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Concepto 55 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
15/07/2008
Fecha de Entrada en Vigencia:
15/07/2008
Medio de Publicación:
No se publica


 
 

2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 055 de 2008

Julio 15 de 2008

Señor

JUAN DE DIOS BOHÓRQUEZ SAIZ

Calle 12 No. 7 – 32 Ofic. 606 B

Ciudad.

Radicación 2-2008-35735

Asunto: Su oficio fechado 1° de julio de 2008. Petición de información sobre naturaleza Tarifa/Factor de Calidad. Rad. 1-2008-36080

Ver el Concepto de la Sec. General 43 de 2005 y 9387 de 2005 de la S.T.T.

Respetado señor Bohórquez:

Hemos recibido su comunicación donde solicita lo siguiente:

"… precise la administración a su digno cargo si el Decreto 115 del 16-ABR-2003 fue expedido con apego a lo previsto en el artículo 338 de la Carta Política, es decir, siguiendo el principio democrático según el cual las contribuciones en general deben tener origen en las corporaciones públicas de representación popular.

… bajo qué concepto enmarca la administración distrital ese tributo recaudo "factor de calidad": Contribución1, Impuesto2, Tasa3, Contribución especial4, Tarifa5, Contribuciones parafiscales6; o ¿qué otra denominación le atribuyó el ejecutivo?"

Al respecto, le informo que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado1 el día 26 de abril de 2007, revocó la sentencia que había anulado los artículos 3, 4, 5, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, así como los numerales 2 y 3 del artículo 7 del Decreto Distrital 115 de 2003, para en su lugar negar las pretensiones de nulidad contra esos artículos; negar la nulidad de los artículos 9 y 17 del mismo decreto, y confirmarla en cuanto niega las demás pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en lo relativo a la competencia del Concejo de Bogotá en materia de transporte; la competencia del Alcalde Mayor para la expedición del Decreto Distrital 115 de 2003; así como del carácter del factor de calidad, en los siguientes términos:

COMPETENCIA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C.

"(…) En cuanto al Concejo Distrital, que por cierto no aparece incluido en las autoridades señaladas en el artículo 10 del Decreto 170 de 2001, y en el Decreto 1421 de 1993 aparece con atribuciones genéricas y no exclusivas en materia de transporte público, cabe decir que las ejercidas por el Alcalde Mayor de Bogotá deben verse a la luz de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 en concordancia con el artículo 10 del decreto precitado, así como los artículos 313 numeral 1, de la Constitución Política y 38, numeral 1, del Decreto 1421 de 1993, y en esas circunstancias no son incompatibles ni se oponen a la atribuciones y funciones constitucionales y legales que tiene dicha Corporación Administrativa, sino que se complementan, en razón a que ésta tiene facultades reglamentarias sobre todo el Distrito Capital en sus diferentes aspectos, esto es, organizativo, funcional, fiscal, presupuestal, financiero, y que en materia de transporte público corresponde a la organización, funciones y manejo de los recursos públicos que requiera el ejercicio de las funciones de las autoridades competentes distritales en esa materia; lo cual se ve plasmado v. gr. en el Acuerdo 04 de 1999, por el cual se autorizó al Alcalde Mayor participar en la constitución de una empresa de transporte público.

Lo anterior significa que al Concejo le corresponde dar o definir el marco organizativo, funcional, financiero y demás aspectos relacionados con las funciones de las autoridades de transporte competentes en el Distrito, y a éstas les corresponde diseñar y ejecutar las políticas de esa actividad, lo cual implica tomar medidas más específicas y de carácter operativo o técnico para el desarrollo de esa actividad en sus diferentes modalidades, a fin de perseguir la efectividad de los principios, fines y objetivos que le fija la ley. Con todo ello, en vez de desconocerlo, se le da pleno cumplimiento al mandato del artículo 8º de la Ley 336 de 1996 cuando en lo pertinente dispone que las autoridades que pertenecen al Sector y Sistema de transporte "ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal".(…)"

COMPETENCIA DEL ALCALDE MAYOR

Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en la parte pertinente del artículo 17 de la Ley 336 de 1996, cuando señala que " (…) En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determine la demanda existente o potencial, según el caso, para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización", en armonía con lo que determina el artículo 27 del Decreto 170 de 2001, al expresar que "La autoridad Metropolitana, Distrital o Municipal competente será la encargada de determinar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades insatisfechas de movilización (…)".

