamiento en el supuesto de la entrada de los funcionarios que realizan la orden de demolición y frente a la cual no están de acuerdo los propietarios.

En consecuencia, no es jurídicamente técnico que la ejecutabilidad de la medida – demolición – se le asimile a un allanamiento, pues es intrínsico a un acto administrativo que la autoridad en este caso administrativa y de policía ordene su cumplimiento y de ser necesario utilice los medios coercitivos para su efectividad; esta situación no obsta para que la autoridad utilice unos protocolos al momento de la ejecutabilidad de dicho acto.

III. ANTECEDENTES QUE ORIGINAN DUDAS EN LA FORMA OPERATIVA DE LLEVAR A CABO LAS DILIGENCIAS DE DEMOLICIÓN – DIVERSIDAD DE PRONUNCIAMIENTOS OFICIALES

Respecto a la normatividad que faculta a los Alcaldes(as) Locales para ingresar a los inmuebles sin permiso del propietario con el fin de ejecutar las diligencias de demolición, han sido diversos los pronunciamientos por parte de las entidades involucradas en el tema:

*La Alcaldesa Local de Usaquén mediante solicitud No. 3-2006-23447 del 22 de junio de 2006, solicitó concepto ante la Secretaría General y la Secretaría de Gobierno sobre las operaciones administrativas de demolición de construcciones y la problemática que se origina para ingresar a las edificaciones objeto de dicha orden. (Ver anexo)

*La Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General, mediante concepto No. 2-2006- 25034 del 28 de junio de 2006, conceptuó sobre el sustento legal para poder materializar la orden de demolición, en el evento que el propietario o morador no permite el ingreso de las autoridades al inmueble respectivo y de igual forma se indicó que la entrada al domicilio para demoler no se puede catalogar como allanamiento,

*De otra parte la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante oficio 010200 del 17 de julio de 2006, dirigió concepto a la Alcaldía Local de Usaquén, señalando que la Ley 906 de 2004 en el artículo 219 define los casos en los que procede una diligencia de allanamiento (para obtener elementos materiales probatorios o evidencia física, y para obtener la captura del indiciado, imputado o condenado) y que para ordenarlo se requiere la existencia de motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos legales.

En contraposición señala, que la orden de demolición se hace a través de un acto administrativo ejecutoriado, el cual presupone la culminación de un procedimiento con el lleno de las formalidades propias del debido proceso, y con el respeto de las garantías constitucionales de las partes involucradas.

*Mediante oficio A.O. 1511 del 15 de agosto de 2006, el asesor de obras de la Alcaldía Local de Usaquén solicita concepto a la Dirección de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, para conocer si el ingreso al predio para realizar una demolición constituye allanamiento.

*La Dirección de Asuntos Territoriales y Orden Público del Ministerio del Interior y de Justicia, conceptuó sobre el asunto mediante oficio 6-21268-ATO-0700 del 29 de enero de 2007; el cual analiza la normatividad de policía sobre amparo al domicilio y el procedimiento para realizar allanamiento en materia civil concluyendo que el Alcalde Municipal o quien haga sus veces tiene competencia para aplicar la medida correctiva de demolición de obra. De igual forma señala que de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, allanar es entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño; por consiguiente el ingresar al predio objeto de la demolición, constituye allanamiento si se hace en contra de la voluntad de su dueño.

*La Dirección Jurídica mediante concepto 2-2007-14063 del 26 de marzo de 2007, analiza nuevamente el tema consultado indicando que debe hacerse un análisis sistemático de la normas consagradas en el Código Nacional de Policía artículos 82 y 198, para concluir que la figura del allanamiento policivo se aplica a las hipótesis previstas en el artículo 82 ya citado, mientras que en la demolición es suficiente la orden policiva a la que se refiere el artículo 198. Es decir del mismo Código Nacional de Policía se desprende que para llevar a acabo la demolición, no se requiere acudir a la figura del allanamiento policivo. Ratificando que los Alcaldes Locales además de mantener la competencia para imponer la sanción de demolición, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá; tiene la función de aplicar la medidas necesarias para ejecutarla en el evento que el infractor no asuma la orden impartida dentro de un proceso, en el cual el mismo infractor tiene el derecho de contradecir dentro de las etapas procesales propias de estos tipos de procesos.

En vista de la diversidad de pronunciamientos jurídicos por parte de las diferentes entidades (de los cuales anexo copia), así como las dudas que se presentan en torno a las posiciones jurídicas generadas frente al tema de la ejecución de las diligencias de demolición, se considera necesario y conveniente elevar consulta ante la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que por este medio se unifique el criterio jurídico a aplicar por parte de las autoridades locales de Policía.

En este orden de ideas se formula la siguiente Consulta.

IV. CONSULTA

De conformidad con el artículo 38 numeral 1 del Decreto Ley 1421 de 1993 y con los antecedentes constitucionales, legales y jurisprudenciales que se han citado, se pregunta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo siguiente:

a. ¿Las ordenes administrativas de demolición impuestas por la autoridad local, como resultado de la aplicación de la ley 388 de 1997 y Ley 810 de 2003, que se encuentren en firme y debidamente ejecutoriadas, revisten de facultades a los alcaldes locales para ejecutarlas ordenando el ingreso a los predios o edificaciones sin el consentimiento previo de sus propietarios, cuando éstos son renuentes al cumplimiento de las mismas, sin que sea necesario la intervención de autoridad judicial adicional?

b. ¿Desprovistos del mandamiento escrito emanado de autoridad judicial competente pueden los mencionados funcionarios públicos de la administración – Alcaldes Locales y autoridades de policía - ordenar y practicar las diligencias enderezadas a demoler las edificaciones que han sido sancionadas por infracción al régimen urbanístico y de obras?

c. ¿En caso de ser procedente el ingreso a las edificaciones, las autoridades administrativas facultadas pueden ordenar el desalojo de dichos inmuebles?

d. ¿La orden de demolición, por tratarse de una medida administrativa y/o policiva, implica o lleva implícito el uso de la fuerza para llevar a cabo su ejecución?

e. ¿Cual es el alcance del cumplimiento de las órdenes de demolición, como resultado de procedimientos administrativos?

f. ¿En el evento de no ser posible el ingreso a los inmuebles para el cumplimiento de las ordenes de demolición qué autoridad diferente debe autorizarlo, con el fin de ejecutar la orden administrativa?

Tanto las Secretarías de Gobierno como la General de esta Alcaldía ofrecerán colaboración y complementación que requiera su despacho.

Cordialmente,

LUÍS EDUARDO GARZÓN

Alcalde Mayor

Copia de información:

Dr. JUAN MANUEL OSPINA RESTREPO

Secretario de Gobierno

Dr. ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.Modificada por la Ley 810 de 2003 "Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones"

2 "Artículo 103. Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas"

….En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital."

3.(8) Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T.II, Pág 357

4 Sentencia No. C-041/94 Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

5 La demolición como sanción a la infracción urbanística se encuentra consagrada en el artículo 103, numeral 5 del artículo 104 y 108 de la ley 388 de 1997.

6 Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

7 ibid.

8 Oficio 21268-ato-0700 del 07 de septiembre de 2006.

9 Modificada por la Ley 810 de 2003 "Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones".

10 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 80 de la Ley 488 de 1998, los artículos 18 literal e), 19 literal c), 22 literal w), 23 literal o) y 32 literal j) del Decreto 1071 de 1999 y los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 53 la Ley 633 de 2000. La Corte se inhibió frente a pronunciarse de fondo respecto al artículo 80 de la Ley 488 de 1998 y declaró exequibles las demás normas demandadas.

 
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