RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por Javier Méndez contra la decisión del 11 de agosto de 2007.

Según acta del 11 de agosto de 2007 el Comandante de la Segunda Estación de Policía impuso al señor Javier Méndez medida correctiva de cierre temporal del establecimiento por siete días.

Contra esta decisión el señor Méndez interpuso recurso de apelación. Argumenta que el motivo expuesto por el comandante para cerrar, como fue la supuesta realización de evento abierto al público sin la debida documentación, no está prevista en la legislación; además, no genera alteración del orden público, realizó una reunión de carácter privado con un grupo de raperos.

En el presente acto se estudiará en primer lugar si el Consejo de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos contra las medidas correctivas interpuestas por los Comandantes de Estación. Con fundamento en lo anterior eventualmente se estudiará la legalidad de la medida impuesta por el Comandante.

Según la sentencia C-492-02 de la Corte Constitucional "la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el comandante… puede impugnarse ante el superior jerárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa".

De otra parte, mediante sentencia C-117-06 se declaró inexequible la expresión "contra las medidas correctivas impuestas por los comandantes de estación no habrá ningún recurso", contenida en el artículo 229 del Decreto 1355 de 1970.

De esa manera es claro que se habilitó la impugnación de las medidas impuestas por los Comandantes de Estación de Policía.

Ahora bien, surge la inquietud sobre qué recursos proceden y ante quien se deben interponer.

Una respuesta rápida a este interrogante es que, conforme a la sentencia C-492-02, procede la apelación ante el superior jerárquico que es el Alcalde Municipal y, haciendo una interpretación extensiva de ese criterio, se puede concluir que para el caso bogotano quien debe conocer de la apelación es el Consejo de Justicia por ser la única instancia a la que se le asignó en el Código de Policía de Bogotá la facultad de conocer los recursos de apelación en los procesos de policía (cfr. Art. 191).

Ese parece ser la solución acogida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante concepto 1-2007-26384/1-2007-41166, en el que se expuso lo siguiente:

Así las cosas, y haciendo una interpretación de la jurisprudencia en comento y de la norma orgánica de Bogotá (Decreto 1421 de 1993), podría pensarse que la figura del Alcalde Local existente en el Distrito Capital, es la que más se asemeja a la del Alcalde Municipal, siendo ellos quienes deberían conocer el recurso de apelación de las decisiones en las que los comandantes de la Policía Metropolitana impongan medidas correctivas tales como el cierre "Temporal de Establecimiento de Comercio". Sin embargo, dada la naturaleza especial del Distrito Capital y las específicas competencias asignadas a los Alcaldes Locales por la norma de policía, no puede conferirles a aquellos competencias que la ley no les ha otorgado".

En ese orden de ideas, y de acuerdo con el artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, es el Consejo de Justicia la autoridad de policía a la que corresponderá desatar el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones de los Comandantes de la policía, en la medida que por regla general dicho órgano colegiado es el competente para adelantar la segunda instancia de los procesos de policía.

No obstante, a pesar de la aparente claridad en la cuestión planteada, se debe tomar en cuenta otras consideraciones relevantes:

• No dice la ley, en este caso el Código Nacional de Policía, cuales son los recursos procedentes contra las medidas impuestas por los Comandantes de Estación.

• Los recursos solo pueden ser producto de creación legal, por virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el artículo 150 de la Constitución Política.

Es por eso que resulta pertinente precisar el alcance del principio de impugnación en materia de imposición de medidas correctivas que, como ha venido reiterando la Corte, hacen parte de la facultad sancionatoria del estado.

Por una parte, en relación con el alcance de la impugnación en general, la Corte sostuvo en la sentencia C-650-01 lo siguiente:

Tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo. La procedencia de este medio de impugnación está determinada en los estatutos procesales atendiendo a la naturaleza propia de la actuación y a la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte.

Del contenido normativo del artículo 31 Constitucional, se desprende que no es forzosa y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial, puesto que la ley está habilitada para introducir excepciones, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia.

En relación con el principio constitucional de la doble instancia, y específicamente en lo que atañe a la competencia del legislador para regular lo concerniente a la procedencia de la apelación de la sentencia y demás providencias judiciales, esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades. Así, ha dejado en claro que si bien el principio de la doble instancia no tiene carácter absoluto, el legislador al desarrollarlo no puede contravenir el tuitivo de la igualdad introduciendo tratamientos discriminatorios.

Ha dicho esta Corporación:

Y en la sentencia C-117-06 se llegó a la siguiente conclusión en relación con la impugnación de las medidas correctivas impugnadas por los Comandantes:

35. En conclusión, (i) conforme a la Constitución (Art. 29) existe un derecho de impugnación que se integra al complejo de garantías del debido proceso, aplicable en el ámbito judicial y administrativo; (ii) en materia de medidas correccionales de policía (a diferencia de lo que ocurre en materia disciplinaria) la Corte ha aplicado un criterio amplio, en el sentido de extender plenamente las garantías del debido proceso penal a este ámbito contravencional; (iii) las medidas correccionales que imponen los comandantes y sub comandantes de policías, deben estar sometidos al derecho de impugnación previsto en el artículo 29 de Constitución

En ese orden de ideas, si bien el principio de doble instancia carácterístico del derecho de impugnación no ostenta un carácter absoluto y en algunos casos el legislador puede elimar la segunda instancia, en lo que tiene que ver con las medidas correctivas, la Corte sostiene que por la naturaleza de la medida tomada si le es extensivo ese principio fundamental.