"(…) Luego se evidencia que, de una parte, el Alcalde no hizo otra cosa que ejercer funciones legales y reglamentarias propias al expedir el acto acusado en cuanto éste contiene medidas que corresponden al diseño y ejecución de políticas locales dirigidas específicamente al transporte público colectivo de pasajeros, materia propia del servicio público de transporte; y, de otra parte, no usurpó funciones y atribuciones de otras autoridades en esa materia. (…)".

"3.5. En conclusión, el decreto acusado presenta coherencia tanto externa como interna, en la medida en que su expedición está dentro de la órbita de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. en cuanto es la autoridad de transporte competente en esta jurisdicción territorial y el objeto del decreto está dado por asuntos relacionados con esa actividad; en que sus disposiciones están conforme con las normas constitucionales, legales y reglamentarias en que se sustentan y desarrollan para el servicio de transporte colectivo de pasajeros en el Distrito Capital; no contraviene las normas constitucionales invocadas como violadas, y entre sí se articula de forma concordante, además de aparecer adecuada a los fines de esas normas y proporcionada en los efectos que llegue a causar, los cuales, de materializarse, no serían otra cosa que los resultados de la necesaria ejecución y cumplimiento de las referidas normas superiores.(…)".

CARÁCTER DEL FACTOR CALIDAD COMO FUENTE DE RECURSOS.

"Bajo estas características, el cuestionado factor no encuadra en ninguna de las clases de tributos, pues no es impuesto por cuanto contrario a éste se encuentra ligado directamente a la contraprestación de un servicio proporcionado con carácter de industria, esto es, con ánimo de lucro; se paga al oferente del servicio y no al Estado, y no pasa a engrosar el fisco.

Tampoco es tasa toda vez que no se paga por el uso de un servicio prestado o gestionado directamente por el Estado a los contribuyentes, conocido en la doctrina y la jurisprudencia como servicios administrativos, sino por un servicio de carácter industrial, como se ha anotado, el cual lo es independientemente de que sea prestado por empresas privadas o por empresas estatales, sin perjuicio de su carácter de servicio público esencial.

Tampoco es contribución, por cuanto no se origina en los beneficios recibidos por una obra pública, que es lo propio de las contribuciones de valorización; ni es una contribución parafiscal, por cuanto no es un gravamen y por ende no hace parte del erario. Su destino es conformar un fondo común que deben constituir las respectivas empresas, que a su vez implica una destinación específica de sus recursos, lo que significa que esas empresas o los propietarios no pueden disponer de éstos y sólo se legitiman para recibirlos cuando se les entrega por la fiduciaria que administre el fondo a título de pago de su correspondiente vehículo, objeto del proceso de reducción de la sobreoferta.

En consecuencia, el comentado factor de calidad no es parte de la materia objeto del artículo 338 de la Constitución Política, esto es, la contributiva o tributaria, luego tampoco lo es de la materia regulada en el artículo 12, numeral 3, del decreto 1421 de 1993, por consiguiente no puede ser violatorio de dichos artículos en lo que ellos disponen en esa materia.

Ahora bien, descartado el carácter de tributo del factor de calidad, debe entenderse en su verdadera dimensión, cual es la de ser parte integrante del concepto de Tarifa dentro del contexto referenciado por el ya citado Decreto 170 de 2001, es decir, el precio que se paga a cambio de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, noción que igualmente forma parte de la significación que en nuestro país se le ha dado como fundamento del Estado Social de Derecho y su condición vinculante con la eficiente prestación de los servicios públicos, y como expresión de una de las formas de Intervención Estatal en tales servicios y en los procesos económicos en sus distintas manifestaciones, tal como lo señalan los referidos artículos 1º, 334 y 365 Constitucionales.(…)

En lo concerniente a la alegada creación de un tributo, quedó claro que no hubo tal tributo, sino que el factor de calidad, al cual el actor le endilga ese carácter, es un componente del precio del pasaje que el usuario pagaría por el uso de ese servicio, cuya organización y prestación no solo tiene un carácter industrial, sino que fundamentalmente es calificado como un servicio público esencial, con todas las implicaciones sociales que ello tiene, tal como lo recoge el inciso primero del artículo 5º de la Ley 336 de 1996: "El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios".".

El citado fallo puede ser consultado en la página www.bogota.gov.co, en el link Régimen Legal.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación núm.: 25000 2324 000 2003 00834 02.

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo