RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C. 13 DE JUNIO DE 2007

Doctor

JOSE EDILBERTO CARVAJAL

Asesor Talento Humano

Hospital Centro Oriente II Nivel

Diagonal 34 No. 5- 43 barrio La Merced

Bogotá, D. C.

 Ver el Concepto de la Sec. General 55 de 2005 y el 2607 de 2007 del D.A.S.C.; Ver el Fallo del Consejo de Estado 9927 de 2008 

Apreciado doctor Carvajal:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No.1502 del 31 de mayo de 2007, en los siguientes términos:

PREGUNTA:

Como se liquidan y pagan los recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y el disfrute de compensatorios?

RESPUESTA:

Respecto de la jornada laboral y compensatorios, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, consagra: "De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras".

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras".

El literal e) del artículo 36, ibídem, indica: "Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo".

El artículo 39, ibídem, señala: "DEL TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicios por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. (...)".

El Acuerdo 14 de 1999, "Por medio del cual se dictan disposiciones en materia salarial para las distintas categorías de empleos de las Empresas Sociales del Estado, en su artículo 5º, señala: "HORAS EXTRAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que se proceda a la remuneración por concepto de horas extras laboradas o al reconocimiento de sus correspondientes compensatorios, el empleo debe pertenecer al nivel administrativo, técnico o auxiliar.

En ningún caso las horas extras tienen el carácter permanente salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras dominicales y festivos, más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica asignada al empleo". (Subrayas fuera del texto).

Ahora bien para efecto de determinar la procedencia del reconocimiento de compensatorios, es preciso establecer cual es la jornada laboral y sobre el particular la Secretaría de Salud expidió la Circular No 0018 del 19 de febrero de 1999, en la cual señala: "(...) 1.¿ CUAL ES LA JORNADA DE TRABAJO EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, las asignaciones básicas fijadas en las escalas de remuneración a que se refiere ese decreto, corresponden a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En todo caso, la jornada semanal de trabajo debe ser equivalente a 44 horas semanales, para quienes trabajan por jornadas diarias o hasta 66 horas semanales para quienes laboran por turnos.

El trabajo habitual se desarrolla de lunes a sábado inclusive, ya sea por jornada diaria o por el sistema de turnos. El Gerente de la Empresa Social del Estado, puede compensar la jornada del sábado con tiempo adicional de labor en los otros días de la semana, sin que esto constituya tiempo suplementario o de horas extras, el trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

La Ley 269 de 1996 establece que la jornada del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las instituciones prestadoras de servicios de salud, podrá ser, máximo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera que sea la modalidad de vinculación.

A los trabajadores que desarrollan actividades de carácter administrativo les es aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, en lo relacionado con las cuarenta y cuatro (44) horas de jornada máxima de trabajo, conforme a las necesidades del servicio.

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 y la Ley 269 de 1996, el horario de trabajo en las Empresas Sociales del Estado será establecido por el Gerente, acorde con lo dispuesto en el reglamento interno de trabajo y según las necesidades del servicio, tanto para el personal que labora en jornadas diarias, como para quienes lo hacen por turnos.

Adicionalmente, se establecerán los turnos con el personal disponible para tal fin, sin perjuicio de la disponibilidad permanente del personal vinculado a la entidad, garantizando la prestación del servicio esencial de salud de forma permanente.

Hasta donde sea posible, el horario de trabajo y los turnos a desarrollar deben establecerse como fruto de la concertación entre todo el personal de la entidad, distribuyendo las cargas de forma equitativa entre los funcionarios, siempre dentro del marco de la Constitución y la Ley, sin permitir la renuncia a derechos laborales tales como la hora del almuerzo, pero sin pretender desconocer el texto de las normas.

Las reclamaciones eventuales en relación con posibles derechos adquiridos, deberán presentarse y estudiarse de forma individual, teniendo en cuenta las situaciones planteadas por el trabajador, la prevalencia del interés general sobre el particular y la premisa según la cual la costumbre no hace ley. (...)

3. ¿QUIENES TIENEN DERECHO A REMUNERACION POR TRABAJO SUPLEMENTARIO O COMPENSATORIO?

Para tener derecho al reconocimiento y pago de horas extras se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar previamente autorizado por autoridad competente.

2. Responder a la exigencia de servicios estrictamente necesarios e indispensables para asegurar el cumplimiento de los fines de la institución.

3. No rebasar el límite de horas diarias aquí dispuesto.

Para el reconocimiento de los días compensatorios, se debe tener en cuenta si el trabajo es ocasional o habitual.

El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

Cuando el trabajo es habitual, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.(...).

Para el Distrito Capital lo anterior se encuentra desarrollado por los Acuerdos 30 de 1996 y 32 de 1997, por lo tanto, dicha situación es de cumplimiento obligatorio para todos los funcionarios.

De otra parte, es pertinente hacer alusión al concepto emitido por la Secretaría Distrital de Salud, mediante oficio No 187806 del 21 de diciembre de 1998, el cual sobre el trabajo habitual en dominicales y festivos, indica:

"(...)CONSIDERACIONES JURÍDICAS

ACUERDO DISTRITAL 30 DE 1996

ARTÍCULO 7º. HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS.- Para que se proceda al reconocimiento y pago de horas extras y de dominicales y festivos o el reconocimiento de descansos compensatorios, el empleado debe pertenecer al nivel auxiliar, asistencial o técnico.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario."

CIRCULAR 067 DEL 6 DE NOVIEMBRE DE 1997 DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD

"Así mismo cuando se realice trabajo en forma habitual en los días74 dominicales y festivos, deberá reconocerse el descanso en un día compensatorio, que para tal efecto se deberá disfrutar sin menoscabo del pago de los recargos a que haya lugar, en los términos establecidos en las normas legales".

Finalmente, respecto de la definición de lo que constituye la figura del DESCANSO COMPENSATORIO, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 8 de octubre de 1986, expresó: ".Lo que la ley pretende, es que el trabajador que recibe un sueldo, habiendo a su vez trabajado la semana completa, reciba de todas maneras en otro día distinto un descanso compensatorio que por otro lado ya se remuneró de antemano..."

PREGUNTA:

Es procedente cancelar a los diferentes niveles horas extras, incluyendo del nivel profesional?

RESPUESTA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 14 de 1999, para que proceda la remuneración por concepto de horas extras laboradas o el reconocimiento de sus correspondientes compensatorios, "(...) el empleo debe pertenecer al nivel administrativo, técnico o auxiliar.(…)". Cabe anotar, que el nivel administrativo y auxiliar, por disposición del Decreto 785 de 2005, corresponde hoy al nivel asistencial.

Con fundamento en lo anterior, no sería viable el reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos ni compensatorios al nivel profesional ni a otros niveles diferentes a los enunciados en la disposición en cita.

El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.).

Cordialmente,

(hay firma)

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Alba Lucia Bastidas Meza