Esta conclusión es mucho más clara si se revisa el acápite 34 de la misma sentencia citada:

34. En lo que concierne específicamente al derecho de impugnación de las medidas correccionales que imponen las autoridades de policía en ejercicio de la función y la actividad de policía, dijo la Corte:

"Así, la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el comandante de policía, en primer lugar, sólo se puede aplicar conforme a las situaciones jurídicas previstas en la ley (principio de estricta legalidad); segundo, esta medida tiene carácter temporal lo cual significa que los miembros de la Policía Nacional no imponen una sanción definitiva que comprometa los derechos de las personas; y, tercero, la medida sancionatoria puede impugnarse ante el superior jerárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa"¹. (Se destaca).

Para la Corte es claro que, por tratarse de decisiones que se adoptan en un contexto de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que tienen la potencialidad de afectar derechos fundamentales de sus destinatarios, deben estar sometidas a la garantía de impugnación prevista en la Constitución (Art. 29) para las sentencias condenatorias en materia penal.

En conclusión, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las medidas correctivas impuestas por los comandantes, son susceptibles de impugnación y esta, de conformidad con la naturaleza sancionatoria de la actuación, se expresa a través de la doble instancia. De otro lado, quien debe conocer dicha impugnación es el Consejo de Justicia por aplicación directa del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá.

Aclarado el punto anterior, se procederá a revisar la decisión tomada por el Comandante de la Segunda Estación de Policía.

De conformidad con el diligenciamiento adelantado, el señor Javier Méndez fue citado para presentarse ante el Alcalde Local y ante el Comandante de Estación de Chapinero por no presentar permiso para la realización de un evento en el establecimiento ubicado en la calle 46 No. 8-23.

Según acta de descargos, el señor Méndez explicó que realizó un evento el día 4 de agosto de 2007 y fueron elaborados unos volantes en los que se anunció cover por valor de $3.000 y $7.000, pero no fue cobrado. Además, anexó fotocopias para acreditar cumplimiento de requisitos de funcionamiento según la Ley 232 de 1995.

En la hoja 3 de la mencionada acta el Comandante impuso medida correctiva de siete días de cierre del establecimiento. No obstante, no señaló cual era el motivo concreto para la imposición de la medida. Al respecto se debe analizar lo siguiente:

Conforme al artículo 208 del Código Nacional de Policía:

Artículo 208. Compete a los comandantes de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público:

1. Cuando se quebrante el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional y de policía local.

2. Cuando el establecimiento funcione sin permiso de la autoridad o en estado de notorio desaseo o cuando la licencia concedida haya caducado.

3. Cuando se ejerzan actividades no incluidas en el permiso.

4. Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos.

5. Cuando el dueño o administrador del establecimiento auspicie o tolere el uso o consumo de marihuana, cocaína, morfina o cualquiera otra droga o sustancia estupefaciente o alucinógena, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.

Debe entenderse que los numerales 2 y 3 fueron derogados tácitamente por la Ley 232 de 1995, en la que se consagró lo siguiente:

ARTICULO 1°. Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515² del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.

En la sentencia C-492-02 la Corte Constitucional expuso:

12. Antes de considerar la constitucionalidad de la medida del cierre de establecimientos abiertos al público resulta importante destacar que el artículo 208 del Código Nacional de Policía describe cinco situaciones jurídicas en las que el comandante de estación y subestación puede imponer el cierre temporal del establecimiento público, cuando estos incumplen prescripciones legales. Sin embargo, es del caso aclarar que lo previsto en los numerales 2. y 3. del artículo 208 del mencionado código se encuentran derogados por la Ley 232 de 1995.

Según lo anterior, el Comandante de Estación conserva competencia para imponer medida correctiva de cierre temporal de establecimiento por los numerales 1, 4 y 5. Lo que tiene que ver con el incumplimiento de requisitos de Ley 232 de 1995 es de competencia del Alcalde Local.

De otra parte, el artículo 227 del Código Nacional de Policía estipula:

Artículo 227. La medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública y expulsión, bastará con hacer las anotaciones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que en dicho procedimiento deben preservarse todas las garantías del debido proceso, entre las que se incluye la motivación de la decisión. Efectivamente, en la sentencia T-009-04 dijo la Corte:

Ahora bien, esta asimilación de las medidas policivas a las judiciales también implica el respeto de las garantías del debido proceso sancionatorio dentro de los procesos policivos. Así las cosas, toda imposición de medidas correctivas en un proceso policivo implica motivación. Toda motivación debe tener como soporte el sustento fáctico y jurídico. Es decir, el señalamiento de la pruebas y las normas legales en las cuales fundamenta su decisión la autoridad policiva.

En el presente asunto vemos que el Comandante de la Segunda Estación de Policía no escribió en el acta cual es el hecho en particular que ha dado lugar a la imposición de la medida de cierre temporal de establecimiento (sustento fáctico) ni la norma en que fundamenta su decisión (sustento jurídico), con lo que se vulnera el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política. Tampoco se anotó la dirección del establecimiento de comercio.

Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá D.C.,

PRIMERO: Revocar la medida impuesta por el Comandante de Estación, sin perjuicio de continuar ejerciendo control sobre el establecimiento.

SEGUNDO: Compulsar copias ante la Alcaldía Local de Chapinero para que se verifique el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento conforme a la Ley 232 de 1995.

TERCERO. En firme la presente decisión, remítanse las diligencias ante la Inspección de origen para lo de su competencia.

1 Sentencia C- 492 de 2002, MP, Jaime Córdoba Triviño.

2 El artículo 515 del Co. de Co., establece: Se entiende por establecimiento de Comercio un conjunto de bienes organizado por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.